Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 12 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 12 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2011-005294

ASUNTO: BP01-R-2012-000019

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana I.C.V., en su condición de víctima, debidamente asistida por el Abogado V.G.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 23 de febrero de 2012, mediante la cual el a quo negó los pedimentos formulados por la víctima en la celebración de la audiencia preliminar; referidos a: 1.- En cuanto a la pruebas: 1.1 la práctica de la reconstrucción de lo hechos, 1.2 que se Oficiara a la Comandancia de la Policía del Estado Anzoátegui a los fines de que enviara la hoja de vida o record del ciudadano J.V.R.R., y 1.3 igualmente se oficiara al Ministerio de la Defensa para que remitiera las resultas del oficio emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la ciudad de Barcelona, oficio 11.530 de fecha 21 de Julio de 2011; 2.- que se le atribuyeran a los hechos una calificación jurídica provisional distinta de Homicidio Simple y Porte Ilícito de Arma de Fuego por los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, Uso Indebido de Arma de Guerra, Posesión y Ocultamiento de Arma de Guerra; y finalmente 3.- el cambio de sitio de reclusión del mencionado ciudadano desde el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas hasta el Internado Judicial “JOSE ANTONIO ANZOATEGUI” de la ciudad de Barcelona.

Dándosele entrada en fecha 18 de abril de 2012, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

...Yo, I.C.V.…actuando en mi condición de víctima en la presente causa y asistida por el abogado en ejercicio V.G.G.…con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad a fin de exponer y solicitar:

De acuerdo con los artículos 26, 49 Numeral 8 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2º en concordancia con el artículo 448 del mismo código orgánico, apelo de la decisión de la Audiencia Preliminar en cuanto a mi pedimento, en el primer aparte, en el segundo aparte y en la parte infine del quinto aparte de la audiencia realizada en fecha 23 de febrero del 2012…

…Debo señalar que durante la face preparatoria de investigación solicite escrito en tiempo oportuno en fecha 19 de julio del 2011 que la Fiscalía Segunda /2da) del Ministerio Público, procediera a ordenar se practicaran varias actuaciones y demostrar que se trata de un homicidio calificado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de los hechos por parte del hoy (MAL ACUSADO)…estas solicitud que hice fueron en relación a que se llevara a cabo la reconstrucción de los hechos, que se investigara con todos los recaudos de ley si es cierto que el acusado era Funcionario de Polianzoategui o a que cuerpo castrense pertenece, practica de pruebas de ATD y de ser necesario la exhumación del cadáver, ya que por razones manifestadas por los vecinos nadie se prestó como testigo presencial de los hechos de quien resultara hoy (occiso) por temor a represalias por parte de los familiares del acusado y todos mis pedimentos igualmente en esa fecha de la solicitud me fueron negadas…

…Ciudadanos magistrado es deber de la fiscalía del ministerio público hacer todas las investigaciones necesarias, habidas y por haber para llegar al esclarecimiento de los hechos y de la verdad, verdadera…es importante que la CORTE DE APELACIÓN SE PERMITA CONOCER LA PETICIÓN QUE HICE EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, conociendo que de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la juez podrá a decidir sobre las cuestiones que establece el ordinal dos (02) como es atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta, ya que todas las solicitudes que hice en la audiencia preliminar en mi condición de victima y ejerciendo el derecho que me otorga la ley, toda mi solicitud me fueron negada y por ello pido a esta digna corte de apelación se pronuncie en mi solicitud.

Para que se le de la calificación jurídica plenamente identificado en la presente causa y en el acta de la audiencia preliminar de fecha 23 de febrero del 2012…

…Por todas las razones solicito a esta digna corte de apelaciones admitir el presente Recursos de Apelación sustanciándolo conforme a la ley de acuerdo al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva sea declarado con lugar el presente recurso de apelación…

. (Sic)”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado el Abogado I.V., en su carácter de Defensor de Confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En horas del día de hoy, 23 de Febrero de 2012, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, en la causa seguida a al imputado: J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Se constituyó este Tribunal de Control nº 01del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo de la Dra. E.O.R., acompañada del Secretario del Tribunal ABG. W.Y.. Verificada la presencia de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que se encuentran presentes en la sala de audiencias: El imputado J.V.R.R., previo traslado desde el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barcelona, la Fiscal 2º del Ministerio Publico DRA. M.R.G., la defensa de confianza DR. I.V., la Representante de La Víctima I.C.V.. La Ciudadana Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo y así como podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y a al imputado, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.- ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ LE CEDE LA PALABRA A LA FISCAL 2º DEL MINISTERIO PÚBLICO, DRA. M.R.G., quien expone: “Esta representación Fiscal presenta formal acusación ratificando la misma en contra del ciudadano J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que reitero que ratifico la acusación que corre inserta al expediente y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios, así como los elementos de convicción que fundamentaron la acusación especificando en este acto casa uno de ellos, solicito se ratifique la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Así mismo solicito el enjuiciamiento del imputado de autos; Igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Público. Y por último copia simple de la presente acta. Es todo”.- Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la ciudadana: I.C.V., hija del hoy occiso, en su condición de victima, quien expone: “Ciudadana Juez, ciudadana Fiscal, Ciudadana defensa, en mi condición de victima como lo establece la norma adjetiva penal a los fines de que se me garantice el derecho, el respeto, se haga justicia, se aplique todo el peso de la ley al imputado, se cumpla con las sanciones y penas impuestas en el presente caso y oída la acusación fiscal solicito en este acto a este tribunal que califique el homicidio perpetrado en perjuicio de mi sobrino hoy occiso E.J.V.Z. como HOMICIDIO CALIFICADO POR ACTUAR EL HOMICIDA A MANSALVA CON UN ARMA DE GUERRA con toda la premeditación posible, con alevosía con ventaja y a traición en la ejecución del homicidio tal como se desprende de las actas procesadle en la audiencia de presentación del imputado donde señala que pensó, que maquinó que subió a la parte de arriba a avisarle a su madre, a resguardar a su esposa y a sus hijos y se atrincheró y posteriormente pensó en salir y disparar brutalmente por la espalda a mi sobrino E.J.V.Z. haciendo justicia por sus propias manos, violando el derecho a la vida, el derecho a la defensa y el debido proceso y además del PORTE ILÍCITO DEL ARMA DE FUEGO plasmado en la acusación Fiscal el Homicida incurrió en el delito de uso indebido de Arma de Guerra, posesión y ocultamiento de arma de guerra tipificados en nuestro Código penal vigente por lo que le solicito a este Tribunal que estos delitos se califiquen como tal en la comisión del homicidio ejecutado por el imputado también solicito a este Tribunal administre la justicia con equidad y observará más adelante con el estudio de las actas procesales y de la pluralidad de los delitos ejecutados en perjuicio de mi sobrino hoy occiso. Solicito a este Tribunal la reconstrucción de los hechos por ser útiles, necesarios y pertinentes para esclarecer el homicidio, también solicito se oficie a la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui a los fines de que envíe a este Tribunal la hoja de vida o record ciudadano J.V.R.R. como funcionario policial en ese organismo de seguridad igualmente solicito oficie al Ministerio de la Defensa para que remita a la brevedad posible las resultas solicitadas por el CICPC según oficio 11.530 de fecha 21/07/2011 que cursan al folio 206 de la Pieza N° 1 de la presente causa, también le solicito califique la conducta desplegada por la ciudadana A.D.V.G. para el día en que ocurrieron los hechos 07/06/2011, así como también tome en consideración que no hay evidencias en el expediente de que el hoy occiso fue socorrido debidamente e igualmente solicito que el Imputado sea tratado como un procesado común y a partir de este acto sea trasladado al Internado Judicial “José Antonio Anzoátegui” como órgano de reclusión en virtud de que los Tribunales ordinarios no cuentan con sitios de reclusiones especiales para procesados, por lo que se debe cumplir y hacer valer según jurisprudencia 1931 de fecha 14/07/2010 emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, ya que la misma se está cumpliendo en todos los Tribunales de Control del país.” Es todo.- Posteriormente el Tribunal se dirige a al imputado J.V.R.R., a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a al imputado: J.V.R.R., quien es Venezolano, titular del Numero de Cedula de identidad V-8.203.709, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, donde nació en fecha 12 de Septiembre de 1959, de 52 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Militar Retirado, hija de los ciudadanos J.R. (d) y E.G. (V), residenciado en la Avenida P.M.F., Vereda 8, Casa N° 07, teléfono N° 0281-277.60.84, Urbanización Camino Nuevo II, Barcelona, Estado Anzoátegui, quien expone: “ratifico mi declaración de la audiencia de presentación lo que debo agregar es que mi arma no lo mató por, porque según las experticias eso fue un disparo de una pistola 9 m.m. a él lo mataron los funcionarios policiales que lo llevaron a robar porque según dicen la declaración de los testigos él se encontraba detenido y lo llevaron a robarse unos reproductores, yo si disparé pero al extremo derecho y no fue en contra del OCCISO, quien se encontraba hacia el lado izquierdo. Yo no hice eso. Yo creo en el Sistema Judicial y yo me declaro inocente tengo 2 niños inocentes que no están comiendo porque no estoy trabajando. Esa es mi verdad. Eso fue a las 5:00 a.m. y le digo a esta Sala que yo no maté a ese muchacho. Yo el 10 cuando la ciudadana Juez se trasladó hasta la ciudad de Caracas yo me trasladé hasta el hospital militar en Margarita. Yo quería que usted estuviera presente. Si me los ponen de frente yo los reconozco”. Es todo”.- Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la DEFENSOR DE CONFIANZA DR. I.V., quien expuso: “Buenas Tardes, Ciudadana Juez, Ciudadana Fiscal Siendo hoy la oportunidad legal… como primer punto esta Defensa le solicita al Tribunal que desestime la Acusación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 326 ordinales 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal porque consideramos que no existen relación… El capitulo V referente a los elementos probatorios, observamos no existen ninguno de los testigos presenciales del hecho que nos hagan presumir que el hoy imputado… No se consiguió bala, ni armas, que se haga una prueba balística, no existen testigo presenciales, es evidente que el hoy occiso entró a hurtar unos vehículos, y cuando lo aprehenden lo consiguen con los reproductores… también es evidente y nos crea duda de quién lo mató porque tenemos la declaración del imputado no nos conlleva a pensar que el es el autor o participe del hecho… en segundo punto solicitamos el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinales 1, 2 y 4…y podríamos llegar a pensar que podría existir una causa de justificación como lo es la legítima defensa…… en un tercer punto de no tomar en consideración lo establecido en los ordinales 1 y 2 solicito que le sea aplicada una Medida Cautelar Sustitutiva… Solicitamos que se mantenga el sitio de Reclusión aunado al estado de Salud del que se encuentra mi Defendido, se le hizo una tomografía del Cráneo… Consideramos que no se deben admitir los testigos promovidos por el Ministerio Público… Ratificamos los testimoniales de ADELMIS J.V.R., C.I: 11.424.463 quien fue la persona que arregló la cerradura de la puerta de la residencia de mi defendido; DULCE LIZIER, C.I: 8.242.636 quien tiene conocimiento de haber observado la existencia de dos personas en moto que estaban con el hoy occiso el día que ocurrieron los hechos; J.D.B.D.A., C.I.: 3.687.474 quien también tiene conocimiento y da fe como buen vecino; YAJAIRA COROMOTO CEDEÑO, C.I.: 4.904.300, LILIA GUILARTE, C.I.: 1.197.797; L.R. MARCANO, C.I.: 4.185.072; RUBEN GUERRA, C.I.: 12.575.782; las documentales RECORTE DE PRENSA DEL DIARIO “EL NORTE” DE FECHA 08/06/2011, RECORTE DE PRENSA DEL DIARIO “LA HORA 0” DE FECHA 08/06/2011; considerando medios probatorios útiles y pertinentes por cuanto se plasma lugar, tiempo y modo en que ocurrieron los hechos y también 14 fotos que plasman las características del sitio del suceso y los vehículos violentados, la posición y ubicación del cuerpo del hoy occiso con sus pertenencias y los equipos de sonidos de los vehículos hurtados por ser útiles, pertinentes y necesarios; en el punto de la acusación con respecto a lo explanado por la hoy víctima, esta Defensa considera que se deben desestimar todos los petitorios y solicitudes hechas en su oportunidad por considerar esta defensa que los mismos van por encima de lo solicitado por el Ministerio Público en la Acusación Fiscal quien es el dueño de la Acción Penal, por lo cual consideramos que en su defecto la víctima debió presentar en su oportunidad, una acusación particular propia contra el imputado, uno de estos derechos que están contenido en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal referente a los derechos de la víctima, que si observamos detalladamente lo establecido en dicho artículo esos petitorios están fuera de lugar”.- Es todo.” En este estado este TRIBUNAL DE CONTROL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Artículo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputado, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado, es por lo que declara sin lugar la solicitud de desestimación de la acusación fiscal así como el sobreseimiento de la causa solicitada por la defensa en esta audiencia por los argumentos antes expuestos. PRIMERO: Se admite en su totalidad la acusación interpuesta por el Fiscal 20º del Ministerio Publico, presentada en fecha 23 de Julio de 2011, en contra del ciudadano J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ya que se observa que cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos a que hace referencia el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, hechos que fueron narrados por la vindicta publica en esta audiencia, por considerar en primer lugar que la conducta desplegada por el hoy acusado, encuadra dentro de los verbos rectores a que hacen referencia los tipos penales antes señalados y por cuanto de la revisión del mismo (escrito acusatorio), en tal sentido se declara improcedente el cambio de calificación jurídica solicitada por la victima en esta audiencia dado a que esta Juzgadora comparte la calificación dada a los hechos por los cuales acuso el titular de la acción penal representado por el Ministerio Público. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, en su capitulo V, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, de igual manera en cuanto a la solicitud de la defensa de que le sean admitidas las pruebas promovidas en esta audiencia tales como: J.D.B.D.A., C.I.: 3.687.474 quien también tiene conocimiento y da fe como buen vecino; YAJAIRA COROMOTO CEDEÑO, C.I.: 4.904.300, LILIA GUILARTE, C.I.: 1.197.797; L.R. MARCANO, C.I.: 4.185.072; RUBEN GUERRA, C.I.: 12.575.782; las documentales RECORTE DE PRENSA DEL DIARIO “EL NORTE” DE FECHA 08/06/2011, RECORTE DE PRENSA DEL DIARIO “LA HORA 0” DE FECHA 08/06/2011, su necesidad y pertinencia para ser valorado por el Juez de la siguiente fase, en tal sentido considera quien aquí decide el derecho a la defensa está garantizado en todo y grado de la causa al acusado, consagrado en el artículo 49 Constitucional, mas aún si las mismas fueron solicitadas por el Ministerio Público, y de conformidad a lo que establece los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente al principio de igualdad de las partes, y la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad, la admisión de las mismas en nada menoscaba los derechos de las victimas y del Ministerio Público, mas aun cuando es el tribunal de juicio el facultado para valorar o no las mismas, al ser esa una etapa procesal más garantista, asimismo con fundamento a lo establecido en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al principio de igualdad entre las partes y la finalidad del proceso penal que es la verdad de los hechos. Ello sin menoscabo de los recursos que puedan ejercer las partes En cuanto a la solicitud de reconstrucción de los hechos, así como oficiar a la Comandancia General y al Ministerio de la Defensa solicitada por la Victima en esta audiencia el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la Víctima podrá dentro del plazo de cinco (5) días contados desde la notificación de la convocatoria adherirse a la acusación de el o la fiscal, es decir, presentar una acusación particular propia la cual la misma debe ser ostentada con anterioridad, es decir, previamente durante la fase preparatoria, la cual en autos no consta, declarando improcedente dicho pedimento por lo que considera fuera de tiempo es decir extemporánea, en razón de que la misma tenia su oportunidad legal tenia que acudir ante el Ministerio Publico, para hacer la respectiva solicitud como prueba anticipada en la fase de investigación, aunado a que la victima tal como lo establece el artículo 327 de nuestro texto adjetivo penal no se querello y tampoco presento acusación particular propia. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte nuevamente e impone al acusado J.V.R.R., plenamente identificado de los preceptos Constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esencialmente los referidos a la presunción de inocencia que acompaña a todo administrado durante el devenir del proceso, así como del derecho-facultad de declarar o no en esta oportunidad, en el entendido que su declaración es un medio de Defensa para él. Asimismo se procede a imponerle acerca de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Quien manifestó: “NO ADMITIR LOS HECHOS”. CUARTO; Vista la manifestación de voluntad del imputado de no admitir los hechos y admitida como fue la acusación fiscal, SE ORDENA APERTURAR A JUICIO ORAL Y PUBLICO respecto al acusado J.V.R.R., por la comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, como victima el ciudadano en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En cuanto a la revisión de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la defensa de confianza en esta audiencia considera quien aquí decide procedente mantener la medida privativa de libertad toda vez que las circunstancias que dieron origen al decreto a la misma no han variados, y se encuentra acreditado el peligro de fuga, y dado a la pena que pudiera llegarse a imponer excede en su limite máximo a diez años, de conformidad a lo establecido en el artículo 251 ordinal 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en esta audiencia. Se ratifica su sitio de reclusión. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, e igualmente se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Asimismo Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Igualmente, se acuerda expedir copia simple de la presente acta ambas partes.-…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 25 de abril de 2012, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 12 de junio de 2012 se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar el asunto principal Nº BP01-P-2010-001359, a los fines de resolver el presente recurso. Siendo recibida el día 09 de julio del 2012.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la víctima ciudadana I.C.V., asistida por el Abogado V.G.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar de fecha 23 de Febrero de 2012, de seguidas pasa a examinar las pretensiones de la recurrente las cuales son las siguientes:

Alega la impugnante en su escrito de apelación como primer punto que durante la fase preparatoria solicitó mediante escrito de fecha 19 de Julio del 2011 a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, procediera a ordenar se practicaran varias actuaciones y demostrar que se trata de un Homicidio Calificado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de los hechos, solicitando se llevara a cabo la reconstrucción de lo hechos, que se investigara con todos los recaudos de Ley si es cierto que el Acusado era un funcionario de la policía del Estado Anzoátegui, o a que Cuerpo Castrense pertenece, solicitando practicas de ATD, y de ser necesario la exhumación del cadáver, y según lo que alega la impugnante sus pedimentos fueron negados, manifestándole la Fiscal Segunda del Ministerio Público “nosotros no tenemos planteado eso que solicitas”, y alegando que es deber de la Fiscalía del Ministerio Público hacer todas las investigaciones necesarias, habidas y por haber para el esclarecimiento de los hechos, anexando como prueba escrito dirigido a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de fecha 19 de Julio de 2012.

Como segunda denuncia arguye la víctima ciudadana I.C.V. que solicitó en la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal que se le atribuyeran a los hechos una calificación jurídica provisional distinta de Homicidio Simple y Porte Ilícito de Arma de Fuego por los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, Uso Indebido de Arma de Guerra, Posesión y Ocultamiento de Arma de Guerra, manifestando que esta solicitud la hizo en la Audiencia Preliminar en su condición de Víctima, la que fue negada y solicita a esta Corte de Apelaciones se pronuncie en relación a esta solicitud.

Finalmente la quejosa como tercera denuncia, alega que no es posible que una persona que haya dado muerte a otra con ensañamiento, premeditación, alevosía, ventaja y uso indebido de arma de guerra, tenga que estar gozando de beneficios en sitios de reclusiones especiales ya que lo han visto pasearse libremente, y no en realidad recluido como un preso común en un internado judicial como establecimiento ordinario destinado a detención preventiva, como lo ha fijado en el dispositivo dictado por la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1931, con ponencia del magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCNDO Exp. 02-2815 de fecha 14 de Julio de 2003.

Solicita a esta Corte de Apelaciones admitir el presente recurso de apelación sustanciándolo conforme a la Ley de acuerdo al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva sea declarado con lugar.

El presente caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en el numeral 4º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Establecido lo anterior, esta Instancia Superior procede a a.e.c.d. escrito del recurso de apelación, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Como primera denuncia delata la recurrente que solicitó mediante escrito de fecha 19 de Julio del 2011 a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, procediera a ordenar se practicaran varias actuaciones, entre ellas la reconstrucción de lo hechos, que se investigara con todos los recaudos de Ley si es cierto que el Acusado era un funcionario de la policía del Estado Anzoátegui, o a que Cuerpo Castrense pertenece, solicitando practicas de ATD, y de ser necesario la exhumación del Cadáver, y según lo que alega sus pedimentos fueron negados.

Con respecto a lo denunciado por la quejosa, es importante destacar lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas prevé:

Artículo 305. El imputado o imputada, las personas a quienes se le haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Omisis…

En el presente punto, se observa tal y como consta en las actas que rielan al folio ciento noventa y seis (196) de la primera pieza de la causa principal BP01-P-2011-5294, que en fecha 19 de Julio del 2011, la impugnante presentó escrito ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde solicitó se practicaran las siguientes diligencias: la reconstrucción de los hechos, a fin de determinar el sitio exacto donde realmente sucedió; que se oficiara a la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui a los fines de que informara si el imputado J.V.R.R. es ex-funcionario de ese Cuerpo Policial y se señalara los motivos por los cuales no presta sus servicios, y poder evidenciar el carácter violento y explosivo; los antecedentes penales y policiales; el reconocimiento del arma de fuego utilizada, la comparación balística, la reactivación de seriales o restauración; la prueba de luminol al imputado; experticia a la ropa y reconocimiento de la misma; de ser necesario la exhumación del cadáver; que se investiguen e identifiquen a los funcionarios que estaban de guardia el día lunes 06 de junio del 2011, en el boulevard de Barcelona a la altura del parque Los Tucusitos, así como a la comisión policial presente en el sitio del suceso, la planimetría entre el imputado y la víctima y por último sean llamados a declarar al médico patólogo, a los funcionarios que levantaron los hechos y todo aquel que sea de interés.

En el presente caso en estudio, es necesario acotar que en fecha 09 de junio de 2011, se llevó a efecto la Audiencia Oral para Oír al Imputado, donde el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui decreta: “…MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado J.V.R.R. por la presunta comisión de los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL”, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 277 ejusdem en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del hoy occiso E.J. VILLARENA ZAMBRANO…”.

Con respecto a este punto en particular, es importante destacar lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas prevé:

Artículo 250. ...si el Juez o la Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial … Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo… Omisis…

En este orden de ideas, la Fiscal Segunda del Ministerio Público solicitó en fecha 04 de Julio del 2011, al Tribunal de Control Número 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, se le acordara un lapso de PRORROGA de quince (15) días, y por auto fundado de fecha 06 de julio del 2011, el mencionado Tribunal acordó concederle la prorroga solicitada a la Fiscal para que esta emita su acto conclusivo, el cual se venció en fecha 24 de Julio del 2011.

De tal manera, tal y como consta en las actas que cursan a la causa principal BP01-P-2011-5294, en fecha 23 de Julio del 2011 la Fiscal Segunda del Ministerio Público presentó formal escrito de acusación en contra del imputado J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por los hechos ocurridos en fecha 07 de Junio del 2011, cuando perdiera la vida el ciudadano J.E.V.Z..

Anexo a la acusación, la Fiscal Segunda del Ministerio Público consignó el escrito que le presentara la víctima I.C.V. en fecha 19 de Julio del 2011, motivo de la presente denuncia, y asimismo los elementos probatorios que fueron practicados durante la fase de investigación en el presente caso, entre los cuales se pueden evidenciar: El resultado de la Autopsia practicado a la víctima J.E.V.Z., suscrito por la Médico Anatomopatólogo Forense Dra. Y.M.D.T.; reseñas fotográficas realizadas en fecha 07 de Junio del 2011 en la vereda 08, sector 02, Camino Nuevo, de la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barcelona; Informe Pericial Nº 9700-192-0551-11 practicado por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barcelona, a las prendas de vestir descritas (un pantalón corto tipo bermuda, una franela cuello corte en V, una franelilla color verde y un par de zapatos deportivos de color negro) a los fines de determinar la presencia de iones oxidantes (NITRITOS Y NITRATOS); acta de fecha 07 de Junio del 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barcelona, donde dejan constancia de la aprehensión del ciudadano J.V.R.R.; Registro de Cadena de C.d.E.F. (un arma de fuego tipo rifle, sin marca visible, con su respectivo cargador contentivo de 8 balas); Registro de Cadena de C.d.E.F. (Una franela, una guarda camisa, una bermuda y un par de calzados); Inspección Técnica Policial número 1317 realizada al sitio del suceso; Experticia de Reconocimiento Legal Número 383 realizada a un arma de fuego de proyección balística; Trayectoria Balística Número 9700-192-652 suscrita por el experto Detective L.D.. Se observa que en la acusación presentada se ofertaron los expertos y testigos a los fines de ser declarados en el Juicio Oral y Público.

Siendo el caso, efectivamente la Audiencia Preliminar se celebra en fecha 23 de Febrero del 2012, donde se le concedió la palabra a la recurrente en su condición de víctima, y expuso:

……. Solicito a este Tribunal la reconstrucción de los hechos por ser útiles, necesarios y pertinentes para esclarecer el homicidio, también solicito se oficie a la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui a los fines de que envíe a este Tribunal la hoja de vida o record ciudadano J.V.R.R. como funcionario policial en ese organismo de seguridad igualmente solicito oficie al Ministerio de la Defensa para que remita a la brevedad posible las resultas solicitadas por el CICPC según oficio 11.530 de fecha 21/07/2011 que cursan al folio 206 de la Pieza N° 1 de la presente causa, …

En la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control Número 01 del Circuito Judicial Penal, dio respuesta a la solicitud de la víctima, de la siguiente manera:

… SEGUNDO: … En cuanto a la solicitud de reconstrucción de los hechos, así como oficiar a la Comandancia General y al Ministerio de la Defensa solicitada por la Victima en esta audiencia el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la Víctima podrá dentro del plazo de cinco (5) días contados desde la notificación de la convocatoria adherirse a la acusación de el o la fiscal, es decir, presentar una acusación particular propia la cual la misma debe ser ostentada con anterioridad, es decir, previamente durante la fase preparatoria, la cual en autos no consta, declarando improcedente dicho pedimento por lo que considera fuera de tiempo es decir extemporánea, … aunado a que la victima tal como lo establece el artículo 327 de nuestro texto adjetivo penal no se querello y tampoco presento acusación particular propia…...”

Considera importante este Tribunal de Alzada citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.d.J., con ponencia de la Magistrada DRA. D.N.B., Sentencia Nº 269, de fecha 20 de Mayo de 2008, en la cual se estableció lo siguiente, acerca de la Audiencia preliminar:

..En la audiencia preliminar deben analizarse, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas para que sean practicadas en la etapa del Juicio Oral y Público...La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si fuere el caso..

” (sic)

Por su parte la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.d.J., con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., Sentencia Nº 288, de fecha 26 de Febrero de 2007, estableció lo siguiente:

..la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso, pero su actuación queda limitada a aquellos actos respecto de los cuales la ley le otorgó participación…

(sic)

Igualmente consideramos oportuno destacar el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sentencia Nº 1768, de fecha 23/11/2011, solamente con respecto a la procedencia del recurso de apelación ejercido cuando son declarados inadmisibles los medios de pruebas en la audiencia preliminar, la cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

…Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público…

…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

Del análisis de los hechos bajo estudio, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, se evidencia que la recurrente I.C.V., efectivamente en fecha 19 de Julio del 2011, presentó ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, escrito donde solicitó actos de investigación que consideró necesarios a los fines de lograr el enjuiciamiento del hoy acusado J.V.R.R., igualmente se puede evidenciar de las actuaciones que cursan en la causa principal BP01-P-2011-5294, que al momento de presentar la Fiscal Segunda del Ministerio Público formal acusación en contra del prenombrado, consignó el escrito presentado por la víctima y anexo al mismo todas las actuaciones de investigación que fueron realizados, algunas de las cuales se encontraban solicitadas en el escrito de fecha 19 de Julio del 2011 presentado por la quejosa; constatándose que no se llevó a efecto en su debida oportunidad la práctica de la reconstrucción de los hechos, y no se dio respuesta a la información relacionada con el hecho de que si el imputado es o no un funcionario de la Policía del Estado Anzoátegui o a que Cuerpo Castrense pertenece.

En tal sentido, se pudo constatar que la recurrente hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitó dentro de la fase de investigación a la vindicta pública la práctica de las pruebas que consideró necesarias para demostrar la participación o culpabilidad del imputado J.V.R.R., quedando sin practicarse en la fase de investigación la prueba de Reconstrucción de los hechos y recabarse la información si el imputado es o no un funcionario de la Policía del Estado Anzoátegui o a que Cuerpo Castrense pertenece, siendo obligación del Ministerio Público como órgano rector de la investigación penal, ordenar la práctica de estas pruebas.

Es importante acotar en este punto lo establecido en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas prevé:

Artículo 120. ...Quien de acuerdo a las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido o constituida como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

…

4. - Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de acción privada…

   Omisis…

   Así como lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas prevé:

   Artículo 282. ...A los jueces o juezas de esta fase le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…

   Omisis…

   Así como el contenido del artículo 311 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, antiguamente contenido en el artículo 328 de la norma in comento, el cual entre otras cosas prevé:

   Artículo 311. ... Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrá realizar por escrito los actos siguientes:

1. -Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. - Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. - Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. - Proponer acuerdos reparatorios.

5. - Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. - Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las puertas.

7. - Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. - Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

   Omisis…

   Visto el contenido de las normas anteriormente señaladas, en relación al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le concede a las partes la facultad de solicitar a través del Juez de Control la práctica de estas pruebas, quedando siempre entendido que el mismo no busca pruebas, ni suple las deficiencias de los fiscales, es un juez garantista, director del proceso. Igualmente el artículo 120 de la norma adjetiva penal, en su numeral 4º, le concede el Derecho a la Víctima de adherirse a la Acusación o formular acusación particular propia, estableciéndose para ello de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal el plazo de cinco (05) días contados desde la notificación de la convocatoria a la Audiencia Preliminar.

   Esta Sala advierte que el único caso en que las partes pueden recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación de sus derechos, al no permitirles llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a esclarecer los hechos, y por la otra y como consecuencia de la anterior a demostrar la inocencia o la culpabilidad del imputado.

   El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Alzada en concordancia con nuestra Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces somos tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo mecanismo extraordinario ofrece.

   Ahora bien, esta Superioridad observa que el 23 de Febrero del 2012, el Juzgado Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Preliminar, en la causa seguida al ciudadano J.V.R.R., mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró improcedente por extemporánea las pruebas ofrecidas tales como: la practica de la reconstrucción de los hechos y la solicitud de oficiar tanto a la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui a los fines de que envíe la hoja de vida o record ciudadano como funcionario policial en ese organismo de seguridad, como al Ministerio de la Defensa para que remite a la brevedad posible las resultas solicitadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, oficio 11.530, de fecha 21 de Julio del 2011, resultados que fueron ofertados por la víctima en la audiencia preliminar.

   El Código Orgánico Procesal Penal, establece como vigencia anticipada a partir de fecha 15 de Junio del 2012, la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas a las partes en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 311 de la ley penal adjetiva, establecido anteriormente en el artículo 328 ejusdem, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

   De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta.

   De la revisión del acta levantada en fecha 23 de Febrero del 2012, día de la celebración de la audiencia preliminar momento en el cual la quejosa en su condición de víctima indicó las señaladas pruebas; se observa que la Juez del Tribunal Primero de Control al momento de dictar su fallo declaró improcedente por extemporáneas las pruebas ofertadas por la víctima, de lo que se infiere que la Juez obvió el contenido de la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios previstos en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 311 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, referido a la igualdad entre las partes y a la finalidad del proceso; pues de acuerdo a la norma ut supra durante la audiencia preliminar se pueden ofrecer dichas pruebas.

   En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es admitir las pruebas ofertadas en la audiencia preliminar por la víctima tales como: 1.- La reconstrucción de los hechos , 2.- Las resultas del Oficio a la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui de la hoja de vida o record ciudadano J.V.R.R. como funcionario policial de ese organismo y 3.- las resultas del oficio emitido al Ministerio de la Defensa, si el mismo perteneció a ese Cuerpo Castrense, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas según oficio 11.530 de fecha 21/07/2011 que cursa en la Pieza N° 1 de la presente causa; ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso, siendo que el juez a quo inobservó el mencionado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando el juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo, por lo que no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso, ante la declaratoria de extemporaneidad por parte de la recurrida. En consecuencia se declara CON LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   Como corolario, si bien es cierto la Víctima refiere en su recurso el ofrecimiento como material probatorio del Análisis de Trazas de Disparo (ATD) y la exhumación del cadáver, no es menos cierto que tales pruebas no fueron planteadas en la Audiencia Preliminar, y por ende no se admitirán estas dos (02) últimas, ya que como se expreso no se señalaron en la oportunidad de la audiencia preliminar.

   La quejosa presenta como segunda denuncia en su recurso de apelación, que solicitó en la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal que se le atribuyeran a los hechos una calificación jurídica provisional distinta de Homicidio Simple y Porte Ilícito de Arma de Fuego, por los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, Uso Indebido de Arma de Guerra, Posesión y Ocultamiento de Arma de Guerra, manifestando que esta solicitud la hizo en la Audiencia Preliminar en su condición de Víctima, la que fue negada y solicita a esta Corte de Apelaciones se pronuncie en relación a esta solicitud.

   Debemos resaltar lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas prevé:

   Artículo 330...Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda …

2. - Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

   Omisis…

   En atención a este punto, esta Alzada considera que revisado el contenido de la Audiencia Preliminar, la Jueza de Control Número 01, se pronunció en relación a la solicitud de cambio de la calificación jurídica solicitada por la recurrente en su condición de víctima en los siguientes términos:

PRIMERO

Se admite en su totalidad la acusación interpuesta por el Fiscal 20º del Ministerio Publico, presentada en fecha 23 de Julio de 2011, en contra del ciudadano J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ya que se observa que cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos a que hace referencia el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, hechos que fueron narrados por la vindicta publica en esta audiencia, por considerar en primer lugar que la conducta desplegada por el hoy acusado, encuadra dentro de los verbos rectores a que hacen referencia los tipos penales antes señalados y por cuanto de la revisión del mismo (escrito acusatorio), en tal sentido se declara improcedente el cambio de calificación jurídica solicitada por la victima en esta audiencia dado a que esta Juzgadora comparte la calificación dada a los hechos por los cuales acuso el titular de la acción penal representado por el Ministerio Público..”

Así pues, se evidencia de la recurrida que el Tribunal a quo, admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscal Segunda del Ministerio Público en contra del ciudadano J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, declarando improcedente la solicitud de cambio de calificación jurídica realizada por la víctima.

Ahora bien, por una parte la jurisprudencia patria ha dejado asentado el hecho que la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables; así fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia, estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal, estableciendo al respecto que:

…Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara…

Siendo así, tal y como se expuso en líneas anteriores y revisada la jurisprudencia anteriormente señalada (Sentencia Nº 1768, de fecha 23 de Noviembre del 2011) queda claro para esta Alzada que las decisiones referidas a la inadmisión y a la admisión de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite total o parcialmente la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio.

Por ende, en este caso, el hecho de que la Jueza de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal declarara improcedente el cambio de calificación jurídica solicitada por la víctima considera esta Alzada que no es una decisión que cause gravamen irreparable a la quejosa, ya que este pronunciamiento emitido por el Juez de Instancia en la audiencia preliminar comporta solo una calificación provisional dada al proceso, tal y como lo establece el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal y que en el Juicio oral y público ésta pudiera variar, siendo además que no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente la quejosa como tercera denuncia alega que no es posible que una persona que haya dado muerte a otra y goce de beneficios en sitios de reclusiones especiales ya que lo han visto pasearse libremente, y no en realidad recluido como un preso común en un internado judicial como establecimiento ordinario destinado a detención preventiva, como lo ha fijado en el dispositivo dictado por la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1931, con ponencia del magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO Exp. 02-2815 de fecha 14 de Julio de 2003

En atención a este punto, esta Alzada considera que revisado el contenido de la Audiencia Preliminar, la Jueza de Control Número 01, se pronunció en relación al sitio de reclusión del imputado J.V.R.R. en los siguientes términos:

…QUINTO: En cuanto a la revisión de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la defensa de confianza en esta audiencia considera quien aquí decide procedente mantener la medida privativa de libertad toda vez que las circunstancias que dieron origen al decreto a la misma no han variados, y se encuentra acreditado el peligro de fuga, y dado a la pena que pudiera llegarse a imponer excede en su limite máximo a diez años, de conformidad a lo establecido en el artículo 251 ordinal 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en esta audiencia. Se ratifica su sitio de reclusión…

La principal finalidad de la audiencia preliminar en el proceso penal es la depuración del mismo, es decir, poner la causa al estado de que se pueda entrar a conocer posteriormente el fondo del asunto, sin que existan obstáculos.

En consecuencia, el hecho de que la Jueza de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal, decidiera en la audiencia preliminar mantener el sitio de reclusión del hoy acusado J.V.R.R., se considera ajustada, toda vez que los alegatos de la quejosa de que el acusado disfruta en su actual sitio de reclusión de privilegios, no quedó demostrado durante la celebración de la audiencia, así como tampoco consta en las actas que conforman la presente causa, que tales circunstancias narradas por la víctima, sean ciertas; y por lo que siendo potestad de la Juez de Control establecer el sitio donde permanecerán recluidos los ciudadanos que se encuentren procesados a la orden de su tribunal, según las circunstancias de cada caso en particular, y los problemas de hacinamiento que presenten los centros de reclusión.

Así las cosas, al decretar improcedente el cambio de sitio de reclusión solicitado por la recurrente, observa igualmente este Tribunal Colegiado que tal resolución se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable, ya que este pronunciamiento emitido por la Juez de Instancia en la audiencia preliminar comporta solo una situación temporal, que puede cambiar en otras etapas del proceso y además que no implica una vulneración de las garantías establecidas en nuestra Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Con base a las anteriores consideraciones, y no habiendo otra denuncia que resolver, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse declarado CON LUGAR la primera denuncia, ordenándose admitir las pruebas ofertadas por la víctima en la audiencia preliminar, referidos a: 1.- La reconstrucción de los hechos , 2.- Las resultas del Oficio a la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui de la hoja de vida o record ciudadano J.V.R.R. como funcionario policial de ese organismo y 3.- las resultas del oficio emitido al Ministerio de la Defensa, si el mismo perteneció a ese Cuerpo Castrense, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas según oficio 11.530 de fecha 21/07/2011 que cursa en la Pieza N° 1 de la presente causa, y SIN LUGAR la segunda y la tercera denuncia, relacionadas con las solicitudes del cambio de calificación jurídica y el cambio de sitio de reclusión, interpuesto por la ciudadana I.C.V., C.I. 8.224.249, en su condición de víctima en la presente causa seguida al acusado J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 23 de Febrero del 2012, por los razonamiento anteriormente expuesto. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse declarado CON LUGAR la primera denuncia, ordenándose admitir las pruebas ofertadas por la víctima en la audiencia preliminar, referidos a: 1.- La reconstrucción de los hechos , 2.- Las resultas del Oficio a la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui de la hoja de vida o record ciudadano J.V.R.R. como funcionario policial de ese organismo y 3.- las resultas del oficio emitido al Ministerio de la Defensa, si el mismo perteneció a ese Cuerpo Castrense, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas según oficio 11.530 de fecha 21/07/2011 que cursa en la Pieza N° 1 de la presente causa, y SIN LUGAR la segunda y la tercera denuncia, relacionadas con las solicitudes del cambio de calificación jurídica y el cambio de sitio de reclusión, interpuesto por la ciudadana I.C.V., C.I. 8.224.249, en su condición de víctima en la presente causa seguida al acusado J.V.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de E.J.V.Z. (OCCISO), así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 23 de Febrero del 2012, por los razonamientos anteriormente expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia, y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

DRA. L.F.S.

LA JUEZ SUPERIOR Y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA TERESA VELASQUEZ.