Decisión nº N°101-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000185

ASUNTO : VP02-R-2010-000185

DECISION N° 101-10.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.V.P., y WILL A.M., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 34.624 y 69.830, respectivamente actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.R.G., identificado en actas, en contra de las decisiones: la primera N° 2C-127-10, de fecha 03-02-1010, y la segunda N° 2C-192-10, de fecha 12-02-2010, emanada ambas del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la que en la primera se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de la prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaría en el destacamento de vigilancia costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, en grado de autor intelectual, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima ( PDVSA), y en la segunda dictó la nulidad absoluta del decreto de la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256 numeral 1 ejusdem, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 03-02-2010, y acordó la revocatoria de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., imponiendo MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta participación como COMPLICE NECESARIO en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima (PDVSA).

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, se deja constancia que por decisión N° 089-10, de fecha 25 de marzo de 2010, se decidió lo siguiente: PRIMERO: INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.V.P., y WILL A.M., respectivamente actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.R.G., identificado en actas, con relación a la Decisión N° 2C-127-10, de fecha 03-02-2010, en la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de la prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaría en el destacamento de vigilancia costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, en grado de autor intelectual, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima (PDVSA); y SEGUNDO: ADMISIBLE con respecto a la segunda decisión N° 2C-192-10, de fecha 12-02-2010, en la cual se dictó la nulidad absoluta del decreto de la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256 numeral 1 ejusdem, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 03-02-2010, y se acordó la revocatoria de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., imponiendo MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta participación como COMPLICE NECESARIO en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima ( PDVSA), conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO:

   Los abogados G.V.P., y WILL A.M., actuando en este acto en nuestro carácter de Defensores Jurídicos del Militar Activo perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Capitán J.R.G., plenamente identificados en actas, en fiel cumplimiento a la carga procesal asumida en fecha 12-02-09, ante usted acudimos para exponer

   Manifiesta la defensa que presentan el presente Recurso de Apelación, en contra de las Decisiones dictadas por este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Cabimas, en fecha Tres (03) de Febrero del presente Año, signada con el No. 2C-127-10, y la cual fue modificada en fecha Doce (12) del mismo mes y año, por decisión signada con el No. 192-10, dictada, en virtud de causar "un gravamen irreparable" al dictar en primer lugar, la Procedencia de una Medida Cautelar, sin existir previamente la condición de Imputado; y sin existir elementos de Imputación Objetiva que acredite la participación de su defendido en los hechos punibles señalados por la vindicta pública, aun cuando, el mismo Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, durante el desarrollo de la Audiencia Oral de Presentación, sólo le acredita la participación a su defendido, con un acto interno de promesa, para ayudar a asegurar el Traslado de la Draga. Participación que niegan como defensa del capitán J.R., ya que es falsa totalmente. Además, denuncian la existencia de contradicción en la Primera Decisión dictada por el Juez abogado A.U., al dejar por sentado en esa decisión signada con el No. 2C-127-10, la ausencia del peligro de fuga y de obstaculización, y sin embargo Acuerda la Procedencia de la Medida Restrictiva de L.d.A. domiciliario, la cual es equiparada a la Privación de Libertad, careciendo evidentemente de dos de los elementos o requisitos necesarios para la procedencias de las Medidas Cautelares, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; y en Segundo Lugar, causa un Gravamen irreparable por dictar Decisión Judicial, signada con el No. 2C-192-10, con fecha 12 del mismo mes y año en la cual Declara la Nulidad Absoluta del Decreto de la Medida de Arresto Domiciliario de la Decisión antes señalada y Acuerda: la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, encontrándose en primer lugar, desprovisto de defensa, ya que la decisión fue fraguada y realizada antes de Juramentarlos como defensa, y al mismo tiempo, encontrándose dentro del lapso legal para poder recurrir de la primera decisión; procediendo sin razón alguna aparente, y sin existir ningún nuevo elemento planteado en el asunto penal, ni mucho menos solicitud de parte para que revisase su propia decisión, creando la Mayor Inseguridad Jurídica que pueda existir, rompiendo el principio que debe imperar en un "Estado Socialista de Derecho", donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que dictada su decisión sujeta a apelación, como es en el caso, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó.

   Por lo que solicitan, que una vez a.c.u.d.l. violaciones o errores judiciales cometido por el Juez Segundo de Control, declaren con lugar el presente recurso y restablezcan los derechos de su defendido, los cuales son pilares fundamentales de todo p.p., enervando la garantía procesal de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la defensa.

   Asimismo, expresa la defensa que la investigación se dio inicio por denuncia del ciudadano J.G.B., en fecha 22-09-09, quien procede a indicar que recibe llamada de unos de los dueños del muelle, de apellido GALE, quien le pregunto si había autorizado la salida de una DRAGA y de otro material petrolero, procediendo a verificar y a notificar a las respectivas autoridades policiales.

   Igualmente, la investigación continua con la declaración del ciudadano A.G., rendida en fecha 25-09-09, quien señaló que se debe verificar si el material hurtado pertenece a los bienes expropiados por el Estado, ya que existen Maquinarias que no se encuentran expropiados, y están dentro del muelle.

   Por lo que evidentemente, a juicio de la defensa en actas no se ha determinado a quien pertenece la Draga, ya que el Sr. A.G., señala que los muelles fueron expropiados, pero indica que existen maquinarias que no fueron incorporadas o no fueron expropiadas; y el Señor J.B., indica en su denuncia que el recibe llamada telefónica del dueño del muelle Protec. Por lo que corresponde al Ministerio Público, durante el transcurso de la investigación determinar, quien es el sujeto pasivo que posee un derecho real sobre el bien retenido y señalado como hurtado.

   Existe además, el vicio procesal de Violación de la Cadena de Custodia, al realizar la presunta incautación del bien señalado como hurtado (DRAGA), dentro de los predios de una vivienda que se encuentra en posesión de la ciudadana L.J.C.B., quien según acta de Depósito, practicada por el organismo policial, expedida en Caicara de Orinoco, Estado Bolívar, de fecha 28-09-2009, al folio 38 de investigación, quien fue designada para cuidar y resguardar los objetos ubicados en su vivienda, sin establecer y cumplir con las normas de procedimiento, y mucho menos el Registro de Cadena de Custodia, previsto en el artículo 202- A, del actual Código Orgánico Procesal Penal.-

   En el presente caso, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, incurrieron en una grave falta que viola la legalidad del procedimiento, por cuanto en el Acta Policial que levantaron señalan que fueron incautados y retenidos una serie de objetos, y no fue elaborada la correspondiente PLANILLA DE REGISTRO DE EVIDENCIAS FÍSICAS, es decir, que fue violada la llamada CADENA DE CUSTODIA, lo cual constituye un DEBER. Si no fue elaborada esta Planilla o Cadena de Custodia, no se puede tener constancia cierta de las evidencias, por lo que tales evidencias no existen por alteración y contaminación del procedimiento, no teniéndose además certeza y ubicación definitiva de todo lo colectado.

   Cita la defensa el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y señala que esta normativa incluida en el Código Procesal, constituye un desarrollo de lo que ya se encontraba establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual en su artículo 5 referido a los Principios y Garantías de la Investigación, el cual señala que deben ser respetados los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto a los procedimientos establecidos.

   Así mismo, debe tenerse el cuidado riguroso de los rastros materiales dejados en la comisión de un delito, su conservación y la no alteración o modificación del estado de las cosas, y garantizar la cadena de custodia de evidencias físicas en los hechos que se investigan, porque de lo contrario acarrea la destitución del funcionario (Artículos 9 y 69 numeral 46 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).

   Toda esta situación, por medio de la cual los funcionarios policiales que llevaron a cabo este procedimiento ilegal, desconociendo y violando por completo el debido proceso investigativo, donde a pesar de haber incautado una serie de objetos y de no elaborar la debida Planilla de Registro de Evidencias Físicas, quebrantando la obligación expresa de cumplimiento de cadena de custodia, coloca e involucra todo este procedimiento es ilegal y nulo, por no existir tales evidencias, todos los actos consecutivos que del mismo emanaron y dependieron son igualmente NULOS, de conformidad con lo establecido en el Artículo 196 del Código Orgánico procesal Penal.

   En el presente caso, según los apelantes esto constituye una Denuncia Grave de violación al debido proceso y por lo tanto, LA NULIDAD se encuentra fundada en la violación de garantías y derechos establecidos a favor de su defendido, son NULAS de pleno derecho, y cuando resultan sumamente evidentes las violaciones al proceso, el Juez o Jueza Profesional de Control, quien tiene el Control de la Investigación y de hacer respetar las garantías procesales, deberá declarar la nulidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Otro Vicio Procesal existente en la investigación, es que de manera intempestiva nuestro representado pasa de testigo a Imputado, sin hacerle acto previo, y quebrantándose los derechos previstos en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, lo cual se evidencia que luego que declara su defendido como testigo o denunciante, a este se le requiere una solicitud de Orden de Aprehensión Judicial.

   En este mismo orden de ideas arguyen que el Juez Segundo de Control, ha contravenido la garantía procesal prevista en el artículo 26 de la Constitución, el cual garantiza el derecho al Acceso de las Actas.

   Primeramente, existen cuatro (04) solicitudes de copias, por parte de la Defensa de su defendido, la cuales se realizaron durante este corto ínterin, a los fines de poder cumplir con el tan preciado derecho a la defensa.

   En fecha Dos (02) de Febrero del presente año, la Defensa anterior solicitó como primer acto, en la exposición de descargo en el acto de presentación, la Solicitud de copia de la investigación fiscal, siendo acordada su expedición en fecha Tres (03) de Febrero del Año en curso.

   En fecha 04 de febrero del mismo año, la defensa presenta nuevamente dos escritos de solicitud de copias, acordando proveer las copias de la investigación en la misma fecha.

   En fecha Doce (12) de Febrero la defensa una vez Juramentados en el cargo, solicita copias nuevamente de la causa de investigación, solicitando se haga efectiva su entrega, ya que existían dos solicitudes de la defensa anterior y a los fines de agilizar dicho procedimiento solicita copias de la decisión que reposa en el Sistema Juris 2000, por considerar que son actuaciones de carácter público, y que el Juez o la Secretaria, como miembros del Tribunal, con simplemente ordenar imprimir del sistema, y entregar dichas copias, podrían lograr dar oportuna respuesta a la solicitud (por ser esta una herramienta implementada para agilizar la oportuna respuesta a las solicitudes de los ciudadanos), siendo dilatado dicho proceso, al no ser expedida, basada en que no está permitido imprimir un acta que está registrada en el Sistema y entregar a las partes.

   Posteriormente, en fecha 17-02-10, la defensa presenta escrito motivado en el cual denuncia la infracción de la tutela judicial efectiva, al no permitir el acceso al expediente, ya que, le fue negada la impresión digital de la sentencia o decisión interlocutoria que se encuentra registrada en sistema; y que además el asunto penal, desde la fecha de la presentación de su defendido el mismo nunca había reposado en el Archivo común del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas.

   Por lo que se evidencia que la actividad procesal del Juez Segundo de Control, Extensión Cabimas, incurrió en la violación de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, al no permitir el acceso de las actas hasta el día 17 de Febrero del Año en curso, día en el cual se hace efectiva la entrega de las copias de la decisión.

   Como Primer argumento de apelación plantea la defensa: Que según el sistema de distribución establecido, que en fecha Tres (03) de Febrero del presente Año, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, presidido por el Abogado A.U.C., produjo la decisión signada con el No. 2C-127-10, la cual es violatoria de las Normas procesales del Debido Proceso y una correcta Tutela Judicial Efectiva de los derechos de nuestro Defendido, establecidos en los artículos 49.1 y 26, respectivamente, de la Constitución Nacional, al dictaminar en primer Lugar, una decisión Judicial, sin analizar la violación flagrante del derecho a la defensa, al evidenciarse la solicitud del Dictamen de una Orden de Aprehensión, a un Funcionario de Alto Grado, aún cuando este compareció previamente como Testigo en dicha investigación en fecha Diecinueve (19) de Octubre del Año 2009, tal como consta en las actas de investigación, en el folio Doscientos Treinta y Nueve (239) al Doscientos Cuarenta (240), siendo estas declaraciones remitidas al Ministerio Publico en fecha 04 efe Diciembre del año 2009. No existiendo actos de investigación posteriores a dicha remisión, sino la petición intempestiva del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada el 06 de Enero del año 2010, inserta al folio doscientos cuarenta y cinco (245), en donde señala al Ministerio Publico "...que estudie la posibilidad de tramitar por ante el Juzgado de Control respectivo, ORDEN DE APREHENSIÓN y ORDEN DE VISITA DOMICILIARA..."; señalando como presunto imputado a su defendido, usurpando con dicho pedimento las funciones inherentes al Ministerio Publico, y conllevando a este ultimo a incurrir en error, al Momento de Solicitar dicha orden de Aprehensión Judicial, sin tomar en cuenta, la formalidad obligatoria del Ministerio Publico de individualizar primero los posibles autores del presunto hecho punible, por ser un proceso investigativo del tipo ordinario, iniciado por denuncia, por lo que debe prevalecer el acto de "Imputación Formal" ante el propio despacho del Ministerio Publico, tal como lo señala implícitamente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. La Imputación en el p.p. es de carácter obligatoria, ya que lleva implícito la garantía procesal del derecho a conocer la investigación, ser informado de ello, para que este tenga la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa (Articulo 49 Numeral 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela), más aun en el presente caso, en donde, su defendido comparece en forma voluntaria ante el órgano policial instructor, y es entrevistado en calidad de testigo, y este surge como el último acto de investigación, antes de la presentación de la solicitud de Orden de Aprehensión.

   De tal manera, que a juicio de la defensa el Ministerio Publico tiene el deber ineludible de otorgar la oportunidad procesal al imputado de defenderse, al Instruirlo de los hechos que se le imputa, y garantizándole los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por lo que evidentemente, al carecer del acto previo de Imputación por parte del Ministerio Publico, se violenta el debido proceso, así como, el derecho de defensa, y la Tutela Judicial Efectiva, de su defendido, previstos en los artículos 26 y 49 de la constitución Bolivariana de Venezuela, por lo que se le solicita se declare la Nulidad Absoluta de las Decisiones dictadas bajo el No. 2C-S-003-10, de Fecha Catorce (14) de Enero del Año 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, referida a la Orden de Aprehensión en contra de nuestro defendido, Asimismo, de la Decisión No. 2C-127-10 de fecha Tres de Febrero del Año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual Acuerdan la Medida de Arresto Domiciliario; y la decisión No. 2C-192-10, dictada por el anterior Juzgado Segundo de Control en la cual declaren la Nulidad Absoluta de la Medida de Arresto Domiciliario y dicta una nueva Medida Cautelar de Privación de Libertad, y Ordene al Ministerio Publico cumpla con el deber insoslayable de Imputación Formal, que garantice y enerve los derechos Constitucionales de nuestro defendido, previstos en el Articulo 49 Numeral 1, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Como Segundo Argumento del presente recurso argüido por la defensa a la situación transgresora del debido proceso, Derecho a la defensa, y a la Tutela Judicial Efectiva, se evidencia la inexistencia de los elementos de imputación objetiva en contra de su defendido, ya que en primer lugar, la actuación del Ministerio Publico en su investigación, realiza como acto previo la citación a través de su órgano Instructor, en calidad de testigo a su defendido Capitán J.R.G., en fecha 15-10-2009, el cual comparece ante el cuerpo instructor de la Investigación, rindiendo la respectiva declaración en fecha 19-10-09, tal y como consta en las actas de investigación penal llevadas por la Fiscalía XIV del Ministerio Publico. Sin embargo, posterior, a dicha declaración, el Ministerio Publico, previo requerimiento hecho por el Licenciado FRANKLIN NAVARRO, comisario y Jefe de la Sub delegación, de Ciudad Ojeda, lo cual se evidencia en los folio (246 y 247) de la investigación penal, solicita ante la Instancia Judicial Orden de Aprehensión, por lo que se pregunta la defensa, si el último acto de Investigación, es la declaración en calidad de testigo de su representado, el cual simplemente señala en el acto que nada tiene que ver con dicha sustracción del bien mueble, la cual se evidencia inserta al folio 239 y 240 de la investigación), ¿Por qué se requiere una Orden de Aprehensión?. ¿Por qué el Funcionario Policial sugiere o señala un pedimento al representante fiscal?, ¿Cuál es la motivación del funcionario policial?; ¿Si existían elementos en contra de su defendido (que no existen), por que no es citado en calidad de Imputado?; estas preguntas conllevan a suponer la existencia de un interés oscuro y desconocido, por parte de los funcionarios policiales instructores.

   Debe resaltar la defensa que el Ministerio Publico, al momento del requerimiento de la Orden de Aprehensión, la cual hace por requerimiento del funcionario policial, no existían ningún elemento incriminatorio que le acreditara participación alguna en los hechos al ciudadano J.R.G., mas aun en el fundamento de la petición fiscal señala, que la acción de su defendido es la promesa de ayudar a trasladar la Draga, lo cual es un fundamento falso, ya que este no realizó dicha promesa; además, se debe hacer alusión a la premisa de derecho penal, que exige como requisito para acreditar la responsabilidad penal, que deba existir un acto externo o una manifestación de un acto, voluntaria o involuntaria que produzca un resultado.

   Además, sobre el punto de trasladar un bien Mueble por vía terrestre, ni siquiera existe la más mínima posibilidad de que su defendido pueda comandar los puestos policiales de controles de alcabala terrestre de todo el Territorio Nacional, ya que sus funciones están delimitadas en la zona lacustre del Lago de Maracaibo, y no teniendo ninguna injerencia posible en puestos policiales terrestres. Sin embargo, la solicitud de Orden de Aprehensión , fue acordada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Enero del año en curso, sin establecer el respectivo análisis de cada uno de los elementos o requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ninguna de las partes de su contenido señala o individualiza los elementos de imputación, que acrediten o señalen a nuestro defendido como presunto responsable de los hechos punibles imputados.

   Asimismo, la Audiencia iniciada en fecha 02 de Febrero del año en curso y culminada el 03 del mismo mes y año, presidida por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Abogado A.U.C., al hacer alusión a la medida cautelar solicitada, sólo indica en la parte motiva de la decisión, que surgen elementos de convicción de las declaraciones rendidas por los ciudadanos R.C. y J.A., argumentándose en declaraciones de los coimputados, como valederas y tomando en cuenta como elementos de convicción de características y cito contundentes y serios, señalando que son concordantes entre sí.

   Sin embargo, a este ultimo particular se debe indicar de manera acertada que la declaración del ciudadano R.C., rendida ante el Tribunal Segundo de Control, Extensión Cabimas, indica que nada tiene que ver con los hechos; asimismo, en su análisis se observa que de ninguna forma posible puede surgir como elemento de incriminación penal de nuestro defendido, ya que la declaración señala lo siguiente:

   ".. .porque de lo único que yo me acuerdo que estando con mi supervisor miguel (sic) Ibarra nos dirigimos hacia el Hotel Ojeda Suite, el me dijo que lo esperara cinco minutos yo le dije que me tenia que ir porque era la hora de soltar, como al cabo de cinco minutos me llamo y me dijo que subiera a llevarle un pen drive que tenia en la camioneta de el, al subir en verdad halle a tres personas que fue mi supervisor M.I. el Capitán que no se su nombre se que era capitán porque lo llamaban Capitán, no recuerdo si estaba uniformado, le dije al mesonero que me trajera un vaso de agua, me lo tome y me retire, ese es todo el supuesto video que le ha hecho malestar a mi y a mi familia, esas es la prueba donde me quieren incriminar, incluso, yo tengo 19 años trabajando en la Industria Petrolera, de los cuales pueden averiguar en mi record, no tengo ninguna falta, en tres oportunidades he sido reconocido como trabajador del año, y quiero aclarar que yo no asistí a ningún tipo de reunión ni nada para delinquir en contra de la industria, y me siento si no debiera estar aquí, me duelen mi familia y mis cinco hijos que sufren por esto. Es todo..."

   Asimismo, de las Declaraciones rendidas por el ciudadano J.A., no puede ser valorada en ninguna forma, al no ser concordante entre sí misma; lo cual se evidencia en la declaración rendida ante el Tribunal, la cual al realizarla bajo la condición de imputado, sólo se auto acredita una participación en los hechos imputados, no obstante, indica en primer lugar, que el simplemente actúa como intermediario en la operación de la sustracción de la Draga, sin embargo, esta declaración, no es concordante con las declaraciones de los ciudadanos E.P., J.G., A.R., J.C.O., C.P. y E.M.; quienes indican y corroboran, que el ciudadano J.A., es quien hace todos los trámites para el retiro de la Draga del Muelle Protec. Asimismo, indica el Sr. AGOSTA haber hablado con el señor GALE para la adquisición de la Draga, pero, es contradictorio, ya que este último es quien le indica al Sr. J.B., sobre la sustracción de dicho bien del muelle. En la declaración del ciudadano J.A., indica que se realizo una reunión con el Sr. M.I., en el Hotel Ojeda Suite, y se encontraba un capitán de apellido Gouveía, sin indicar ningún otra característica, que logre identificar a dicho ciudadano (infiriendo el Fiscal y el Tribunal que es su defendido); de igual manera, en el desarrollo de la declaración indica que dicho capitán era el que llamaba a los puestos de vigilancia, lo cual se contradice con la declaración del ciudadano E.P. (conductor del camión Chuto que traslado la Draga desde el Muelle Protec hasta la ciudad Caicara del Orinoco, quien señala, que él hablara con el Sr. J.A., y señala tres números Telefónicos pertenecientes a dicho ciudadano el primero signado con el Numero: 0414-656-42-25; el segundo signado con el numero 0412-650-79-34; y el tercero signado con el numero 0416-863-97-33; y que además, se había encargado de los gastos de Traslado, ya que era la persona que había alquilado la Batea, había hecho el trámite para sacar la Draga del Muelle Protec, y había pagado para su traslado hasta caícara del Orinoco).

   Por lo que, estima la defensa evidentemente que el Tribunal yerra al tomar en cuenta, la declaración de los coimputados, como elementos de imputación, al no relacionarlos con ningún otro elemento, que no estén bajo la estela de la subjetividad de la propia declaración, ya que el coimputado al declarar utiliza ese medio, como mecanismo de defensa, e intenta desviar la investigación en contra de otros ciudadanos para salvaguardar su interés personal.

   Debemos hacer alusión que las declaraciones de los coimputados son mecanismo de defensa, tal y como lo prevé el artículo 131, en su único aparte, por lo que mal puede ser valorado aisladamente, sin la existencia de otros elementos que carezcan de interés personal para su defensa, en el mismo proceso, ya que contrapone intereses subjetivos, que perjudican la objetividad de las investigaciones. Es decir, los coimputados en el mayor de los casos, tienen intereses contrapuestos, al señalarse uno a los otros como autores.

   Además, se debe sumar que los ciudadanos R.C. y J.A., son presentados ante el Tribunal como imputados, y luego de que los mismos son coaccionados o constreñidos por el requerimiento fiscal del dictamen de la Medida de Privación Judicial de la Libertad, cada uno plantea, un mecanismo de defensa, sin embargo, el ultimo, de los nombrados, señala situaciones de hechos discordantes, para defenderse de las imputaciones del Ministerio Publico, para desviar la investigación hacia su defendido, precediéndose a exculparse e inculpar al capitán Gouveia (el cual no identifican, en ningún momento, por ser falso, la aseveración de su relación), en el ejercicio de su derecho a la defensa, siendo dictada a favor del ciudadano J.A., la Suspensión del Proceso, en v.d.P.d.O. y acordándose en su contra simultáneamente la Imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Presentación periódica, dictamen que esté viciado de basamento legal, ya que el Artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe la aplicación del principio de oportunidad para los delitos contra la cosa pública .

   Como Tercer Punto o Argumento de la Apelación a los Actos Jurisdiccionales, que violentan los derechos de su defendido, específicamente en la Decisión No.-127, dictada en fecha Tres (03) de Febrero del Año en curso, por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual contradictoriamente Dicta la Medida Cautelar de Arresto Domiciliario, prevista en el Ordinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando y dando por sentado, que no existe Peligro de Fuga, ni de obstaculización, señalando en su motivación lo siguiente:

   "... sobre este particular aspecto, quien decide, considera que ciertamente le asiste la razón a la defensa privada, toda vez que en la convicción del imputado, existe la plena disposición y razonada presunción de someterse de manera voluntaria a los actos del proceso enervando o socavando con su actitud de ponerse a derecho, la presunción razonable del peligro de fuga; siendo suficiente y comprobado, que la finalidad del proceso se encuentra perfectamente garantizada con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la privación preventiva solicitada por el Ministerio Publico, en razón de que el presupuesto de peligro de evasión del imputado puede ser perfectamente satisfecha en estado de libertad con la aplicación de medidas restrictiva de libertad, estimando que no se encuentran verificados los supuestos para considerar que el imputado se sustraerá del proceso (...), por tanto el imputado ha demostrado su voluntad de someterse a la persecución penal, cumpliendo con el ordinal 4e del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, asi como el ordinal lúdela misma disposición referente al arraigo en el país, dado su condición de militar activo. . . "

   Pero sin embargo, indica la defensa que impone una Medida Restrictiva de Libertad, en el Destacamento de Vigilancia Costera 903, siendo la Naturaleza del pronunciamiento, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal y como lo ha reconocido nuestro M.T., en Sala Constitucional en sentencia No. 453 del 4-4-2001, caso: M.J.C.F. y Y.d.G.).-

   Por lo que evidentemente, el Juez a quo indicó acertadamente la inexistencia del peligro de fuga, ya que su defendido, asistió de forma inmediata durante la investigación de manera voluntaria, una vez que fue llamado en calidad de testigo, tal y como se ha señalado anteriormente, asimismo, es evidente que al poseer arraigo en el país, al pertenecer activamente a las Fuerzas Militares del Estado, y actualmente ejercer el cargo de Comandante de la estación de Vigilancia Costera Maracaibo, de la Guardia Nacional, por lo que el Juez, indudablemente, contradice su decisión al Imponer Una Medida cautelar de Arresto Domiciliario, la cual es considerada por nuestro m.t., como una Medida de restrictiva de Libertad equiparable, a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, además, desvía la Naturaleza misma de la medida cautelar de Arresto Domiciliario, la cual se prevé en el articulo 256 ordinal 1°, ya que sólo existen dos supuestos procesales de detenciones Domiciliarias, como son: la Detención en su propio domicilio o la segunda que indica, y en custodia de otra persona.

   Por lo que, a juicio de la defensa al restringir a su defendido de su libertad e Imponerle Arresto en la sede del Destacamento de Vigilancia Costera No.903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, desnaturalizó la Medida concerniente o prevista en la norma en comento.

   Como Cuarto Punto de Argumentación del presente recurso se observa que el Abogado A.U.C., Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, luego de dictar la Decisión No. 127-10, en la respectiva audiencia Oral de Presentación de Imputados, procede en fecha Doce (12) de Febrero del Año 2010, a dictar decisión bajo el No. 2C-192-10, Decretando de Oficio LA NULIDAD ABSOLUTA del decreto de la Medida de Arresto Domiciliario, prevista en el Articulo 256, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por ese Tribunal en fecha 03 de Febrero del año 2010, contenida en la audiencia de presentación de imputado; e Impone La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido, aun cuando, en primer lugar, su defendido se encontraba desprovisto de defensa, ya que la decisión fue fraguada y realizada antes de la Juramentación de la defensa, encontrándose dentro del lapso legal para poder recurrir de la primera decisión; procediendo sin razón (alguna aparente, y sin existir ningún nuevo elemento planteado en el asunto penal, ni mucho menos solicitud de parte para que revisase su propia decisión, creando la Mayor Inseguridad Jurídica que pueda existir, rompiendo el principio que debe imperar en un "Estado Socialista de Derecho", donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que dictada su decisión sujeta a apelación, como es en el caso, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó.

   Como se indicó primeramente, señala la defensa que su defendido al momento de dictar la decisión el Juez Segundo de Control, se encontraba desprovisto de la defensa, esto puede observarse de las actuaciones Automatizadas del Sistema Automatizado Juris 2000, las cuales se registran en forma automática en el orden de su realización, se evidencia en un primer momento, contrario al orden que aparece en el expediente, que en fecha 12 de febrero del año en curso, se registro la realización de los oficios participando de la decisión No. 2C-192-10, signados con el No. 2C-0292-10 y 2C-0293-10; posteriormente se encuentra registrada la Decisión No. 2C-192-10; y de ultimo en esa fecha, se encuentra registrada el Acta Aceptación y de Juramentación de nosotros como abogados Defensores, G.V.P. y WILL A.M., por lo que se observa, que la decisión existía antes de la Juramentación de nosotros como abogados defensores (pero, no se encontraba anexada al asunto al momento de Juramentarnos), más aun, primero se encuentran registrados los oficios, que ordenan el traslado de su defendido al Centro de Reclusión Preventiva Costa Oriental del Lago (los cuales no se encontraban anexados al asunto principal, hasta el momento de la expedición de la copias certificadas, tantas veces solitadas). Hecho este que pudimos notar, una vez que revisamos el Sistema Juris 2000, en la oficina de Autoconsulta (sistema que nos permite ver las actuaciones realizadas una vez que estén diarizadas, y cerrados el Libro Diario por sistema), en fecha posterior (17-02-10).

   Por lo que evidentemente la decisión Judicial se realiza estando su defendido desprovisto de la defensa, por no haberse juramentados, a la fecha o al momento de dictar la decisión No. 192-10.-

   De igual forma, el Juez Segundo de Control en su directriz emocional, y sin razón aparente, causa perjuicio a su defendido, al dictar una decisión basada en los siguientes argumentos:

   ".. .Ahora bien, a criterio de éste Juzgador con el dictamen de la medida de coerción personal ut-supra señalada, se le cercena o quebranta el derecho a la víctima representada por la empresa PDVSA, a obtener eventualmente una pronta y breve respuesta de parte de los Órganos del Estado en la resolución del asunto, afectando gravemente los derechos colectivos o difusos de toda a población venezolana, en virtud de estar representados sus interés en la Principal Industrial Petrolera Venezolana; en ese orden de ideas, a juicio de este Tribunal la decisión objeto del tema decidendum, no permitiría el lapso perentorio de que el caso amerita, dada la magnitud del daño causado y el grado de afectación de los derechos de la victima causado por delito que el Ministerio Publico ejerza la acción penal mencionada medida sustitutiva de libertad, no le es dable a la Fiscalía la culminación de la investigación dentro del lapso perentorio debido, pues por la aplicación del procedimiento ordinario, acordando en el caso sub-judice (Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), cuando el procesado es formalmente imputado en el acto de instructiva de cargos, y le es dictada una medida menos gravosa que la privación, la investigación conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se prolonga por lo menos seis (06) meses para su culminación, generando en el caso de marras esa situación, una tardanza en el derecho que tiene la victima, representada por la empresa PDVSA...".

   Según los apelantes dicha decisión, establece una primera aseveración, señalando como víctima a la empresa PDVSA, la cual en el transcurso de la investigación no se ha determinado, y lo cual la defensa en primer orden, solicitó al Ministerio Público como acto de investigación, como lo es determinar "la propiedad de la Draga hurtada", ya que según declaraciones del denunciante J.G.B. y A.G., señalan que en los muelles expropiados, existen maquinarias que no pertenecen a la empresa PDVSA.

   Asimismo, la decisión Judicial No. 192-10, al acordar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no permitiría al Ministerio Publico ejercer la acción penal con la urgencia y gravedad que el asunto requiere, ya que la investigación de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, duraría Seis (06) meses para su culminación. No obstante, esto es falso, ya que la norma, no obliga al Fiscal del Ministerio Publico a ser diligente en su actuación, ya que ese es su deber Constitucional, como director de la investigación penal. Asimismo, la decisión presenta argumentación contraria, ya que asevera o señala como víctima a la empresa PDVSA (como empresa del Estado), lo cual entonces haría inaplicable lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma norma señala la improcedencia de la Fijación de Lapso para la culminación de la Investigación en los casos de Delitos contra la Cosa Pública.

   De igual manera es de indicar, que el lapso señalado en el artículo 313, es un lapso legal consagrado para evitar establecer que luego de realizada la individualización de un imputado, este tenga la certeza en el tiempo y el Estado le dé respuestas. Esto no quiere decir, que el Ministerio Público no realice la investigación de forma inmediata, ya que este perfectamente tiene la facultad de realizar todo lo que sea necesario para recabar las actuaciones de investigación, y solo depende de su propia capacidad para lograr la culminación de la investigación en el menor lapso posible y no así, como lo asevera el Juez A.U., que señala o interpreta la norma del artículo 313, como "un término para culminar la investigación, en los procedimientos ordinarios".-

   Asimismo, como punto álgido que sustenta la Nulidad de la Decisión No. 192-10, dictada por el Juez A.U., es la imposibilidad que tenía el Juez en

   Revocar su Propia decisión, mediante otra decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

   "...Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

   Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

   Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación..."

   Es de señalar, que el Juez de Control incurre en Error judicial, al violentar la norma legal, que prevé el principio de la prohibición de reformar su propia decisión, ya que como se evidencia de las actas procesales la decisión 127-10, era recurrible por las partes, al verificarse casuísticamente que en fecha Miércoles 03-02-10, se dictó la decisión, y posteriormente en fecha Lunes 08-02-10, el Imputado revoca el nombramiento de los anteriores defensores y estos a su vez presentan renuncian, por lo que sólo habían transcurrido dos días Hábiles, y luego, dicho dictamen, se realiza, momentos antes de la Juramentación de los defensores Dres. G.V.P. y WILL A.M.. Decisión esta violatoria de toda una serie de derechos y garantías procesales, y en este orden de ideas se pronuncio el magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en la Sentencia emblemática signada con el No. 001, de fecha 20-01-2000, (caso E.M.M.), el cual establece:

   "...Consecuencia de la doctrina expuesta es que el llamado amparo sobrevenido que se intente ante el mismo juez que dicte un fallo o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente, porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó, excepto para hacer las aclaraciones dentro del plazo legal y a petición de parte Tal principio recogido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil está ligado a la seguridad jurídica que debe imperar en un estado de derecho, donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que por tanto no puedan estar modificándolas bajo la petición de que subsane sus errores. Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentencio u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales...”.

   Criterio que es reconocido y ratificado una y otra vez por la Sala Constitucional, y lo cual, el Juez A.U.C., ignorando la decisión constitucional, y bajo un falso supuesto procede a revocar su propia decisión usurpando la cualidad de parte e inmutabilidad de la decisión, la cual sólo puede ser modificada a petición de parte y por la Instancia Superior, y bajo la superflua decisión basada en argumentos desorientados.

   Además, dicha decisión según la defensa violatoria de derechos procesales la cual se signó con el No. 192-10, ordena ejecutar el Traslado de su defendido imputado J.R.G., al Centro de Reclusión Preventiva Costa Oriental del lago, sin el cumplimiento de lo previsto en los artículos 14 y 135 del Código Orgánico de Justicia Militar, que prevé la Autorización previa del Ministro de Defensa, en el caso de enjuiciamiento de Militares Activos en la Jurisdicción Penal Ordinaria.-

   PROMOCION DE PRUEBAS: Como Prueba de lo argüido en el presente recurso promuevo las actuaciones que reposan en el Tribunal Segundo de Control, Extensión Cabimas, y las actuaciones de investigaciones que reposan en la Fiscalía XIV del Ministerio Público, signada con el No. 24F14-1395-09; de las cuales anexamos las siguientes copias simples a los fines de ilustrar a los miembros de la Corte de Apelaciones, en el preámbulo de su análisis como son las dedaraciones de los ciudadanos: J.B., A.G., Á.B., J.G., J.C.O., C.P., E.P., JOHNNY GOUVEIA, Y E.M.; Acta de Depósito en donde la ciudadana L.C., es designada como guardadora; Solicitud del Comisario de la Subdelegación de Ojeda, en la cual sugiere se solicite Orden de Aprehensión; Solicitud de Orden de Aprehensión presentada por el Ministerio Publico.

   Así mismo, con respecto a la actividad personal y profesional de su defendido establecen que actualmente se desempeña como comandante de la Estación de Vigilancia Costera de Maracaibo y jefe de la Sección de Investigaciones Penales (Destacamento de Vigilancia Costera 903, acantonada en la cabecera occidental del Puente Sobre el Lago del Maracaibo), cuyo nombramiento agregan a las actas. También consignan varias constancias referidas a estudios de sus menores hijos en la Ciudad de Maracaibo, de residencia o domicilio y de un recibo de agua donde se demuestra dicho domicilio, todo constante de seis (6) folios útiles.

   Todo esto a los fines de sustentar el presente recurso de manera conducente y que motive necesariamente al excelentísimo Tribunal Superior Colegiado a Revocar las decisiones dictadas por el Juez Segundo de Control, los cuales han soslayado los derechos fundamentales de su defendido, referidos al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en cada una de las referidas decisiones.

   PETITORIO: Solicita la defensa, sirva dictar la decisión ajustada a las normas Constitucionales de derecho y proceda a Revocar las decisiones y declaren la Nulidad Absoluta de las mismas dictadas bajo el No. 2C-S-003-10, de Fecha Catorce (14) de Enero del Año 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, referida a la Orden de Aprehensión en contra de su defendido, Asimismo, de la Decisión No. 2C-127-10, de fecha Tres de Febrero del Año 2010, dictada, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual Acuerdan la Medida de Arresto Domiciliario; y la Decisión No. 2C-192-10, dictada por el mismo Juzgado Segundo de Control, Extensión Cabimas, en la cual declara la Nulidad Absoluta de la Medida de Arresto Domiciliario y dicta una nueva Medida Cautelar de Privación de Libertad y enerva los derechos Constitucionales de su defendido.

2. CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTRO POR LA DEFENSA DE AUTOS:

   Los Abogados A.R.Q. y C.D.H.J., procediendo en este acto en los caracteres de Fiscal Titular y Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en Maracaibo Estado Zulia, en virtud de comisión separada o conjunta en la investigación llevada con la Fiscalía Décima Cuarta, contestan el recurso de apelación en los siguientes términos:

   En relación con la primera denuncia interpuesta en el Recurso de Apelación, sobre la procedencia de una Medida Cautelar, sin existir previamente la condición de imputado; y sin existir elementos de imputación objetiva, la cual se adminicula a la denuncia referida a la solicitud fiscal de orden de aprehensión sin existir imputación previa y donde la defensa considera que la imputación previa debe existir por ser una investigación del tipo ordinario; debe hacerse velar la sentencia con carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-10-09, signada con el No. 1381, que establece la facultad del Ministerio Público de solicitar una Orden de Aprehensión, sin que haya sido imputada la persona por dicho órgano de persecución penal.

   De acuerdo a lo anterior, indica la Vindicta Pública que en la fase de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes maneras:

   1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

   2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

      En consecuencia, manifiestan que, en la audiencia celebrada de conformidad con el artículo 250 del COPP en la cual el Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al ciudadano J.R.G., el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumplió a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas.

      De tal manera que, se verifica que el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control la Orden de Aprehensión contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Adjetivo Penal.

      Con respecto a la segunda denuncia, la defensa expone la existencia de contradicción en la primera decisión dictada por el Juez, al dejar por sentado la ausencia del peligro de fuga y obstaculización, y sin embargo acuerda la procedencia de una Medida restrictiva de l.d.a. domiciliario, la cual es equiparada a la privación de libertad, es necesario hacer constar que el arresto domiciliario en cierta medida podría equipararse a la privación judicial preventiva de libertad pero no constituye una medida de esa naturaleza, pues en diferencia a ésta contrae beneficios que no se obtienen en un centro de reclusión, por lo que la misma el legislador la contempla en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales comporta según las previsiones de lo establecido en el artículo 313 del texto adjetivo penal un tiempo de culminación de la investigación no mayor a seis meses. En ese orden, ratifican dicho criterio establecido por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, signada con el N° 1079, de fecha 19 de mayo de 2006, y en relación a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, que se encuentran reguladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, son beneficios procesales, tal como estableció en fallo dictado por dicha sala en sentencia de fecha 06-02-07, No. 136.

      Ahora bien, el Ministerio Público señala que al imputado de autos se le sigue asunto penal por estar presuntamente incurso en la presunta comisión de los delitos de Hurto Agravado y Asociación para Delinquir, tipificados y previstos en el artículo 452 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, evidenciándose además que el mismo ostenta la condición de funcionario castrense con el rango de CAPITÁN, adscrito al Comando 903 fluvial de la Guardia Nacional, y que conforme a dicha precalificación fiscal los delitos que se le imputa, están comprendido dentro de los delitos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos por ser cometido en su carácter de autoridad del Estado Venezolano, en perjuicio de la principal empresa del estado, como lo es PDVSA, explotadora del mayor recurso productor de divisas monetarias a nuestro país y sustento de la economía venezolana, por lo que su perjuicio implica afección de intereses colectivos. En este punto, cabe destacar lo referido en el artículo 29 de la Carta Magna, que refiere que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. (Negrilla del Ministerio Público), en ese sentido, cita extracto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13/07/05, expediente 05-0618.

      Dicha sentencia es pertinente, por cuanto al evidenciar el Juzgador que el delito imputado fue presuntamente ocasionado con su investidura de funcionario castrense y por ende forma parte del estado Venezolano, en el entendido de que dichos funcionarios no necesariamente actúan por mandato del Estado, sino con el abuso del poder que detentan en ocasión a las funciones que ejercen, infiriéndose que en el presente caso nos encontramos ante la presunta violación de derechos humanos por parte del procesado; el cual no tiene beneficio Procesal e incluso es imprescriptible. En consecuencia, lo ajustado a derecho era decretar el cambio del sitio de reclusión hacia el centro de arrestos y detenciones preventivas el Marite, decretando por ende la privación judicial preventiva de libertad como medida única que garantiza las resultas de éste proceso.

      Por otra parte, señalan los Representantes del Ministerio Público que, primeramente el ciudadano capitán R.G., detenta el cargo de Comandante del puesto fluvial 903, el cual resguarda las instalaciones petroleras que se encuentran dentro y en las riveras del lago, por lo cual sería contradictorio que siendo el delito que se investiga de gran magnitud, donde se ve afectado el patrimonio de los venezolanos, se le tenga resguardado en su propio comando donde no habría garantía alguna de su permanencia en el mismo, todo ello en virtud de su investidura y rango. Como segundo punto el hecho de que éste ciudadano haya cometido tal delito lo excepciona de los derechos o beneficios establecidos en la ley, teniendo necesariamente que los juzgadores que estén en presencia de los delitos que afecten intereses generales o difusos, estarán en la obligación de mantener medidas restrictivas de libertad, para así asegurar la comparecencia y las resultas del proceso. Como último no podría observarse tal medida restrictiva como una pena anticipada, ya que con esto sólo se garantiza el fin último del proceso mediante el cumplimiento de sus garantías, evitando así el fraude procesal, las dilaciones inconvenientes. Por consiguiente, es justamente esa presunción de peligro de fuga devenida del lugar del cumplimiento del arresto domiciliario (comando 903) y del cargo del capitán R.G. (COMANDANTE DE ESE PUESTO FLUVIAL) la que motiva al Juez, entre otros aspectos, a tomar tal decisión de cambio de centro de reclusión a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Ello en razón de que el Comando 903 no le da garantía al Órgano Jurisdiccional de que se cumpla efectivamente la medida de arresto domiciliario dictada en su oportunidad.

      En ese orden de ideas, señalan que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, el Código Penal Venezolano y la Ley de Régimen Penitenciario, regula el ordenamiento jurídico del Régimen Penitenciario en Venezuela y en general lo referido a los lugares de internamiento de las personas sujetas a Privación de la Libertad, tanto en la condición de procesados como en la condición de penados, en éste orden de ideas, establece la legislación penitenciaria venezolana, que las penitenciarías, las cárceles nacionales y demás centros penitenciarios o de internación que bajo cualquier denominación existan, se habilitaren o se crearen, serán los lugares de reclusión para quienes se encuentren sujetos a privación de libertad, bien sea, como consecuencia de la sentencia condenatoria que recaiga sobre la libertad, es decir penados, o bien sea como medida privativa preventiva de libertad (procesados) cuya finalidad precisamente es el aseguramiento de los imputados y acusados al proceso.

      Así entonces, se debe establecer según el Ministerio Público que la sede de las instalaciones del Comando 903, lugar éste donde labora el imputado de autos y donde solicita su defensa permanezca recluido mientras se le siga su proceso, no constituye centro de internamiento y/o reclusión de acuerdo con la regulación legal y de acuerdo con el sistema de clasificación venezolana de establecimientos de internamiento para ciudadanos sujetos a Privación Judicial de Libertad, toda vez que es evidente que dicho lugar, por su naturaleza y su función, tiene como finalidad servir de sede para el desarrollo y cumplimiento de actividades meramente relacionadas con la prestación de seguridad y orden público y no constituye en modo alguno un centro especial para procesados de los existentes en el país, ni tampoco para albergar ciudadanos en condición de procesados.

      Refieren los Representantes del Ministerio Público que de la revisión de la decisión emanada por el Tribunal A quo, en el cual se deja bajo privación Judicial al imputado de autos, se deviene fácilmente, que el jugador, llenó los requisitos establecidos en la Ley y que debe contener toda decisión Judicial, mismos estos, que aparecen y son el norte de todo fallo, tal y como establece el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, no se tendría que hacer un gran estudio a la resolución sometida a consideración, para llegar a la convicción de que la misma llena los requisitos ya antes enumerados y que son taxativos a todas las sentencias, por cuanto en la misma se observa que al momento de tomar su decisión enumera y entrelaza cada uno de los elementos que dieron en la convicción del órgano represivo para el decreto de detención del imputado de autos, no obstante, de lo que se deviene de las máximas de experiencia y de lógica Jurídica, que no es mas que el ciudadano detenido es Funcionario activo de la Guardia Nacional.

      Se puede inferir según la Vindicta Pública que, el Juez Segundo en funciones de Control, cumplió con todos los requisitos para emitir la misma, no observándose ninguna violación de forma o de fondo, en la referida, siendo explícita en sus argumentos, la declaración de los testigos, el acta policial, así como del delator J.A.Q., dándose como único resultado la Medida de Privación de Libertad en contra del ciudadano J.R.G..

      De igual forma, manifiestan que de conformidad a la doctrina, debe entenderse como probabilidad de la culpabilidad del imputado: cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos. (Código Orgánico Procesal Penal Editorial Indio Merideño Pag. 449); por lo que es necesario indicar que la Medida Cautelar de Privación de Libertad, resulta la medida de coerción personal propia a aplicarse, en atención al hecho punible que se les atribuye a los imputados de autos, en virtud de las circunstancias de su comisión y tomando en cuenta la sanción que le correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad, para que en definitiva se garantice las resultas del proceso sin que se desnaturalice en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Velez Mariconde: "Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley... “como” especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado... ”.

      En otras palabras, interpretan que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir "... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva... ". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Es de hacer reflexión, y señalar que si bien es cierto tal y como lo afirma la doctrina procesal penal "La libertad no debe ser tocada y si es tocada en algunos casos debe ser lo mínimo posible, el Estado debe trabajar para que la sociedad sienta tranquilidad y mejor vivir", no es menos cierto que tal afirmación no debe perjudicar el derecho de la colectividad, pues si la libertad es un derecho preciado, la vida, la integridad física y la paz social - seguridad colectiva lo es aún más, la cual se ve cercenada por la existencia de grupos de delincuencia organizada dedicados a crear con sus conductas antijurídicas temor en la sociedad como resulta helecho en cuestión donde sujetos le disparan a mansalva a una concentración de personas sin motivo evidente alguno, siendo no sólo dicho derecho de rango constitucional sino también supra constitucional al establecer la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en el artículo 32 en su numeral 2: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". -

      Por tanto, consideran necesario recalcar que en la presente causa se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la misma es decir:

   1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia del delito de de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; delito estos que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescrito.

   2. - Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos descritos, tales como las pruebas documentales y las pruebas testifícales, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión del delito descrito por el Ministerio Público los cuales fueron anexados en su oportunidad para que fuesen a.p.e.T.. Destacando en este punto que el imputado de autos es funcionario activo de la Guardia Nacional, por lo cual le agrava su situación, en el sentido de su conocimiento de la conducta desplegada por este, verificándose de esta manera, que mas que afectar a PDVSA corno empresa del estado, se está afectado el patrimonio del estado y de todos los ciudadanos venezolanos.

   3. - Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo es prudente destacar que el peligro de fuga en este caso no sólo está determinado por la cuantía de la pena sino también en virtud de que, este ciudadano podría influir en la investigación, siendo un funcionario activo de la Guardia Nacional Bolivariana, en grado de Capitán, grado este de gran influencia y jerarquía, además de ser el Comandante de su Comando de resguardo de instalaciones Petroleras en el Lago y sus riveras. En ese orden de ideas, se establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien jurídico, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo de los imputados en el hecho.

      Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito, y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. Así pues, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

      De acuerdo a lo anteriormente expuesto, indican que es importante traer a colación la Sentencia de Sala Constitucional No. 723 de fecha 15-05-01, con ponencia del Doctor A.G.G., donde se hace una valoración del peligro de fuga, en el sentido que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga, debe entenderse de lo anterior, que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del texto procesal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251 ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga, basta que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que sea ajustada a derecho.

      En consecuencia, señalan que dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. En relación a ello, encontrándose llenos los extremos de ley, la decisión recurrida se encuentra en irrestricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

      En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia N° 2.046/2007, del 05 de Noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjugación de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 05 de Noviembre; y 492/2008, del 01 de abril).

      Alega entonces la Vindicta Pública la legitimidad de la decisión emanada del Juzgado Segundo de primera instancia en funciones de control, tiene su asidero no sólo en la potestad de revisar las medidas de coerción personal impuesta a los imputados y la efectividad de las mismas así como su real cumplimiento, sino también en su deber de ser garante de los derechos constitucionales como el previsto en el artículo 26 de la Carta Magna, referido al derecho a la tutela judicial efectiva. Toda vez que en la decisión N° 192-10, el juzgado segundo en funciones de control de este circuito judicial del estado Zulia, afirma acertadamente ".. .que con el dictamen del arresto domiciliario, se le cercena o quebranta el derecho a la víctima representada por la empresa PDVSA, a obtener eventualmente una pronta y breve respuesta de parte de los órganos del estado en la resolución del asunto, afectando gravemente los derechos colectivos o difusos de toda la población venezolana... "

      En ese tenor, la tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la “CRBV”; es decir, que por tutela judicial efectiva se entiende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser oído en toda clase de proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no confesarse culpable, entre otros. Dicha corriente encuentra sustento en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de Abril de 2001, N° 576, expediente N° 00-2794, la cual de acuerdo a quien ejerce la acción penal, señala que no basta con el hecho de que el ciudadano acceda a los tribunales, sino que se requiere la sustanciación de un juicio apegado al debido proceso, que se dicte una sentencia ajustada a derecho, y finalmente, que sea efectiva; es decir, que la decisión se pueda ejecutar.

      Por consiguiente, la tutela judicial efectiva es una garantía constitucional procesal que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta de forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad deben ser protegidos en el entendido de que el menoscabo de alguna de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva.

      Por último, para dar contestación a la denuncia referida a que la cadena de custodia no fue elaborada, violando así el artículo 202 literal a del Código Orgánico Procesal Penal, basta con mencionar que el equipo Draga flotante, marca T.F. INC, serie H-24, serial HS-871-2 y dieciséis mangueras de cobre de 12 metros cada una con revestimiento de acero en sus puntas, desde su hallazgo e incautación en el Estado Bolívar, específicamente en Caucara del Orinoco no ha sido movido de tal lugar, realizándose en el sitio inspección y experticia, por cuanto no se contaba con el medio idóneo para su traslado, para ese momento, sino que la misma se encuentra en el sitio de incautación bajo resguardo, por lo que no se verifica una custodia en serie como tal, hasta la presente fecha, pues la misma la cumple un solo funcionario, razón suficiente para no comprender el argumento esgrimido por la defensa.

      PETITORIO: De acuerdo a lo anteriormente expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicita muy respetuosamente se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados G.V.P. y WILL A.M., obrando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano J.R.G., contra la decisión emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha doce (12) de Febrero del 2010 e Igualmente confirme y se mantenga la Medida de Privación de Libertad impuesta en esa misma fecha.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   Corresponde a la Decisión N° 192-10, de fecha 12-02-2010, en la cual se dictó la nulidad absoluta del decreto de la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256 numeral 1 ejusdem, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 03-02-2010, y se acordó la revocatoria de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., imponiendo MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta participación como COMPLICE NECESARIO en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima ( PDVSA), la cual corre inserta desde el folio 89 al 92.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente, los Magistrados de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a a.y.e.c. pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

   Antes de entrar a conocer del presente recurso de apelación interpuesto como punto previo los integrantes de esta Alzada, dejan expresa constancia que se resolverán los puntos primero, y cuarto del referido recurso de apelación, no entrando a decidir los puntos segundo y tercero, toda vez que los mismos están referidos a la Decisión N° 2C-127-10, de fecha 03-02-1010, en la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de la prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaría en el destacamento de vigilancia costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, en grado de autor intelectual, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima (PDVSA), al cual se le dará un tratamiento distinto, en virtud de haber sido declarado INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, mediante Decisión N° 089-10, dictada por esta sala en fecha 25-03-2010, el recurso de apelación interpuesto en contra de loa referida decisión. ASI SE DECLARA.-

   PRIMER MOTIVO: Como Primer argumento de apelación plantea la defensa: Que debe prevalecer en todo proceso el acto de "Imputación Formal" ante el propio despacho del Ministerio Publico, tal como lo señala implícitamente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. La Imputación en el p.p. es de carácter obligatoria, ya que lleva implícito la garantía procesal del derecho a conocer la investigación, ser informado de ello, para que este tenga la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa (Articulo 49 Numeral 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela), más aun en el presente caso, en donde, su defendido comparece en forma voluntaria ante el órgano policial instructor, y es entrevistado en calidad de testigo, y este surge como el último acto de investigación, antes de la presentación de la solicitud de Orden de Aprehensión.

   De tal manera, que a juicio de la defensa el Ministerio Público tiene el deber ineludible de otorgar la oportunidad procesal al imputado de defenderse, al Instruirlo de los hechos que se le imputa, y garantizándole los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por lo que evidentemente, al carecer del acto previo de Imputación por parte del Ministerio Publico, se violenta el debido proceso, así como, el derecho de defensa, y la Tutela Judicial Efectiva, de su defendido, previstos en los artículos 26 y 49 de la constitución Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, ante tal motivo de denuncia este Tribunal de Alzada observa de las actuaciones contentivas de la causa en apelación que, el ciudadano J.R., fue presentado en fecha 03 de Febrero de 2010, en la que le fueron imputados los delitos de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima ( PDVSA), acto en el cual quedó satisfecha la imputación en relación a dichos delitos, según ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues sí la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de todas las partes ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

   Cabe destacar que en el mencionado Acto de Imputación formal el Fiscal del Ministerio Público, expuso:

   “Se procede a iniciar el presente acto cediéndole la palabra al Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público. ABG. O.J.A.C., quien expone “Presento y dejo a disposición ante este Tribunal e imputo formalmente de conformidad con los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano J.R.G.. de .nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, de 34 años de edad, casado de profesión u oficio ¡Hitar Activo con el grado de Capitán de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. residenciado en Villas Canta Piedra II, casa No. 25, avenida Fuer/as Armadas Municipio Maracaibo, estado Zulia, en virtud de la orden de aprehensión decretada por ese Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con sede en Maracaibo fecha 14 de enero de 2010, por los delitos de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA ELINQUIR, previstos y sancionados en el ordinal 1° de¡ artículo 452 del Código Penal y e! artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de 'a empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA)…omissis…”.

   Por su parte, el imputado de autos en la audiencia intervino de la siguiente manera:

   “…omissis…Acto seguido el ciudadano Juez impone al imputado J.R.G., del Precepto Constitucional, a que se contrae el Artículo 49. Ordinal 5° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma se les explica que según lo establecido en el Articulo 26 :e la Carta Magna la justicia es de carácter gratuito por lo que no debe pagar ni dar dádiva alguna 3 ningún funcionario que labore en esta institución por la causa que se le sigue, manifestando el npufado J.R.G.,: "Soy de nacionalidad Venezolana, natural de \carigua Estado Portuguesa, de 34 años de edad, fecha de nacimiento: 15-05-1975. de estado civil Casado, de Profesión u Oficio Oficial de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con el grado de Capitán . titular de la cédula de identidad V.- 12.092.557, hijo de A.R.S. y M.F.d.R., residenciado en Urbanización San José, calle 4, casa N° 222. Araure, Estado Portuguesa. Seguidamente el Tribunal dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal identifica al imputado sobre sus características fisonómicas de la manera siguiente: Sexo Masculino, de aproximadamente 173 metros de estatura, de contextura fuerte, cabello castaño, de piel blanca, de ojos pardos de boca regular, no presenta tatuajes ni cicatrices. Indicando ío explicado, manifestando su deseo de declarar y expone: "No deseo declarar me acojo al precepto constitucional".

   Por su parte la defensa, expuso:

   …omissis…Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada, tomando la palabra e! Abogado S.A.Q., quien expone^ "Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman e! presente asunto y una vez escuchada la imputación fiscal, esta Defensa solicita copias simples de la Investigación fiscal, seguidamente se deja constancia que la Defensa comienza su intervención en la exposición de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, y el desarrollo de los tipos penales que le son imputados al ciudadano J.R. por el Ministerio Público, en tanto a esa imputación establece la Sentencia de fecha 03-06-08, N° 07561. la cual presenta las formas de participación en un delito y los requisitos para que se la figura del Cómplice Necesario, ¡e habla de un hurto de una draga, no hay documentos de propiedad de la draga, no surgen fundados elementos de convicción para imputar la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público a mi defendido, la responsabilidad es a titulo de dolo por regla o por culpa, el delito de hurto es un delito de acción dolosa, no surgen en la causa los fundados elementos de Micción, solo hay una referencia de un coimputado. R.C. (se deja constancia que pone sus fundamentos que sustentan la presente exposición), mi defendido se ha sometido voluntariamente al p.p., razón por la cual considera la defensa que ha todo evento solicita la libertad sin restricciones de nuestro patrocinado, o en su defecto se declare sin lugar la solicitud fiscal, y sean decretadas las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, ya que no nos encontramos en presencia del peligro de fuga, ya que mi defendido se presento voluntariamente ante este Despacho, a todo evento la defensa solicita que se remita a su comando natural, es todo

   .

   En tal sentido estima pertinente este Tribunal de Alzada señalar que, la imputación formal, es la facultad exclusiva del Ministerio Público, por lo que el momento para dicha imputación fiscal viene dado cuando la Vindicta Pública recabe elementos de convicción para iniciar una investigación en contra del encausado por los nuevos delitos, siendo que en el caso de marras, éstos surgieron en la fase preparatoria en curso, por los delitos de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y así posteriormente debe la Vindicta Pública, informarlo de los hechos punibles que surgieron de la misma, a tal respecto es oportuno traer a colación que:

   Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.

   En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa

   .

   En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: M.A.R.F.), asentó lo siguiente:

   Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

   En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

   Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el p.p. ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

   .

   Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”. (Sentencia No. 87, de fecha 5-03-10, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia C.Z.d.M.) (Negrillas nuestras)

   En ese sentido, referida la autonomía del Ministerio Público en sus actuaciones, mal puede indicar la parte recurrente que el mismo no se realizó conforme a lo que establece el legislador, pues en el caso en estudio, precisamente el acto de imputación formal se efectuó en resguardo de los derechos del imputado, de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, este Tribunal Colegiado advierte que la intervención del imputado en el proceso, comprende el derecho a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia (artículos 49, numerales 1 y 2 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), garantías éstas de raigambre constitucional que siguen a la persona imputada desde la fase investigativa hasta la sentencia condenatoria definitivamente firme y por ende, su ejercicio no puede diferirse al momento en que el Estado, a espaldas del investigado, haya acumulado en contra de éste un cúmulo probatorio. Aceptar lo contrario avalaría una real indefensión derivada del desconocimiento del imputado, de su condición procesal, lo cual no es loable propiciar, máxime cuando la libertad personal del investigado se ve comprometida, no siendo este el caso de marras, pues el ciudadano J.R., fue imputado por el Ministerio Público, realizándose un acto con las formalidades de Ley, en el cual tanto él como su Defensa tuvieron la oportunidad de hacer los alegatos que consideraron necesarios, tal y como se dejo plasmado ut supra.

   En ese orden de ideas, es oportuno citar extracto de la Sentencia No. 611, de fecha 3 de Diciembre de 2009, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en la cual se estableció lo siguiente:

   “En efecto, en el caso de autos, encontrándose los supra citados ciudadanos privados de libertad (lo que fue debidamente acordado por el Tribunal de Control, en su oportunidad correspondiente) el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

   … La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el p.p. ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del p.p. ordinario (…) puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento…

   . (Sentencia Nº 893, del 6 de julio de 2009) (Negrillas de esta Sala)

   Por lo tanto, es pertinente mencionar que el acto de imputación formal deberá hacerse antes de que culmine la fase de investigación, por lo que el Ministerio Público, dispondrá realizarlo antes de dictar el acto conclusivo, en consecuencia, no puede pretender la parte recurrente cuestionar la actuación de la Vindicta Pública, cuando de la investigación hayan surgidos nuevos elementos que en él generen la convicción de la comisión de nuevos hechos punibles, por el investigado.

   Por consiguiente, la esencialidad del deber, a cargo del Ministerio Público y en los términos que ordena al artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, de notificación al imputado, inmediatamente a su incorporación, como tal, a la investigación penal que el primero conduzca, deriva de una sana interpretación al Código Orgánico Procesal Penal, como garantía, al sujeto pasivo de dicha investigación, de ejercicio efectivo e igualmente inmediato de su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica.

   Así las cosas, sólo después de que una persona resulte oportuna y adecuadamente notificada, esto es, enterada, de que se le sigue una investigación penal, es cuando a dicho sujeto procesal le será posible el ejercicio, dentro de dicha fase del proceso, de los actos que la ley le permite para su propia defensa, tales como la designación de un defensor que lo asista “desde los actos iniciales de la investigación” (artículo 125.3), la oposición de excepciones (artículo 28), la solicitud al propio Ministerio Público de la práctica de las diligencias que el imputado considere pertinentes para desvirtuar la imputación que se le haya hecho (artículo 125.5), así como el pedimento de realización de pruebas anticipadas (artículos 306 y 307).

   En consecuencia, en el caso de marras el ciudadano J.R., fue imputado en el acto de presentación celebrado en un primer momento por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, por los delitos de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, e informado de la investigación que cursaba en su contra, siendo que en el transcurso de la misma el Ministerio Público como el mismo señaló, encontró elementos de convicción suficientes para imputar delitos al encausado.

   En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado estima pertinente traer a colación extracto de Sentencia dictada por la Sala Constitucional, en referencia al acto de imputación, como garantía del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se establece que:

   En ese sentido, la Sala precisa que, ciertamente, cuando un p.p. se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (Sentencia No.1129, fecha 10-08-09, Ponente: Carmen Zuleta) (Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia)

   Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determinó que:

   “La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

   La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

   …No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

   . (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

   Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene:

   …La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…

   . (Sentencia No. 568, 18/12/2006, Sala de Casación Penal, Magistrado Eladio Aponte Aponte)

   Visto lo anterior, afirma este Tribunal de Instancia Superior que, en el caso de autos no se observa ninguna violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público cumplió con el deber de informar al imputado debidamente asistido por su defensor, de los delitos que se presumen a partir de los elementos de convicción que emanaron de la investigación en curso en contra del ciudadano J.R., por los delitos de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Por lo que dicho acto, mas bien garantiza el derecho a la defensa, al dar cumplimiento al artículo 125 del Código Adjetivo Penal, acto en el cual el imputado y su Defensa pueden hacer las peticiones que consideren pertinentes a quien tiene el monopolio de la acción penal, advirtiéndose que el lapso que tiene el Ministerio Público para dictar el correspondiente conclusivo, hace discrecional su dictamen durante el mismo, es decir, éste tiene la discrecionalidad de interponerlo cualquier día que lo considere, siempre y cuando sea dentro del lapso legal establecido, razón por lo cual lo procedente en derecho es declarar sin lugar este primer motivo de denuncia. ASÍ SE DECLARA.

   CUARTO MOTIVO: Manifiesta la defensa que el Abogado A.U.C., Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, luego de dictar la decisión No. 127-10, en la respectiva audiencia Oral de Presentación de Imputados, procede en fecha doce (12) de Febrero del Año 2010, a dictar decisión bajo el No. 2C-192-10, decretando de Oficio LA NULIDAD ABSOLUTA del decreto de la Medida de Arresto Domiciliario, prevista en el Articulo 256, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por ese Tribunal en fecha 03 de Febrero del año 2010, contenida en la audiencia de presentación de imputado; e Impone La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido, aun cuando, en primer lugar, su defendido se encontraba desprovisto de defensa, ya que la decisión fue fraguada y realizada antes de la Juramentación de la defensa, encontrándose dentro del lapso legal para poder recurrir de la primera decisión; procediendo sin razón alguna aparente, y sin existir ningún nuevo elemento planteado en el asunto penal, ni mucho menos solicitud de parte para que revisase su propia decisión, creando la Mayor Inseguridad Jurídica que pueda existir, rompiendo el principio que debe imperar en un "Estado Socialista de Derecho", donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que dictada su decisión sujeta a apelación, como es en el caso, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó.

   De tal manera que a juicio de la defensa resulta necesario señalar, que el Juez de Control incurre en Error judicial, al violentar la norma legal, que prevé el principio de la prohibición de reformar su propia decisión, previsto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal. ya que como se evidencia de las actas procesales la decisión 127-10, era recurrible por las partes, al verificarse casuísticamente que en fecha Miércoles 03-02-10, se dictó la decisión, y posteriormente en fecha Lunes 08-02-10, el Imputado revoca el nombramiento de los anteriores defensores y estos a su vez presentan renuncian, por lo que sólo habían transcurrido dos días Hábiles, y luego, dicho dictamen, se realiza, momentos antes de la Juramentación de los defensores Dres. G.V.P. y WILL A.M., decisión esta violatoria de toda una serie de derechos y garantías procesales, y en este orden de ideas se pronuncio el magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en la Sentencia emblemática signada con el No. 001, de fecha 20-01-2000, (caso E.M.M.), el cual establece:

   "...Consecuencia de la doctrina expuesta es que el llamado amparo sobrevenido que se intente ante el mismo juez que dicte un fallo o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente, porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó, excepto para hacer las aclaraciones dentro del plazo legal y a petición de parte Tal principio recogido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil está ligado a la seguridad jurídica que debe imperar en un estado de derecho, donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que por tanto no puedan estar modificándolas bajo la petición de que subsane sus errores. Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentencio u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales...”.

   Criterio que es reconocido y ratificado una y otra vez por la Sala Constitucional, y lo cual, el Juez A.U.C., ignorando la decisión constitucional, y bajo un falso supuesto procede a revocar su propia decisión usurpando la cualidad de parte e inmutabilidad de la decisión, la cual sólo puede ser modificada a petición de parte y por la Instancia Superior, y bajo la superflua decisión basada en argumentos desorientados.

   Asimismo, a juicio de la defensa la Decisión Judicial No. 192-10, no permitiría al Ministerio Publico ejercer la acción penal con la urgencia y gravedad que el asunto requiere, ya que la investigación de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, duraría Seis (06) meses para su culminación. No obstante, esto es falso, ya que la norma, no obliga al Fiscal del Ministerio Publico a ser diligente en su actuación, ya que ese es su deber Constitucional, como director de la investigación penal. Asimismo, según la defensa la decisión presenta argumentación contraria, ya que asevera o señala como víctima a la empresa PDVSA (como empresa del Estado), lo cual entonces haría inaplicable lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma norma señala la improcedencia de la Fijación de Lapso para la culminación de la Investigación en los casos de Delitos contra la cosa pública.

   Igualmente señalan los accionantes, que el lapso señalado en el artículo 313, es un lapso legal establecido para evitar establecer que luego de realizada la individualización de un imputado, este tenga la certeza en el tiempo y el Estado le dé respuestas. Esto no quiere decir, que el Ministerio Publico no realice la investigación de forma inmediata, ya que este perfectamente tiene la facultad de realizar todo lo que sea necesario para recabar las actuaciones de investigación, y sólo depende de su propia capacidad para lograr la culminación de la investigación en el menor lapso posible y no así, como lo asevera el Juez A.U., que señala o interpreta la norma del artículo 313, como "un término para culminar la investigación, en los procedimientos ordinarios".-

   Con relación a este motivo de denuncia, este Tribunal Colegiado considera oportuno traer a colación, parte del contenido de la decisión de fecha 03-02-2010, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, y mediante la cual se decidió lo siguiente:

   Por los fundamentos antes expuesto este JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY RESUELVE PRIMERO: Se ordena tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario por el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a favor del imputado J.R.G.. de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 34 años de edad, fecha de nacimiento: 15-05-1975. de estado civil Casado, de Profesión u Oficio Oficial de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con el grado de Capitán , titular de la cédula de identidad V.- 12.092.557, hijo de Agustinho Rodrigues Serras y M.F.d.R., residenciado en Urbanización San José, calle 4, casa N° 222, Araure, Estado Portuguesa, a quien se le imputa la comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO en grado de autor intelectual previsto y sancionado en el Artículo 452, ordinal 1° del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA). a los fines de asegurar su presencia a los actos del proceso, de la medida sustitutiva de libertad contempladas en ei ordinal 1° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesa! Pena!, consistentes en la detención domiciliaria; en el Destacamento de Vigilancia Costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en el Puente Sobre el Lago de Maracaibo, bajo la custodia y vigilancia del indicado Órgano castrense.- TERCERO. Se ordena dejar sin efecto la Orden de Aprehensión

   Asimismo, se cita la decisión N° 192-10, de fecha 12-02-2010, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual se estableció lo siguiente:

   “Vista la decisión signada con la N° 2C-127-10, dictada en fecha 03-02-2010, de febrero del presente año, contenida en el acto de audiencia de presentación de imputado celebrada en relación al ciudadano J.R.G., donde el Ministerio Público imputo al mencionado la comisión de los delitos CÓMPLICE NECESARIO en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal del artículo 452 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 1 del Artículo 84 Ejusdem, así como la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en cuya decisión se decreto en contra del imputado Medida de Arrestos (sic) Domiciliario, contemplada en el Artículo 256, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal; éste Tribunal ante el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. conforme al cual, todos los Jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciéndolos igualmente garantes de derechos constitucionales, y considerando que a pesar de haber sido dictado en el presente asunto medida menos gravosa que la Privación de Libertad, por razones de orden público constitucional, se observa que en el proceso objeto de la litis con el dictamen de la decisión judicial in comento, se encuentra afectado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, protegida constitucionalmente en el Artículo 26 del Texto Democrático Fundamental, en relación a la víctima Empresa PDVSA; y a tal efecto, se pasa a establecer las siguientes consideraciones de orden procesal la Representación de la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputado, formalizo imputación en contra del ciudadano J.R.G., de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, de 34 años de edad, casado, de profesión u oficio Militar Activo con el grado de Capitán de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, residenciado en Villas Canta Piedra II, casa No. 25, avenida Fuerzas Armadas, municipio Maracaibo. Estado Zulia, por la comisión de los ilícitos penales de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal del artículo 452 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 1 del Artículo 84 Ejusdem, así como la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia, en cuyo acto procesal solicito la aplicación en contra del encausado de la medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, conforme al contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no obstante, esa petición quien suscribe se aparta de la misma, y en su lugar decreta

   medida sustitutiva de libertad a la privación de libertad, prevista en el ordinal 1 del artículo 256. ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario del imputado, para ser cumplido dicha medida en el Destacamento de Vigilancia Costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en el Puente Sobre el Lago de Maracaibo, ubicado en jurisdicción del Municipio San F.d.E.Z..-

   Ahora bien, a criterio de éste Juzgador con el dictamen de la medida de coerción personal ut-supra señalada, se le cercena o quebranta el derecha a la víctima representada por la empresa PDVSA a obtener eventualmente una pronta y breve respuesta por parte de los Órganos del Estado en la resolución del asunto, afectando gravemente los derechos colectivos o difusos de toda población en virtud de estar representados sus intereses en la Principal Industrial petrolera Venezolana, en este orden de ideas ,a juicio de este Tribunal la decisión objeto del thema decidendum, no permitiría en el lapso perentorio de tiempo que el caso amerita, dada la magnitud del daño causado por el delito, que el Ministerio Publico ejerza la acción penal con la urgencia y gravedad que el asunto requiere…omissis…menciona la Fiscalía la culminación de la investigación dentro, pues por la aplicación del procedimiento ordinario establecido en el caso sub-judice (Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), cuando el procesado es formalmente imputado en el acto de instructiva de cargos, y le es dictada una medida menos gravosa que la privación, la investigación conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se prolonga por lo menos seis (06) meses para su culminación, generando en el caso de marras esa situación, una tardanza en e derecho que tiene la víctima, representada por la empresa PDVSA, en la obtención de una respuesta breve y oportuna en la resolución del conflicto, que debido a la naturaleza de la amenaza a la afectación de los intereses patrimoniales del Estado (sustracción de una embarcación-Draga Flotante), resulta necesario e indefectible que el Ministerio Público concluya su investigación en el menor tiempo posible, para la determinación de responsabilidades en el caso de auto; traduciéndose esa circunstancia en una violación de la Garantía a la Tutela Judicial Efectiva concebida en favor de las partes en el p.p., en especial a los intereses colectivos o difusos de la sociedad venezolana, que en definitiva es la soberana de los derechos que le asisten sobre la empresa PDVSA, como Industrial Petrolera generadora de bienestar social y económico de ese pueblo venezolano.-

   En consecuencia, atendiendo a los razonamientos ut-supra esgrimidos, y como quiera que la única vía procesal expedita y breve consagrada en el Texto Penal Adjetivo, idónea para lograr la obtención de la resolución del presente conflicto, en respuesta las exigencias del colectivo, es el dictamen de la medida de privación Judicial Privativa de Libertad, consagrada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que el Ministerio Público, se encuentra insoslayablemente en el deber del culminar la Investigación en el lapso perentorio de los 30 días continuos, salvo que estime prudente peticionar la prorroga de los quince (15) días a que se refiere el Artículo 250 Ejusdem; por cuyas consideraciones con fundamento a la anterior argumentación, estima este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho, de conformidad con lo previsto en el (sic) Artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del decreto de la medida de Arresto Domiciliario, prevista en el artículo 256, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por este Tribunal en fecha 03 de Febrero del año 2010, contenida en la audiencia de presentación de imputado, al estimarse que dicho acto vulnera el Principio Constitucional relativo a la Garantía a la Tutela Judicial Efectiva, protegida constitucionalmente en el Articulo 26 del Texto Constitucional Fundamental, por tanto, la indicada medida de coerción personal, ajuicio de éste Órgano Jurisdicente presenta defecto sustancial que afectan la validez del mismo, al considerar que la misma ocasiona al Ministerio Público una tardanza para la culminación de la investigación, que a su vez lesiona el derecho que tiene la víctima, representada por la empresa PDVSÁ, en la obtención de una respuesta breve y oportuna en la resolución del conflicto, que debido a la naturaleza de la amenaza a la afectación de los intereses patrimoniales del Estado (sustracción de una embarcación-Draga Flotante), resulta necesario e indefectible que el Ministerio Público concluya su investigación en el menor tiempo posible, para la determinación de responsabilidades en el caso de' auto, menoscabando la garantía de orden constitucional indicada.-

   En tal sentido, se ACUERDA la REVOCATORIA de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., por su participación en la comisión de los delitos CÓMPLICE NECESARIO en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 452 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 1 del Artículo 84 Ejusdem, así como la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en su aras de restablecer la situación jurídica infringida a la empresa PDVSA, se ORDEÑA sobre la base del Principio de Proporcionalidad previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto en contra del indicado imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.- A tal efecto, se ordena la reclusión del imputado J.R.G. en el Reten Policial de Cabimas, ORDENANDO su inmediato traslado desde el Destacamento de Vigilancia Costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en el Puente Sobre el Lago de Maracaibo ubicado en jurisdicción del Municipio San F.d.E.Z., donde cumplía medida de Arresto Domiciliario, hasta el indicado centro de reclusión, comisionado para tal efecto, al Comandante de ese Organismo Castrense para los efectos del trasladó' ordenado; asimismo, el Ministerio Público, contará a partir de su efectiva notificación, del lapso de los treinta (30) para presentar el acto conclusivo que en mérito de la investigación considere prudente.- Así se decide.-

   Por los Fundamentos antes expuesto este Tribunal Segundo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. RESUELVE: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el Artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del decreto de la medida de Arresto Domiciliario, prevista en el artículo 256. ordinal 1 ° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por este Tribunal en fecha 03 de Febrero del año 2010, contenida en la audiencia de presentación de imputado, al estimarse que dicho acto vulnera el Principio Constitucional relativo a la Garantía a la Tutela Judicial Efectiva, protegida constitucionalmente en el Articulo 26 del Texto Constitucional Fundamental.- SEGUNDO: Se ACUERDA la REVOCATORIA de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G. por la comisión de los delitos CÓMPLICE NECESARIO en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal del artículo 452 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 1 del Artículo 84 Ejusdem, así como la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DLINQUIR, tipificado y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en su defecto, en aras de restablecer la situación jurídica infringida a la empresa PDVSA, se ORDENA sobre la base del Principio de Proporcionalidad previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto en contra del indicado imputado de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: A tal efecto, se ordena la reclusión del imputado J.R.G. en el Reten Policial de Cabimas, ORDENANDO su inmediato traslado desde el Destacamento de Vigilancia Costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en el Puente Sobre el Lago de Maracaibo ubicado en jurisdicción del Municipio San F.d.E.Z.. donde cumple la medida de Arresto Domiciliario, hasta el indicado centro de reclusión, comisionado para tal efecto, al Comandante de ese Organismo Castrense para los efectos del traslado ordenado; asimismo, el Ministerio Público, contará a partir de su efectiva notificación, del lapso de los treinta (30) para presentar el acto conclusivo que en mérito de la investigación considere prudente, CUARTO: Se ordena la notificación de las partes intervinientes en el proceso del contenido de la presente decisión, librando las correspondientes boletas de notificaciones, y su remisión al Departamento del Alguacilazgo, para la practicas de las mismas.-

   Ahora bien, una vez establecido lo anterior consideran los integrantes de esta Alzada oportuno citar lo siguiente:

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en relación a la nulidad en el proceso de la siguiente forma:

   “…la nulidad de los actos procesales responde a que, en la tramitación o decisión de las causas, el órgano jurisdiccional se aparta del conjunto de formas necesarias que establece la ley para la realización de los actos en el proceso. Es decir, que la nulidad procesal responde a las formas y no al contenido mismo del derecho, por lo que es un error en los medios que otorga la ley para la obtención de los fines de bien y de justicia. (Cfr. COUTURE, E.J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 4ta. Ed., pp. 304 y 305). Por ello, tal como esta juzgadora ha sostenido de manera reiterada, la nulidad procesal sólo tiene relevancia cuando la desviación de las formas afecta la validez misma del acto y éste no logra el fin que en justicia corresponde.

   …omissis…

   Con razón –y maestría-, dijo COUTURE: “La idea de proceso (…) es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin. El proceso por el proceso no existe. / El fin del proceso (…) es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la jurisdicción. / Ese fin es privado y público, (…). Satisface, al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción”. “La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relación jurídica continuativa, consistente en un método de debate con análogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante la cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada”. “La idea de jurisdicción, como la de proceso, es esencialmente teleológica. La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Sólo existe como medio para lograr un fin”. (op. cit., pp. 118, 34 y 35). (Sentencia 1176, 12-08-09)

   En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia señala en relación al resguardo de la garantía al debido proceso, lo siguiente:

   .. la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el p.p..

   (Sentencia No. 247, De fecha 30-05-06)

   Asimismo, la mencionada Sala, ha indicado en relación al derecho a la Defensa y a ser oído lo siguiente:

   ...el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto.” (Sentencia No. 124, fecha 4-04-06)

   Así las cosas, en el caso sub examine se evidencia la violación flagrante del derecho a la Defensa y a un Debido Proceso, los cuales fueron vulnerados por el Juez de Control al REVOCAR, de oficio, tal y como consta de la decisión trascrita ut supra, y sin que ninguna de las partes en el proceso lo solicitara, la Medida impuesta sin antes escuchar al imputado, quien se encontraba cumpliendo la Medida Cautelar Sustitutiva bajo la modalidad de Arresto Domiciliario, lo cual conlleva en derecho a todas luces a viciar el proceso de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195, 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, por otra parte y aunado a lo anterior en relación a la prohibición de reforma, el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 176 establece:

   "...Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

   Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

   Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación..."

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal, ha señalado que: “una vez efectuada la lectura de la parte dispositiva del fallo, la misma no podía ser modificada ni revocada por el tribunal que la dictó, tal como lo señala expresamente el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Sentencia No. 438, fecha 8-08-08).

   De tal manera, que los miembros de este Tribunal de Alzada en virtud de lo antes dicho observan con gran preocupación que en el caso de marras el ciudadano A.E.U., quien funge Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, efectivamente no acató lo establecido por el legislador en la norma citada ut supra, la cual expresamente consagra la prohibición al Juez, quien una vez que haya dictado una decisión, sea esta definitiva o interlocutoria, no podrá reformar, ni mucho menos revocar la misma, tal y como lo hizo el Juez a quo antes citado, cuando en la Decisión N° 192-10, de fecha 12-02-2010, se pronunció de la siguiente manera:

   …omissis… En tal sentido, se ACUERDA la REVOCATORIA de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., por su participación en la comisión de los delitos CÓMPLICE NECESARIO en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 452 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 1 del Artículo 84 Ejusdem, así como la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en su aras de restablecer la situación jurídica infringida a la empresa PDVSA, se ORDEÑA sobre la base del Principio de Proporcionalidad previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto en contra del indicado imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.- A tal efecto, se ordena la reclusión del imputado J.R.G. en el Reten Policial de Cabimas, ORDENANDO su inmediato traslado desde el Destacamento de Vigilancia Costera N° 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en el Puente Sobre el Lago de Maracaibo ubicado en jurisdicción del Municipio San F.d.E.Z., donde cumplía medida de Arresto Domiciliario, hasta el indicado centro de reclusión, comisionado para tal efecto, al Comandante de ese Organismo Castrense para los efectos del trasladó ordenado; asimismo, el Ministerio Público, contará a partir de su efectiva notificación, del lapso de los treinta (30) para presentar el acto conclusivo que en mérito de la investigación considere prudente.- Así se decide….omissis

   -

   Pronunciamiento este, que crea a todas luces una inseguridad jurídica total para las partes intervinientes en el P.P., y más aún se violan abiertamente derechos y garantías de rango constitucional, tales como la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el debido proceso, la igualdad de las partes en el proceso (Estado- particular), y, planteamientos estos que conllevan a este Órgano de Jerarquía Superior a declarar la nulidad absoluta de la decisión N° 192-10, emanada del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se dictó la nulidad absoluta del decreto de la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256 numeral 1 ejusdem, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 03-02-2010, y acordó la revocatoria de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., imponiendo MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta participación como COMPLICE NECESARIO en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima ( PDVSA), de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191,195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   Por otra parte, y con respecto al argumento de la defensa de que la decisión presenta argumentación contraria, ya que asevera o señala como víctima a la empresa PDVSA (como empresa del Estado), lo cual entonces haría inaplicable lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma norma señala la improcedencia de la Fijación de Lapso para la culminación de la Investigación en los casos de Delitos contra la cosa pública.

   Con relación, a este aspecto denunciado observan quienes aquí deciden, que si bien es cierto que los delitos cometidos por el ciudadano J.R., como lo son el HURTO AGRAVADO y la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, fueron presuntamente cometidos en perjuicio de PDVSA, (como empresa del Estado), y que se trata de delitos contra la cosa pública y los cuales son excluidos expresamente por el legislador en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que en el presente caso el ciudadano antes citado actualmente tiene impuesta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en ese caso, el artículo 250, consagra “ Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria ,el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial…omissis”, razón por la cual estiman quienes aquí deciden que el juez con respecto a esta situación actuó ajustado a derecho, al establecer en la decisión: ”…omissis…asimismo, el Ministerio Público, contará a partir de su efectiva notificación, del lapso de los treinta (30) para presentar el acto conclusivo que en mérito de la investigación considere prudente.- Así se decide…” , toda vez que en ningún momento le ordenó al Ministerio Público otra cosa que no fuera lo expresamente establecido por el legislador en la norma antes comentada, por lo que no le asiste la razón a la defensa con respecto a este aspecto denunciado. Y asi se decide. Por ultimo, luego de realizado el análisis de los puntos de impugnación planteados por la defensa de autos en su escrito recursivo, este Tribunal de Alzada observa, en relación a la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, Prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, en el Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Bolivariana de Venezuela N° 903, ubicado en Puente Sobre el Lago de Maracaibo, medida cautelar esta que jurisprudencialmente, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional en Sentencia N° 974, de fecha 28-05-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en la cual se expresa: “Etimológicamente por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de Libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase…omissis”, ha sido catalogada como una modalidad de medida cautelar privativa de libertad, aunado a que sólo en excepcionales casos, es procedente el decreto de la misma.

   En este mismo orden de ideas, resulta oportuno citar lo que debe entenderse por arresto domiciliario, que no es otra cosa que aquella medida cautelar extraordinaria que se le otorga por parte del juez a una persona o imputado que por sus condiciones físicas entre las cuales se encuentran: Ser un ciudadano de la tercera edad, padecer de una enfermedad grave o incurable, Sufrir incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, o Ser una madre gestante, entre otras cosas, siempre condicionando dicho cumplimiento a los fines de evitarse el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debiendo ser cumplida, bien sea en el domicilio del imputado o en otro que designe el juez adecuando todo ello bajo la custodia de la autoridad policial o de una institución publica o privada o de tercera persona designada para tal efecto.

   Ahora bien, en el caso de marras ninguno de los supuestos anteriormente citados se verifican en el presente asunto, en virtud de que el ciudadano J.R.G., tal y como consta de las actas procesales, cuenta con 34 años de edad, aunado a que, ni el imputado en el momento de su intervención durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 03-02-2010, así como tampoco la defensa en ningún momento manifestaron que el mismo sufriera de alguna enfermad terminal o padeciera de alguna discapacidad, y que en derecho pudiera hacer procedente el otorgamiento de un arresto domiciliario, o mejor conocido en la practica como local ad hoc.

   Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, el animo del Tribunal a quo fue privar de la libertad al imputado de autos, sólo que para tal fin estableció como sitió de reclusión el mencionado Destacamento de la Guardia Bolivariana de Venezuela, sin explicar que circunstancias existían, para recluirlo en un sitio distinto a los establecidos legalmente como lo es el Reten Policial de Cabimas, circunstancia esta que llama poderosamente la atención, toda vez que una violación legal al sentido del artículo 256 del Código Adjetivo Penal, por no cumplirse los supuestos citados con anterioridad para el otorgamiento de la referida medida cautelar sustitutiva de l.d.a. domiciliario.

   En consecuencia, esta Sala considera pertinente y procedente en derecho entrar a conocer de oficio, y por ende, modificar la decisión N° 2C-127-2010, de fecha 03-02-2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, toda vez que el recurso de apelación interpuesto en relación a esta decisión, fue declarado inadmisible por extemporáneo, por esta misma sala, mediante decisión N° 089-10, de fecha 25-03-2010, revisión y modificación esta que es sólo en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, del ciudadano J.R., en el Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Bolivariana de Venezuela N° 903, ubicado en Punte Sobre el Lago de Maracaibo, ya que la misma debe ser cumplida en el Reten Policial de Cabimas del Estado Zulia, en virtud de que lo ajustado en derecho en el presente caso para quienes aquí deciden, es el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes citado, por estar llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Adjetivo Penal , y que a continuación se analizan:

   1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia del delito de de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; delito estos que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescrito.

   2. - Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos descritos, tales como las pruebas documentales y las pruebas testifícales, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión de los delitos descritos por el Ministerio Público para que fuese a.p.e.T., aunado a que el imputado de autos es funcionario activo de la Guardia Nacional, lo cual le empeora su situación, en el sentido de su conocimiento de la conducta desplegada por este, verificándose de esta manera, que mas que afectar a PDVSA corno empresa del estado, se está afectado el patrimonio del estado y de todos los ciudadanos venezolanos.

   3. - Una presunción razonable del peligro de fuga, En razón a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo es necesario recalcar que el peligro de fuga en este caso no sólo está determinado por la cuantía de la pena sino también en virtud de que, este ciudadano podría influir en la investigación, siendo un funcionario activo de la Guardia Nacional Bolivariana, en grado de Capitán, grado este de gran influencia y jerarquía, además de ser el Comandante de su Comando de resguardo de instalaciones Petroleras en el Lago y sus Riberas, tal y como lo plantea el Ministerio Publico en su escrito de Contestación.

   Ahora bien, tal y como se ha establecido ut supra, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, a juicio de quienes deciden, el juez a quo debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales son los siguientes: 1.- La gravedad de los delitos, 2.- Las circunstancias en que se cometieron los mismos, y 3.- La pena probable que podría llegar a imponerse, circunstancias estas que, efectivamente no fueron estudiadas por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito judicial, Extensión Cabimas, y que conllevan a todas luces al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al Ciudadano J.R.G., quedando revocada de esta manera la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, Prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, en el Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Bolivariana de Venezuela N° 903, ubicado en Puente Sobre el Lago de Maracaibo, quedando firmes todos los demás pronunciamientos de la referida decisión. Y ASI SE DECIDE.

   En virtud de todo lo antes expuesto, lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.V.P., y WILL A.M., abogados en ejercicio, e inscritos los Inpreabogados bajo los Nros. 34.624 y 69.830, respectivamente actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.R.G., identificado en actas y por vía ANULAR la decisión N° 192-10, de fecha 12-02-2010, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se dictó la nulidad absoluta del decreto de la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256 numeral 1 ejusdem, y se acordó la revocatoria de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., imponiendo MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta participación como COMPLICE NECESARIO en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima ( PDVSA), por violación flagrante de derechos y garantías constitucionales, de conformidad con lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal penal, por ende SE ORDENA que otro Juez distinto al que dictó el fallo impugnado de la misma instancia conozca del presente asunto, toda en aras de una imparcial y Correcta Administración de Justicia, y por último de OFICIO, MODIFICAR y por ende REVOCAR la decisión N° 2C-127-2010, de fecha 03-02-2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, sólo en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, del ciudadano J.R., en el Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Bolivariana de Venezuela N° 903, ubicado en Punte Sobre el Lago de Maracaibo, ya que la misma debe ser cumplida en el Reten Policial de Cabimas del Estado Zulia, siendo lo ajustado en derecho decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes citado, por estar llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se explico ut supra, quedando firmes todos los demás pronunciamientos de la referida decisión. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.V.P., y WILL A.M., abogados en ejercicio, e inscritos los Inpreabogados bajo los Nros. 34.624 y 69.830, respectivamente actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.R.G., identificado en actas, SEGUNDO: ANULA la decisión N° 192-10, de fecha 12-02-2010, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se dictó la nulidad absoluta del decreto de la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256 numeral 1 ejusdem, y se acordó la revocatoria de la referida medida de coerción personal aplicada al imputado J.R.G., imponiendo MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta participación como COMPLICE NECESARIO en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima (PDVSA), por violación flagrante de derechos y garantías constitucionales, de conformidad con lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal penal. TERCERO: SE ORDENA que otro Juez distinto de la misma instancia conozca del presente asunto, toda en aras de una imparcial y correcta Administración de Justicia. CUARTO: DE OFICIO, MODIFICA Y REVOCA la decisión N° 2C-127-2010, de fecha 03-02-2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, sólo en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, del ciudadano J.R., en el Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Bolivariana de Venezuela N° 903, ubicado en Punte Sobre el Lago de Maracaibo, la cual debe ser cumplida en el Reten Policial de Cabimas, en virtud del decreto por esta Sala, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes citado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando firmes todos los demás pronunciamientos de la referida decisión.

   Regístrese, Publíquese, Notifíquese, y Remítase

   El JUEZ PRESIDENTE

   D.A.A.P..

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   M.F.U.. A.A.D.V..

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 101 -10, en los Libros de Registro de Decisiones llevados por esta Alzada en el presente año.

   LA SECRETARIA.

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON