Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Agosto de 2006

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir la apelación interpuesta en fecha 27 de Abril del año 2.006 por la representación judicial de la parte demandada, abogado P.B., anteriormente identificada, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de abril de 2006, que declaró CON LUGAR la oposición a las Asambleas celebradas en fechas 5 y 13 de Diciembre de 2.002, interpuesta por la parte actora, E.V.D.P. y OLIF.V.D.A., contra la Sociedad Mercantil EDIFICIO VILLORIA, C.A, en su condición de socios de dicha empresa, en donde se acordó: 1.- En la celebrada el 05 de diciembre de 2002, el aumento del capital y la reforma de los estatutos y, 2-en la de fecha 13 de diciembre de 2002, ratificatoria de la anterior, a la cual asistieron los actores, acompañados del Tribunal Undécimo de Municipio.

Se inició el proceso mediante libelo de demanda introducido por los abogados G.R.N. y A.M.B., en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas E.V.D.P. y OLIF.V.D.A., ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se intenta una oposición de Asamblea, donde la parte demandante alega que, son propietarias, cada una, de 60 acciones nominativas de diez mil bolívares cada acción, que los actuales administradores, G.V.D.B. y N.V.M., convocaron una asamblea extraordinaria de accionistas con el objeto de aumentar el capital social y modificación del documento estatutario, conforme a publicación en el diario La Religión en su edición de fecha 19-11-2002, (que acompañan marcada B), para celebrarse el día 25 de noviembre de 2002, en la oficina No. 100 ubicada en el primer piso del edificio Torre Profesional del Centro, situada en la Avenida Lecuna de esta ciudad, entre las esquinas de Velásquez y Miseria, absteniéndose dichos directores de hacer la convocatoria personal a los socios, a lo cual estaban obligados por cuanto en fecha 7-9-2000, mediante telegrama con acuse de recibo, se les notificó que para cualquier notificación o convocatoria se dirigiera a la residencia de la accionista, ELONORA VILLORIA DE PUMAR, ubicada en: Terraza de los Nísperos, Calle 107-A No.110-B-98. Residencias Valle La Yaguara, Valencia.

Alegan que sus representados no asistieron a dicha asamblea por inadvertencia, como consecuencia de lo cual, los mismos directores formularon una segunda convocatoria en el diario La Religión en su edición de fecha 26-11-2002, para celebrarse el 5 de diciembre de 2000, como aparece del recaudo acompañado marcado D. En esta segunda convocatoria se establece que la asamblea se constituirá con cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. No habiendo asistido tampoco a esta segunda asamblea por inadvertencia. En esta segunda asamblea se redactó un acta de modificación al documento estatutario aumentando el capital, que inscribieron y publicaron, todo lo cual consta del documento inscrito en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No 50, Tomo 87-ACTO (sic), el día 5 de diciembre de 2.000 (sic) y publicado en la Publicación “El Informe” en fecha 6-12-2002, recaudos que anexaron marcados E. Que en dicha asamblea, con la sola presencia del 40 por ciento (40%) del capital social, se aumentó el capital en DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.17.000.000,oo) mediante la emisión de 1.700 acciones nominativas no convertibles al portador de DIEZ MIL BOLIVARES, (Bs.10.000,oo) cada una, las cuales fueron suscritas así: G.V.D.B. suscribió ochocientas cincuenta acciones de a DIEZ MIL BOLIVARES, (Bs.10.000,oo) cada una, hasta por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES, (Bs.8.500.000,oo) y la supuesta propietaria de sesenta (60) acciones, INVERSIONES KARIBÚ, C.A. representada por N.V.M., suscribió OCHOCIENTAS CINCUENTA (850) acciones de a DIEZ MIL BOLIVARES, (Bs.10.000,oo) cada una, por un monto de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES, (Bs.8.500.000,oo); ambos accionistas dicen haber pagado el veinte por ciento (20%) de ese aumento de capital, equivalente a UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLÍVARES, (Bs.1.700.000,oo) cada uno.

Que en la edición del 7 de diciembre de 2002, en el diario La Religión, se publicó una tercera convocatoria, para el día 13 de diciembre de 2.002, con el objeto de ratificar el contenido de la asamblea del día 05 de diciembre de 2002, según ejemplar de dicho diario que acompañaron marcado F.

Que en atención a que consideraron sus conferentes que constituían actos clandestinos la convocatoria por la prensa, por haberse abstenido los directores convocantes de hacerlas en las persona de las accionistas, como estaban obligados mediante oficios y en su representación acudieron al pretendido acto de ratificación de la Asamblea con la ciudadana Juez Undécima de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, quien haciendo acto de presencia en el domicilio indicado, procedió a una inspección judicial en la que se dejó constancia de las siguientes circunstancias:

1. Que el libro de accionistas sellado en el Registro Mercantil IV en el año 2000 donde se pretende que habían sido vendidas las acciones del los socios G.V.M. y N.V.M. a una compañía denominada INVERSIONES KARIBU C.A, se encontraban sin asiento alguno de traspaso suscrito por los cedentes y la presunta cesionaria.

2. Que el socio N.V.M. no hizo acto alguno de presencia en el local destinado a constituirse la Asamblea y que se hizo presente una ciudadana de nombre H.G.M., que dijo representarlo;

3. Que a las 10 a.m. hizo acto de presencia el ciudadano Notario Primero de la ciudad de Caracas, quien identificó a los presentes mediante las cédulas de identidad;

4. Que rechazaron de manera categórica la pretendida ratificación de la Asamblea que aspiraba a modificar los Estatutos Sociales y aumentar el capital, oponiéndose formalmente a que se declarara ratificada la viciada asamblea;

5. Que dicha inspección Judicial fue suscrita por todos los presentes en dicha oportunidad. Acompañaron copias certificadas de dicha inspección Judicial como recaudo “A”.

Que en vista de las irregularidades señaladas, cuales son que no se convocó mediante telegrama a la parte actora, conociendo perfectamente los Directores de la empresa Compañía Edificio Villoria C.A, ciudadanos G.V.d.B. y N.V.M. las direcciones de la parte demandada, por cuanto son hermanos todos y además, en cuanto a E.V.d.P., se curso telegrama donde se señalaba la dirección de la misma, y por cuanto la convocatoria se hizo a través del Diario La Religión de muy escasa circulación, y la cual ya se ha hecho práctica reiterada que se utiliza cuando expresamente se quiere que no se enteren los accionistas convocados o notificados en esa publicación, por cuanto se trató de hacer un aumento de capital que no tenía otro fin que despojar a la parte actora de sus derechos accionarios en la Compañía antes mencionada y arrebatarles su porcentaje de propiedad sobre el Edificio Villoria, único activo de la compañía y toda vez que la decisión tomada en la Asamblea celebra el 5 de diciembre de 2002 y que fue registrada por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 50. Tomo 87-A Cto., es a todas luces irregular e ilegal y aunque la Asamblea de fecha 5-12-2002, no fue ratificada en la Asamblea de fecha 13-12-2002, según consta de la Inspección Judicial practicada, que anexaron como recaudo “A”, debido a la oposición que formuló la parte actora, se oponen de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio a que las decisiones tomadas en Asamblea de fecha 5-12-2002, se consideren válidas y en vista de ello se orden Suspender su ejecución ordenando la convocatoria para que una nueva Asamblea en la oportunidad y forma que indique el Tribunal para decidir sobre el asunto planteado y consecuencialmente quede sin efecto el Registro de esa Asamblea.

Ahora bien, siendo esta la oportunidad para sentenciar, pasa quien aquí decide a hacer las siguientes consideraciones y al efecto observa:

La parte demandada ante esta alzada, en su escrito de Informes, alega que en la oportunidad de la celebración de las Asambleas de Accionistas de fechas 5 y 13 de diciembre de 2.002, los actuales actores de la presente demanda tuvieron oportunidad para hacerse parte y poder ejercer sus derechos como accionistas, y suscribir sus respectivas acciones, ya que además de haber tenido conocimiento de la celebración de dichas asambleas mediante las publicaciones efectuadas por prensa, se hicieron presentes como consta en autos al acudir mediante una Inspección Judicial celebrada con la ciudadana Juez Undécimo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, quien a las 8:00 a.m., del día 13 de diciembre de 2.002, se hicieron presentes los actores, al momento de la celebración de la Asamblea, en compañía del citado Juzgado Undécimo de Municipio, momento en el cual estaban en tiempo hábil para ejercer el derecho de preferencia, otorgado en la asamblea celebrada en fecha 05 de diciembre de 2.002, pero en vez de manifestar su acuerdo para suscribir dichas acciones, según se evidencia en dicha actuación, lo que plantearon fue la oposición a la ratificación, sin mayor explicación, asamblea donde estaba representado más del ochenta por ciento del capital social.

Alegó igualmente que, el defensor designado, Abogado A.L.C., no compareció al acto ordenado por el Tribunal a quo, fijado para el día 14 de marzo de 2006, a las 10:30 a. m., para que conforme lo dispone el artículo 290 del Código de Comercio, manifestara en representación de los administradores de la empresa, los argumentos de defensa en contra de los alegatos de los socios demandantes. A su vez, alegaron ante el a quo, la nulidad de dicho comportamiento de la defensora, solicitando la reposición de la causa y que se fijara nueva oportunidad , en virtud de la no comparecencia de la defensora, hecho aberrante que, según reiterada jurisprudencia de nuestro m.T., es nula dicha confesión por contumacia de comparecencia del defensor designado, y debe reponerse la causa, en aras del derecho a la defensa, no obstante la parte recurrente solicitó en sus informes que esta alzada, con fundamento al principio de la tutela judicial efectiva, la celeridad y transparencia, principios constitucionales, si lo estima conveniente, sentencie el fondo del asunto, y subsidiariamente para el caso que lo considere pertinente, reponga la causa a la etapa de nueva convocatoria. En este sentido, estima este sentenciador que, analizados los autos y la solicitud de la parte actora, considera que existen suficientes elementos como para resolver el fondo del asunto sometido a su consideración por efectos de la apelación y, así se decide.

Ahora bien, analizados los autos observa igualmente este sentenciador que, en los informes presentados ante esta Alzada por la parte actora, ésta manifiesta como punto previo que, la presente acción carece de recurso de apelación, y que no debió oírse dicho recurso, pues sólo tendría recurso en caso de que la acción fuese declarada sin lugar. A este respecto, quien aquí sentencia no comparte dicho criterio, puesto que la limitación al derecho a la defensa y a la doble instancia, debe ser expresa y no de interpretación, puesto que el principio normal procesal es que todo fallo, tenga por lo menos la revisión de doble instancia, y sólo por vía excepcional, y cuando así lo establece la norma expresamente, se limita el recurso de revisión, acordándose en general, la revisión de la doble instancia- En el caso de autos, no establece el artículo 290 del Código de Comercio, limitación para que la decisión del Juez de Primera Instancia sea revisada por el Superior, y cualquiera limitación a este derecho violaría el derecho a la defensa de rango Constitucional, por lo tanto, considera esta alzada que la apelación ejercida contra la decisión de fecha 20 de abril de 2006, es pertinente y, así se decide.

Igualmente alega en su escrito la parte actora que, las convocatorias realizadas en el Diario La Religión, fueron hechas con la intención dolosa de apoderarse del único patrimonio de la empresa en perjuicio de ellos, que el diario es de reducida circulación, hoy inexistente; pero observa este Tribunal que tal hecho alegado por la parte actora, no fue demostrado en autos, a pesar que la defensora ad- litem no compareció a la hora indicada por el Tribunal a defender a sus representados, sin embargo considera este sentenciador que dicha omisión, en nada perjudica a la parte demandada, puesto que las irregularidades que denuncia la parte actora, no fueron desvirtuadas, y es ella quien tiene la carga procesal de demostrarlo, puesto que es menester establecer que, la dialéctica del proceso se desarrolla sobre los principios de que, quien alega la existencia de una obligación debe probarla y quien alega haber sido liberado de ella debe por su parte probar el hecho extintivo, lo que quiere decir que, no basta con mencionar tales hechos en el libelo, sobre todo cuando se imputan actos dolosos.

Así las cosas, observa este Tribunal que en la Asamblea donde se aumentó el capital, celebrada el 05 de diciembre de 2002, objeto de la presente acción, contempla expresamente un derecho de preferencia otorgado para los accionistas ausentes, el cual expresamente la asamblea consagró en los términos siguientes:

Los accionistas presentes acuerdan otorgar a los accionista ausentes, un derecho para suscribir un número de acciones que representen proporcionalmente a su porcentaje actual antes de este aumento, es decir, un veinte por ciento para cada uno de los tres accionistas ausentes, derecho que deberán ejercer dentro del lapso de 15 días continuos, contados a partir de la fecha en que la presente acta sea inscrita ante el registro Mercantil pertinente, Transcurrido este lapso los accionistas que no ejerzan este derecho dentro del lapso aquí establecido, les caducará este derecho no pudiendo ejercerlo con posterioridad a este lapso, el cual se refiere únicamente a las acciones correspondientes al aumento de capital aprobado en esta asamblea. Aquellos accionista que ejerzan tal derecho, sólo podrán adquirir acciones en la proporción del 20 por ciento que actualmente poseen. Esta manifestación de interés de suscribir dichas acciones, la podrán efectuar los interesados mediante telegrama con acuse de recibo o por cualquier otro medio expreso, a la dirección siguiente: Avenida V.L., Velázquez a Miseria, Torre Profesional del Centro, piso 1, oficina 100, Caracas al representante judicial de la compañía J.T.B..

(Negrillas del Tribunal)

Esta alzada considera que el contenido del párrafo antes transcrito, consagró el derecho a los accionistas ausentes de suscribir las acciones que estimaran conveniente, con plazo para ello, y siendo que los accionistas concurrieron a la asamblea ratificatoria celebrada el día 13 de diciembre de 2002, estando dentro del tiempo otorgado para que ejercieran el derecho a suscribir acciones, acompañados de los abogados que los representan en este proceso, significa para este sentenciador, que no hubo mala fe por parte de los accionistas que acordaron aumentar el capital, puesto que la sola presencia en la asamblea, demuestra que si tuvieron conocimiento de la celebración de la asamblea que aumentó el capital en fecha 05 de diciembre de 2002, y que además se les consagró el derecho de adquirir acciones del aumento de capital en la misma proporción de sus acciones, o sea el veinte por ciento (20%) para cada uno de los ausentes, lo que significa, a juicio de este sentenciador que no hubo intención dolosa, además, tal hecho doloso no fue demostrado en autos, siendo demostrado todo lo contrario, cuando se observa que fue consagrado para los accionistas no presentes el derecho para suscribir acciones y que estos concurrieron dentro del lapso para ello, sin hacer uso de tal derecho, por lo que no pueden atribuir mala fe a quienes voluntariamente otorgaron derecho para suscribir acciones en igualdad de condiciones a los accionistas no presentes, por lo que este sentenciador no encuentra ningún hecho irregular o doloso o de mala fe en dicha asamblea celebrada el 05 de diciembre de 2002 y, así se decide.

En lo que respecta a la exigua circulación del diario La Religión, tal hecho correspondía su probanza a la parte actora, lo cual no quedó plenamente demostrado en autos, todo lo contrario, se observa en el encabezado de los diarios donde fueron publicadas las Asambleas, que tal Diario es de circulación Nacional, fundado en julio de 1890, con Premio Nacional de Periodismo 1998, Premio Estadal de Periodismo 1998, Carabobo, Premio Monseñor Pellín 1995.

Igualmente observa este Tribunal que, en la edición de fecha 19 de noviembre de 2002, en la página 14, justo al lado de la convocatoria de la empresa Edificio Villoria, C.A., existen igualmente dos convocatorias para asambleas de accionistas de las empresas INVERSORA E INMOBILIARIA HABIEXPE C.A. e INVERSIONES RALOP, C.A. donde se convoca a los accionistas de dichas empresas para celebrar las respectivas asambleas. Así mismo observa el Tribunal que en la edición de fecha 26 de noviembre de 2002, del diario La Religión, página 15 donde se publicó la Segunda Convocatoria para la asamblea a celebrarse el 5 de diciembre de 2002, justo a su lado se publica un aviso de venta de la totalidad de las cuotas de participación del fondo de comercio ABASTOS Y SUPERMERCADO EL BOSQUE S. R. L., y a mayor abundamiento, observa el Tribunal que en la página 15 de la edición del diario La Religión de fecha 07 de diciembre de 2002, donde se publica la tercera convocatoria de la empresa Edificio Villoria, C.A., a celebrarse el día 13 de diciembre de 2002, aparecen igualmente publicados seis avisos de constitución de la Asociación con F.P. SOLIDARIDAD, en VARGAS, APURE, MONAGAS, SUCRE, NUEVA ESPARTA Y YARACUY, ordenada su publicación por el C.N.E., esto considera el Tribunal que avala las publicaciones efectuadas por la empresa Edificio Villoria, C.A, puesto que no hay demostración alguna en autos que lo alegado por la parte actora, respecto a la exigua circulación, todo lo contrario, se demuestra con los avisos observados por el Tribunal que hasta el Gobierno Nacional utiliza los servicios de publicación de dicho diario a los fines legales de publicación, por lo que este sentenciador considera que no existe ninguna irregularidad en las publicaciones realizadas en el Diario La Religión, amen que dichas publicaciones se realizaron conforme a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, en sus artículos 280 y subsiguientes y, así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la convocatoria para aumentar el capital de la compañía, la reforma del acta constitutiva y nombramiento de nuevas autoridades de la mencionada, el Tribunal considera que al no haber el quórum requerido durante la primera de las convocatorias realizadas por los administradores de la empresa Edificio Villoria, C.A., convocada en la edición del 19 de noviembre de 2002, para celebrase el día 25 de noviembre de 2002, dicha convocatoria cumple con todas las exigencias previstas en los estatutos de la empresa y lo previsto en el artículo 280 del Código de Comercio, y si efectivamente no hubo el quórum requerido por los estatutos y el citado artículo 280, lo correcto fue lo realizado por los administradores; en cuanto a la segunda convocatoria precedida de los ocho días que ordena el citado artículo 281, la cual se celebró el día 5 de diciembre de 2002, y la tercera, convocada en la edición del día 7 de diciembre de 2002, para ratificar la celebrada el día 5 de diciembre de 2002, a celebrarse el día 13 de diciembre de 2002, de acuerdo a lo previsto en el artículo 281, dicha ratificatoria bastaba con que fuese convocada legalmente, y ratificada cualquiera que sea el número de accionistas que concurran. En el caso de autos, considera quien aquí decide que las asambleas fueron convocadas legalmente dentro del marco que señalan los estatutos y las normas del Código de Comercio, ya que no encuentra este sentenciador que se hayan violentados las normas comentadas, además en los estatutos de la compañía, expresamente señala el artículo Sexto que, la suprema autoridad de la compañía es la Asamblea de socios, y sus acuerdos obligan a su cumplimiento a todos los socios, aún para los que no hayan asistido a ella. Igualmente establece dicho artículo que las asambleas sean ordinarias o extraordinarias, podrán ser convocadas por cualquiera de los miembros de la Junta Directiva con cinco días de anticipación.

Analizados los recaudos que cursan en autos, especialmente las convocatorias realizadas por los administradores, aprecia este Tribunal que todas ellas fueron publicadas y realizadas dentro de los lapsos que señalan los estatutos y los artículos 280 y 281 del Código de Comercio, por lo que no ha sido demostrado en autos las irregularidades denunciadas por la parte actora, ya que el haber sido publicadas en el Diario La Religión, no las invalida, por cuanto se trata de un diario de circulación nacional, (lo cual no ha sido desvirtuado por la parte accionante), y siendo que el artículo 290 del Código de Comercio, permite la oposición a la asamblea que haya sido realizada contrariando los estatutos o la Ley, lo cual de los autos no se desprende ninguna de las irregularidades alegadas por la parte actora, ya que la obligación que alegan las demandantes, de su notificación por medio de correo o telegrama, debe cumplir con las exigencias señaladas en el artículo 279 del Código de Comercio, para que el accionista tenga tal derecho, por cuanto no es posible imponer a la compañía obligaciones que no estén soportadas como lo ordena dicho artículo, o sea, mantener las acciones en la caja de la compañía y asumir los costos de las notificaciones, ello no fue demostrado en autos, y de las pruebas traídas por la parte actora, se desprende que ciertamente solicitó sea notificada por correo o telegrama a su dirección, pero no asume el costo de dicha notificación, luego tal telegrama no comporta la obligación para los administradores de convocar a los accionistas por esa vía, además considera este sentenciador que la mejor vía fue la publicación por la prensa y, así se decide.

El artículo 290 invocado por la parte actora como fundamento de su acción, está referido a la posibilidad que tiene todo accionista que considere que se ha violado alguno de los artículos del acta constitutiva de la empresa o que la Asamblea haya sido realizada contrariando normas del Código de Comercio, ahora bien, del análisis que ha realizado este sentenciador de los autos, no hay demostración que se haya violado ninguno de los artículos del acta constitutiva ni las normas del Código de Comercio, que permiten la reforma del acta constitutiva, por lo que, la presente oposición no puede prosperar, siendo legítimas y legalmente celebradas las asambleas de la compañía Edifico Villoria C.A., de fecha 5 y 13 de diciembre de 2002, por cuanto las mismas lo fueron conforme a las normas estatutarias de la compañía y a lo dispuesto en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio. Así se declara.

De lo anterior se desprende que, ninguno de los hechos alegados por la parte actora, contradicen lo establecido en el acta constitutiva de la compañía, y tampoco se pudo demostrar lo contrario en autos, carga procesal que le correspondía a la parte actora, conforme lo dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, las irregularidades que señala la parte actora, en general las resume el Tribunal en tres supuestos: 1.- que las publicaciones se hicieron clandestinamente en un diario de exigua circulación nacional; 2.- que no fueron notificados en su dirección, de la asamblea, y que; 3.- que el aumento fue hecho de mala fe y dolosamente. Supuestos éstos que no fueron demostrados en autos, pues no se demostró que el diario La Religión es de exigua circulación nacional, todo lo contrario, en el encabezado de dicho diario aparece que circula a nivel nacional desde el año de 1890, lo cual desvirtúa lo alegado por la parte actora, y así se decide.

En lo referente a la obligación que alega la parte actora, que debían ser convocados por telegrama directamente a su dirección, comunicada con los telegramas que cursan en autos, el artículo 279 del Código de Comercio señala el derecho que tienen los accionistas a ser convocados a su costa, pero esta convocatoria tiene que ser apoyada conforme lo dispone dicho artículo, depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesario para tener voto en la asamblea, hecho que tampoco fue demostrado en autos, o sea que la exigencia de la convocatoria por telegrama o correo certificado, no debe constituir carga para la empresa sino debe estar soportada y asumido su costo por el accionista que así lo exige, hecho que tampoco fue demostrado en autos, y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior debe forzosamente esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta y revocar el fallo apelado de fecha 20 de Abril del año 2.006, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, así se decide.

DISPOSITIVO

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: