Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Diciembre de 2010

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: V.R.V.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: C.A.P., R.L.C.M. Y W.R.V..

ORGANISMO QUERELLADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: YERENITH FUENTES.

OBJETO: REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

En fecha 27 de noviembre de 2009 los abogados C.A.P., R.L.C.M., y W.R.V., Inpreabogado Nros. 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana V.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.755.408, interpusieron por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática- Comisión Nacional de Telecomunicaciones –CONATEL-).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 10 de junio de 2010 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Presidente de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CONATEL), para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Comisión remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y a la Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 13 de diciembre de 2010 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 20 de diciembre de 2010 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó que el texto íntegro de la sentencia se publicaría al primer (1er) día de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Observa este Juzgador que el objeto de la presente querella versa sobre la solicitud de la actora de que se ordene al organismo querellado reajustarle el monto percibido por concepto de beneficio de jubilación, tomando como base el sueldo asignado actualmente al cargo de Bibliotecólogo II, con la inclusión de la prima de nivelación y el bono de productividad de 2009. Así mismo, solicita el pago de las diferencias que por concepto de reajuste del monto de la jubilación le corresponden desde el momento en que se le otorgó el beneficio de jubilación en fecha 01 de agosto de 2009, hasta su efectiva corrección.

En tal sentido, los apoderados judiciales de la actora narran que su representada es una funcionaria pública de carrera, con 57 años de edad y una antigüedad de 27 años de servicio prestados al sector público. Que en fecha 01 de septiembre de 2009, mediante comunicación Nº 003278 su representada es notificada de la P.A. Nº 1462 del 06 de agosto de 2009, emanada y suscrita por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual el organismo querellado procedió a otorgarle la jubilación de oficio a su representada, fijándole como monto de la misma el equivalente al 67,5% del último sueldo devengado, de acuerdo al último cargo por ella desempeñado, el cual asciende a la cantidad de mil setecientos setenta y seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 1.776,95).

Afirman que en el presente caso, se han lesionado los derechos adquiridos de su representada, al fijársele un monto mensual de jubilación erróneo, al calculársele el monto de jubilación en base a un sueldo incorrecto, en efecto al indicarse en la misma un monto de sueldo que no corresponde con la realidad de hecho ni jurídica, bajo un falso supuesto de un monto de sueldo básico mensual en el que no se integran la totalidad de las primas y beneficios que de conformidad con la ley deben contemplarse.

Manifiestan que el monto de sueldo que sirve de base para el cálculo de la pensión de jubilación otorgada a su representada en los actos contenidos en la Providencia Nº 1462 de fecha 06 de agosto de 2009 y la Comunicación Nº 003278 del 28 de agosto de 2009, notificados a su representada en fecha 01 de septiembre de 2009 por el ente querellado, no se corresponden con el real sueldo básico mensual percibido por su representada, al no incluirse para el correcto cálculo de la pensión conforme a la norma que rige la materia, ni la prima de nivelación, ni el bono de productividad de 2009, los cuales a decir de la parte querellante, además de formar parte integral del sueldo de la actora y ser percibidos en forma constante y permanente, tienen su esencia e implican la existencia de factores de rendimiento, servicio eficiente y antigüedad, siendo éstos los elementos que dan lugar a su respectivo otorgamiento, permanencia y disfrute de los mismos.

Por su parte la apoderada judicial del organismo querellado, niega que deba incluirse la prima de nivelación y el bono de productividad de 2009 como parte del sueldo normal para los efectos del cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, dado que éstos conceptos no se encuentran tipificados en los extremos de los artículos 7 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 15 de su Reglamento, ni se corresponde con ninguno de los elementos identificados en dichas normas, así como tampoco se corresponde con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asevera que en el caso de los funcionarios o empleados públicos el salario normal mensual se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, pero en el caso que nos ocupa se puede constatar que tanto el bono de productividad como la prima de nivelación, son conceptos que no corresponden ni a la antigüedad del trabajador como tampoco al servicio eficiente del mismo, en virtud que los mismos no tienen nada que ver con el desempeño en las actividades del trabajo del funcionario o empleado público, además de ser de carácter excepcional y potestativos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Que la prima y bono aquí demandados, son concedidos sobre la base de la disponibilidad presupuestaria del momento en el cual se acuerda otorgarlos, y no se encuentra para nada relacionado con la antigüedad ni la eficiencia del servicio prestado por el funcionario. Adicionalmente señala que para el momento en que le fue otorgado el beneficio de jubilación a la hoy actora, esto es el 06 de agosto de 2009, el organismo querellado no había procedido a evaluar, calcular y aprobar el pago del bono de productividad 2009 para sus trabajadores, por lo que no podría incluirse dicho concepto para el cálculo de la jubilación cuando la querellante no lo había recibido.

Para decidir al respecto, verifica este sentenciador que a la actora se le jubiló del cargo de Bibliotecólogo II, adscrito al Centro de Desarrollo e Información en Telecomunicaciones de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con un porcentaje del 67,50%, por reunir los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, fijándose al efecto la cantidad de mil setecientos setenta y seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 1.776,95), tal como se evidencia de la P.A. Nº 1462 del 06 de agosto de 2009, emanada y suscrita por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), inserta del folio 11 al 13 del expediente judicial, en tal sentido aduce la actora que el organismo querellado fijó un monto mensual de jubilación erróneo, al calcular dicho monto de jubilación en base a un sueldo incorrecto, pues el mismo parte de la base de un monto de sueldo básico mensual en el que –dice- no se integran la totalidad de las primas y beneficios que de conformidad con la ley deben contemplarse, pues para el correcto cálculo de la pensión de jubilación conforme a la norma que rige la materia, no fueron incluidas ni la prima de nivelación, ni el bono de productividad de 2009, los cuales a decir de la parte querellante, además de formar parte integral del sueldo de la actora y ser percibidos en forma constante y permanente, tienen su esencia e implican la existencia de factores de rendimiento, servicio eficiente y antigüedad.

En tal sentido, estima el Tribunal que el sueldo en base al cual debe pedirse la homologación según lo dispone el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es el correspondiente al cargo que ejercía el empleado para el momento de ser jubilado. En el presente caso, la actora ejercía el cargo de Bibliotecólogo II, adscrito al Centro de Desarrollo e Información en Telecomunicaciones de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, y que la remuneración básica de dicho cargo es de dos mil seiscientos treinta y dos bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 2.632,51) según se evidencia al folio 100 del expediente judicial, otorgándosele a la actora un porcentaje del 67,50% sobre dicha cantidad por concepto de pensión de jubilación, por un monto de mil setecientos setenta y seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 1.776,95).

En este orden de ideas, observa este Juzgador que no es asunto controvertido la situación de jubilada de la querellante, sino la solicitud de la hoy actora de que se reajuste la suma que le corresponde como el monto que actualmente tiene asignado por concepto de pensión jubilatoria. En tal sentido, considera oportuno precisar este Juzgador que las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria que solicita la querellante se consolida como un derecho de la misma cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración.

Ahora bien, debe precisar este Tribunal que a los efectos de la revisión de dicho alegato se hace imperioso remitirse al criterio jurisprudencial establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-3313 de fecha 05 de diciembre de 2006, caso R.S.O.A.V.. Ministerio de Finanzas, en el cual se dejó establecido lo siguiente:

En referencia a los conceptos que deben ser apreciados para el recálculo de la jubilación, la Corte estima pertinente hacer referencia al artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establece (…Omisis…). Por su parte el artículo 15 del Reglamento de la mencionada Ley, dispone:

(…Omisis…)

Del análisis concatenado de las disposiciones normativas transcritas ut supra dimana de manera precisa que sólo deben ser apreciados para el cálculo del monto de la jubilación los conceptos correspondientes a sueldo básico, compensaciones y primas por antigüedad y servicio eficiente, excluyéndose cualquier otro concepto, aunque sea percibido de manera permanente y continua.

En el caso de autos, reitera la Corte que la parte querellante solicitó fueran apreciados en el recálculo de la jubilación, los siguientes conceptos: i) bono de compensación, ii) prima por razones de servicios, iii) bono de incentivo a la buena labor (doble remuneración) y el iv) el bono de productividad equivalente a dos meses de sueldo integral en cada ejercicio fiscal.

En cuanto a la inclusión del bono compensatorio, constata la Corte que a los folios 59 al 82 del presente expediente, cursan los recibos de pago del querellante consignados durante la etapa probatoria del proceso judicial de primera instancia de los cuales se desprende que durante al lapso comprendido entre noviembre de 2003 y marzo de 2005, el actor percibió de manera continua y permanente además del sueldo básico, un bono compensatorio, los cuales por su naturaleza, deben ser apreciados para el recálculo del monto de la jubilación que le corresponde. Así se decide.

De igual forma se evidencia que durante el período comprendido entre octubre de 2003 y diciembre de 2004, el querellante percibió un ‘…Bono Compensatorio…’, sin embargo, no se desprende de los autos que dicho beneficio haya sido otorgado por razones de antigüedad o servicio eficiente en los términos previstos en las normativa que rige la materia anteriormente citadas, y por lo tanto no deben ser incluido en el recálculo de la jubilación del querellante Así se decide.

Respecto a la ‘…prima por razones de servicio…’, se desprende del análisis de los mencionados recibos de pago que el querellante percibía dicho beneficio en forma continua y permanente, en consecuencia, debe incluirse en el recálculo de la jubilación que corresponde al actor. Así se decide.

Igualmente esta Corte observa que efectivamente existe prueba en autos (vid folios 60, 62, 67, 79 y 80) que el querellante recibía de manera permanente la prima de ‘doble remuneración’, actualmente denominada prima de “incentivo a la buena labor” equivalente a dos (2) meses de sueldo al año, y también percibía un bono de ‘productividad’ de manera permanente, también equivalente a dos meses de sueldo al año. Por otra parte, se desprende del contenido del oficio N° C.J. 494 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo (folios 56 al 58) que la prima de ‘incentivo a la buena labor’, antes llamada ‘doble remuneración’, debe incluirse en el cálculo de las jubilaciones de los funcionarios al servicio del órgano querellado, y por tanto debe ser tomada en cuenta para realizar los pagos correspondientes. En relación a los beneficios en comento, esta Corte mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, caso: A.N.M. vs. Ministerio de Finanzas por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, estableció que:

‘A juicio de esta Corte, la prima de ‘incentivo a la buena labor’ y la prima de ‘producción’, deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de la jubilación del querellante, toda vez que se trata de remuneraciones con carácter permanente, fijas en cuanto al monto –dos meses de sueldo para la primera y un mes de sueldo para la segunda-, responden a factores de antigüedad y servicio eficiente, son pagos como premio o estimulo por la labor realizada por los funcionarios en la recaudación de rentas nacionales y que estas remuneraciones corresponden a un cargo y no al funcionario, por lo que resulta procedente su consideración para el cálculo del pago de la jubilación…’.

De manera que en atención al criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional, que se ratifica, se ordena incluir en el recálculo de la jubilación que corresponde al querellante, las cantidades percibidas por concepto de ‘incentivo a la buena labor’ y bono de ‘productividad’ ambos equivalentes a dos (2) meses de sueldo al año. Así se decide

.

En base a la jurisprudencia parcialmente transcrita, debe señalarse que los conceptos indicados en la misma deberán ser incluidos siempre y cuando hayan sido percibidos por el funcionario de manera permanente y continua. Ahora bien, de la revisión de las actas insertas en autos se constata que rielan del folio 52 al 95 del expediente judicial, copias simples de recibos de nómina de la querellante correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, año 2008 y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2009, en los cuales se desprende que la misma percibía en sus pagos quincenales la prima de profesionalización, prima de antigüedad y prima de nivelación; igualmente del folio noventa y seis (96) al noventa y nueve (99) del expediente judicial corren insertas copias simples de comprobantes de pago correspondientes a los meses de agosto y diciembre de 2008, así como los meses de abril y agosto de 2009, en los cuales se puede observar el ítem descrito como “BONO CUATRIMESTRAL”.

En ese orden de ideas, considera quien aquí decide que si bien es cierto de las actas insertas en autos se evidencia que el organismo querellado cancelaba a la hoy actora, de manera continua y permanente la prima de nivelación, tal concepto no se configura como una remuneración que corresponda al servicio eficiente o antigüedad al que se refiere el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, en el cual se establece lo siguiente:

La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. (…)

Concatenado con lo anterior, es oportuno traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto al concepto de servicio eficiente, mediante sentencia Nº 2007-1556, de fecha 14 de agosto de 2007, caso: C.J.G.V.. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en la cual dejó sentado lo siguiente:

(…) resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado”, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir no necesariamente la misma debe llamarse “compensación, bono o bonificación por servicio eficiente”, sino que aún teniendo otra calificación (vg. gr. productividad) responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la “eficiencia” en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse “compensación por eficiencia” no podrá ser tomada en consideración a lo fines de calcular la respectiva pensión de jubilación (…)”

Del criterio anteriormente transcrito, se desprende que la prima

de nivelación aún y cuando fue pagada a la querellante de manera permanente, como se afirmó anteriormente, no se corresponde a los conceptos establecidos por el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, ya que la prima de nivelación no se configura como uno de los conceptos correspondientes al servicio eficiente correspondiente al desempeño del funcionario en el desarrollo de sus labores para cumplir con los objetivos determinados, en consecuencia, al no cumplir con los requisitos exigidos en las normas supra señaladas para ser consideradas para el cálculo de la pensión de jubilación, debe este Juzgador negar el reajuste de la jubilación en cuanto a la inclusión de la prima de nivelación, y así se decide.

Por otra parte, en cuanto al reclamo de la querellante de que se le incluya el bono de productividad, observa este Tribunal que al momento de la celebración de la audiencia definitiva en fecha 13 de diciembre de 2010 (folio 112 del expediente judicial), el Juez procedió a realizar la siguiente pregunta con relación al bono de productividad reclamado por la actora:

¿A qué está referido dicho bono? Responde el representante del Organismo querellado: No se denomina bono de productividad ya que es un bono especial que se le otorga a los trabajadores, no es de manera constante ni se denomina como tal.

¿Ese bono está relacionado con las actividades que realiza CONATEL? Responde el representante del Organismo querellado: No para nada.

Aunado a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, caso: A.N.M. vs. Ministerio de Finanzas por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, estableció lo siguiente:

A juicio de esta Corte, la prima de ‘incentivo a la buena labor ’y la prima de ‘producción’, deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de la jubilación del querellante, toda vez que se trata de remuneraciones con carácter permanente, fijas en cuanto al monto -dos meses de sueldo para la primera y un mes de sueldo para la segunda-, responden a factores de antigüedad y servicio eficiente, son pagos como premio o estimulo por la labor realizada por los funcionarios en la recaudación de rentas nacionales y que estas remuneraciones corresponden a un cargo y no al funcionario, por lo que resulta procedente su consideración para el cálculo del pago de la jubilación…

.

Del texto de la jurisprudencia parcialmente trascrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo interpretó estos conceptos incentivo a la buena labor y la prima de producción, como factores que responden a la antigüedad y servicio eficiente, al señalar que son pagos como premio o estímulo por la labor realizada por los funcionarios y que estas remuneraciones corresponden a un cargo y no al funcionario. En el presente caso, se observa que del folio noventa y seis (96) al noventa y nueve (99) del expediente judicial corren insertas las copias simples los recibos de pago correspondientes al “BONO CUATRIMESTRAL” correspondiente a los meses de agosto y diciembre de 2008, así como abril y agosto de 2009, percibidos por la querellante, no obstante tal concepto en el caso de autos, a juicio de este sentenciador, no constituye un pago como premio o estímulo por la labor realizada por el funcionario, tal como fue aducido por la representación del organismo querellado al momento de celebrarse la audiencia definitiva en el presente proceso, ya que de las documentales insertas a los autos no se evidencia elemento probatorio alguno, del cual pueda verificar este Tribunal que ciertamente tal concepto, como lo es el bono cuatrimestral reclamado por la actora, se corresponda con un incentivo a la buena labor para el cual se tome en cuenta factores de antigüedad y servicio eficiente, y que por tanto se configure como un pago o estímulo por la labor realizada por el funcionario. En consecuencia este Tribunal niega la inclusión del bono cuatrimestral reclamado por la querellante, en el cálculo del salario base a los efectos de determinar el monto de la jubilación, y así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentes, este Tribunal declara Sin Lugar la querella interpuesta, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados C.A.P., R.L.C.M., y W.R.V., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana V.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.755.408, contra la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.D.V.

En esta misma fecha veintiuno (21) de diciembre de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.D.V.

Exp. 09-2653