Decisión nº PJ01020090000146 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 29 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, veintinueve de enero de dos mil diez

199º y 150º

SENTENCIA

EXPEDIENTE:

GP02-L-2008-002605

PARTE

DEMANDANTE:

VILORIA URDANETA G.A., titular de la cédula de identidad número 13.420.718

APODERADOS

JUDICIALES: Abogado C.A.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.157

PARTE

DEMANDADA:

ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.

APODERADOS JUDICIALES:

Abogados: L.A.S. y R.P., W.D.G. y C.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.184, y 118.305 respectivamente

MOTIVO:

BENEFICIOS SOCIALES.

I

Se inició la presente causa en fecha ocho de diciembre de 2008 mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a través de auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2008.

Luego de concluida la audiencia preliminar en virtud de que las posiciones de las partes se tornaron inconciliables, el referido Juzgado de Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Tribunales de juicio, recayendo su conocimiento a este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Debidamente sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, en fecha ventidos (22) de enero de 2010 se sentenció la causa oralmente y se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada contra la demandada de autos, razón por la cual se pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

.-) Alega que en fecha 01 de agosto del año 2002, su representado comenzó a prestar sus servicios personales de manera ininterrumpida y subordinada, en calidad de Representante de Venta en la zona de Auto venta de Coloncito- La Fría, Estado Táchira, para la accionada, su labor consistía en la carga de producto en el almacén y su posterior traslado y distribución en las zonas antes señaladas.

.-) Que en fecha 15 de /01/2004, se le dio el cargo de Representante de Venta Negociadores, el cual consistía en la venta y distribución de productos en la zona Nº 053, visita a los clientes, toma de inventario, elaboración de pedidos sugeridos, cobranza, planificación y ejecución de eventos. Cumpliendo esta labor hasta el día 11/04/2008, fecha en la cual lo despidieron injustificadamente.

.-) Que su Salario era de tipo variable, es decir un salario básico más unas comisiones por venta, con una jornada de trabajo de 6:00 AM hasta 8:00 PM;

.-) Alega que el tiempo en que mi representado prestó sus servicios personales en la empresa demandada, siempre cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones inherentes a su cargo con dedicación e idoneidad, de manera efectiva, ininterrumpida y subordinada, pero que no se le suministro de manera oportuna el reconocimiento d las horas extras laboradas, las cuales promedian dos por cada día de trabajo. Por lo cual procede a demandar, el cumplimiento del pago de sobre tiempo laborado y sus incidencias sobre prestaciones sociales, intereses, vacaciones y utilidades, pago de los días feriados, los días domingos sobre la base de las comisiones y las incidencias de estos sobre los conceptos derivados de la relación laboral, asimismo demanda el pago de los intereses sobre las cantidades adeudadas, y la indexación judicial,

.-) Los fundamento de derecho son los artículos siguientes: 189 de La Ley Orgánica del Trabajo el cual establece que se debe entender por jornada de trabajo, art. 195 de la ley in comento, el cual establece la duración que deberá tener la jornada de trabajo, art. 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual contempla las excepciones en relación a la duración de la jornada laboral, articulo 155 de la ley mencionada, el cual contempla como deben ser pagadas las horas extras, art. 143, art. 217,

.-) Que demandar, como en efecto lo hace a la accionada por el pago de las Incidencias de Horas Extras sobre los conceptos que a continuación se indican, cantidades que se mencionan tomando en consideración que para esta fecha, tenia laborando para la demandada un tiempo de servicio de cinco (05) años, ocho (08) meses y diez (10) días. A continuación cuadro con las cantidades por conceptos demandados incluyendo días u horas, salario para establecer el cálculo y el total por concepto demandado, así mismo como el total demandado en el libelo de demanda el cuaL es la cantidad de CIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 166.894,89):

CONCEPTO Días o horas Salario. Total

HORAS EXTRAS LABORADAS 3.534 10,15 35.841,25

Antigüedad Promedio 6.203,47

Intereses generados por Antigüedad. Horas extras Me4nsuales ------------ 3.581,42

INCIDENCIAS

DE Vacaciones sobre vacaciones disfrutadas o no 140 días 11,47 1.605,80

HORAS Utilidades pagadas o no. 540 días 11,47 6.193,80

EXTRAS Feriados, independientes si fueron laborados o no. 55 días 11,47 630,85

SOBRES Domingo o día de descanso. 295 días 11,47 3.383,65

Indemnización Sustitutiva del Preaviso. Art.125 LOT 60 días 11,47 688,20

Indemnización por despido art.125 LOT 150 días 11,47 1.720,50

Feriados laborados o no calculados al salario promedio comisiones 55 días. 59,78 3.276,90

INCIDENCIAS Antigüedad Promedio Horas ---------------------- 5.240,04

Intereses. Extras Mensuales. ---------- 1.758,86

Vacaciones. 151 1,99 300,49

Utilidades. 540 1,99 1.074,60

Cancelación De Domingo sobre la base del salario de comisiones. 295 59,54 17.554,30

Antigüedad. Promedio Horas ---------------------- 22.031,78

Intereses. Extras Mensuales ---------------------- 7.500,30

Vacaciones. 151 7,94 1.189,94

INCIDENCIAS Utilidades. 540 7,94 4.287,60

Indemnización Art.125. LOT 60 7,94 476,00

Indemnización Sustitutiva de Preaviso. Art.125. LOT. 150 7,94 1.191,60

Cancelación De vacaciones sobre el salario promedio comisiones 151 59,54 8.990,54

Cancelación De Utilidades sobre el salario promedio de comisiones

540 59,54 32.173,00

TOTAL --------- 166.894,89

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

.-) Alega que en el libelo de demanda existen imprecisiones. Por lo que niegan por incierto que el demandante haya expuesto en su libelo una relación de los hechos con los fundamentos del derecho.

.-) Alega que de la lectura del libelo de la demanda se advierte que el mismo no expresa los requisitos señalados en el ordinal 4º del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que no aparecen indicados los fundamentos de derecho en que basa su pretensión, ni la relación de los hechos de los cuales se derivan la acción deducida.

.-) Alega que las omisiones e imprecisiones en el objeto de la pretensión, colocan a su representada en un estado de evidente indefensión violando flagrantemente el derecho a la defensa de su representada.

.-) Que es cierto que el ciudadano G.A.V.U., comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., el 01 de agosto de 2002, ocupando el cargo de representante de ventas en la zona de Coloncito-La Fría. Igualmente reconocen que fue despedido injustificadamente de su puesto de trabajo el día 11 de abril de 2008.

.-) Niega, por ser falso que el actor era representante de auto venta. Igualmente niega por no ser verdad que las labores desempeñadas por el demandante para la empresa ALIMENTOS POLER COMERCIAL C.A., consistían en la carga de productos en el Almacén y su posterior traslado, venta y distribución en las zonas de Coloncito-La Fría.

.-) Niegan, por ser que sus labores consistían en la conducción de un camión propiedad de la demandada, facturación, descarga de productos, colocación o mercadeo de los productos en el comercio o lugar de ventas, además de aplicar estrategias de mercadeo directa por la empresa.

.-) Niegan que la jornada de trabajo era de lunes a sábados, siendo los días lunes, miércoles y viernes los días destinados a la carga de productos en el almacén. Niegan por ser incierto que la carga de las facturas en el sistema se hiciera los días lunes, miércoles y viernes. Igualmente niegan que la liquidación de ventas y entrega del efectivo durante el resto de la semana fuera guardada en el cofre de seguridad del camión.

.-) Igualmente niegan que una vez guardado el supuesto dinero en el llamado “cofre”, se volvía a la zona para la atención de los clientes. Que no es cierto que la visita de clientes se hacia también los día martes, jueves y sábados en un promedio de 6:00 AM hasta aproximadamente 8:30 PM, hora en que guardaba el camión. Además niegan que el actor manejaba un camión y que lo hacia en el horario antes descrito.

.-) Niegan que en fecha 15 de enero de 2004, al demandante le dieran el cargo de Representante de Ventas Negociadores, en virtud de que dicho cargo no existía dentro de la empresa. Aduciendo que lo cierto es que el demandante ocupaba el cargo de representante de ventas.

.-) Niegan por ser falso que el tiempo que el demandante estuvo prestando sus servicios para la demandada, diariamente, lo hizo de lunes a sábados y que iniciara sus labores a las 7:00 A.M. Y terminaba a las 8:30 P.M.

.-) Niegan que el demandante distribuía productos de la demandada en la zona NO. 053, que a decir del actor comprendía todo el Municipio Panamericano y G.d.H., Estado Táchira. Que es falso por cuanto en el libelo alega una zona completamente diferente.

.-) Que lo cierto es que el trabajo del actor consistía en visitar clientes, toma de inventario, elaboración de pedidos sugeridos, cobranza, planificación y ejecución de facturas anteriores, supervisión de estrategias comerciales, negociaciones de contrataciones en el punto de venta, supervisión de 6 mercaderiítas.

.-) Que es cierto que el actor fue despedido en fecha 11 de abril de 2008, negando que el accionante cubría la ruta No. 053.

.-) Reconocen que el demandante tenía una remuneración variable integrada por un salario base fijo y comisiones.

.-) Reconocen que las actividades llevada a cabo por el accionante a favor de la demandada se ubican dentro de las actividades de los comúnmente llamados “Representantes de Venta o vendedores ruteros o zonales. Que es cierto que el actor igual que todos los vendedores salían a la calle, bien solos o con un supervisor para cubrir la ruta.

.-) Niegan que el actor haya trabajado alguna vez desde las 6:00 A.M. hasta las 8:00 P.M. Igualmente niegan que el trabajador haya trabajado horas extraordinarias. Niegan que por no ser verdad y por no haberlas trabajado, que las inexistentes horas extras promedien dos por cada día de trabajo. Por lo que niegan que se le adeude y deba pagar al accionante cantidad alguna de dinero por concepto de horas extraordinarias de trabajo.

.-) Niega que el accionante haya realizado alguna gestión para lograr el pago de supuestos derecho y conceptos. Igualmente niegan que deban ser condenados a pagar al actor cantidad alguna de dinero por concepto de prestaciones sociales, horas extraordinarias, comisiones y demás indemnizaciones laborales. Alega que en el expediente consta que el demandante recibió el pago de sus prestaciones sociales y demás indemnización laborales.

.-) Reconoce el contenido de los artículo 155, 189, 195 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante negamos por ser falso, que nuestra representada los haya quebrantado , incumplido o violado.

.-) Reconoce que el trabajo que realizaba el accionante como representante de ventas, implica labores discontinuas e intermitentes que implica largos periodos de inactividad, más negamos por ser falso que durante los largos periodos de inactividad, los cuales el actor ha declarado que tenía, este debía permanecer en su sitio de trabajo.

.-) Alega que los trabajadores que se mencionan en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, valga decir de dirección y confianza, de inspección y vigilancia, los que desempeñan labores discontinuas y lo que por la naturaleza de la labor que realizan no están sometidos a jornada de trabajo previstas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, no generan horas extras de trabajo, por cuanto no tienen limitación de jornada. Niegan que el trabajador haya permanecido más de 8 horas en su puesto de trabajo.

.-) Niega que su representada adeude o deba pagarle al actor cantidad alguna de dinero por concepto de comisiones y la incidencia de las mismas en las demás indemnizaciones laborales, tal como se evidencia de los recibos de pago (anexos marcados D). Alega quedo demostrado y probado que el demandante generó comisiones y las mismas le fueron pagadas y tomando en cuenta dentro del salario base de cálculo para los días de descanso, días feriados, y en general de todas las indemnizaciones laborales.

.-) Niega por incierto, que su mandante no haya tomado en cuenta las comisiones devengadas por el actor para el salario base de cálculos de los días feriados y de descanso, que estas comisiones se reflejan en los recibos de pago.

.-)Niegan, por ser falso, que su mandante le adeude al accionante cantidad alguna de dinero por concepto de porcentaje de domingos y feriados sobre las comisiones no canceladas y sus incidencias en prestaciones, utilidades, vacaciones, incidencia de de comisiones en días feriados y de descanso.

.-) Niega que el accionante haya trabajado horas extras mientras duro la relación de trabajo con su mandante.

.-) Niega que el salario básico y el normal sean los mismos.

.-) Niegan, por ser inciertos, todas los números, cifras, cálculos, años, días, meses, que destaca el demandante en el cuadro que corre inserto en el folio 4vto, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12 ,13, 16vto, 17vto, 18 y 18vto, 19 y 20 del escrito libelar.

.-) Reconoce por ser cierto, que el último salario básico diario del actor fue de 74,43, equivalente a Bs. 2.232,9 mensual. No obstante niega que la cantidad de Bs. 6,76 fuera el salario normal hora, y que este tenga que multiplicarse por 1.5, cifra que representa el recargo del 50%, previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para el trabajo en horas extras, arrojando como cantidad de 10,14, por trabajo realizado en horas extras, la cual no es el monto, apropiado para el cálculos en lo relativo a las horas extras. Por lo que niegan que exista un salario normal de horas extras.

.-) Niega el diferencial demandado por concepto de supuesto diferencial de sobre tiempo y su incidencia sobre el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

.-) Niega, por no ser verdad, que su mandante adeude y deba pagarle al demandante cantidad alguna por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

.-) Niegan la aplicabilidad al caso de marras del artículo 155 de La Ley Orgánica del Trabajo.

.-) Niegan que el accionante haya trabajado horas extras y mucho menos durante los días domingos o de descanso y que el actor haya generado 407 horas extras laboradas.

.-) De los fundamentos de Derecho: Arguye que para los efectos de realizar los cálculos, en referencia a los días de descanso y feriados debe aplicarse el artículo 216. LOT, el artículo 72 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de establecer la carga de la prueba, en el supuesto que el acciónate lograse demostrar las horas extras, sentencia Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2000, magistrado ponente J.R.P., sentencia Nº 312 de fecha 28 de mayo del año 2002, ponente el Dr. J.R.P.; articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, para establece la no procedencia de las horas extras a un trabajador de confianza; articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 45, 47 del a ley In comento; sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001 de la Sala de Casación Social caso Foster Wheeler C.C., C.A y PDVSA, Petróleo y Gas, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de julio de 1.995, en Sala Política Administrativa, sentencia Nº 522, ponente Dra. C.G.; sentencia de fecha 10 de marzo de 1996, Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en el juicio Dieselval, C.A, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de fecha 28 de mayo de 1992, juicio E. Camejo contra Instituto Combinado Dr. J.G.H., Dr., A.G., décima edición, pagina 93; sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1.472, caso R.C. contra Videos & Juegos Costa Verde, C.A y en forma solidaria a la sociedad de comercio C.A Alimentos y Bebidas ( Cabe), de fecha 8 de noviembre del 2005, ponente Carmen Elvigia Porras de Roa. Niega la aplicabilidad de la Contratación Colectiva por no saber cuál es la aplicación de la Contratación Colectiva es la aplicable y que además el actor pertenece a la nomina mensual en virtud de esa condición no le son aplicable ninguna de las estipulaciones contenidas en ninguno de los contratos colectivos de su mandante.

.-) Niega el concepto demandado de la corrección o indexación monetaria, en virtud que su mandante no le adeuda cantidad alguna al actor.

IV

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

En sintonía con las normas legales anteriormente citadas y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se concluye que:

La accionada indica que el accionante no le corresponde los montos reclamados; por cuanto arguye que ser un trabajador de conformidad al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Los extremos referidos a la existencia del pago del sobre tiempo laborado horas extras, no pagadas y su incidencia de estos sobre las prestaciones sociales, intereses generados por esta, vacaciones, disfrutadas o no, utilidades pagadas, domingo o días de descanso, días feriados laborados, indemnizaciones contenidas en el demás conceptos derivados de la relación laboral y su terminación, pagos de intereses A este respecto, procede este Tribunal a valorar el material probatorio que fue promovido por las partes:

V

PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS DEL PROCESO y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA

.-) Con el escrito de de promoción de pruebas promovió:

En cuanto al CAPITULO PREVIO REPRODUCCION DEL MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS, “la reiterada Doctrina establecida por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el merito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte así se tomara en consideración para la definitiva.

En cuanto al CAPITULO I DE LAS DOCUMENTALES, corren a los folios 60 al 73, del expediente las documentales producidas en el presente capitulo, referida a los apartes: a, b, c y d, del escrito de pruebas marcados: “A”; “B”; “C”; “D”; “E1 al E11”; en la audiencia de juicio la accionada manifestó que admite las documentales que van desde el B hasta el D; por lo cual este Tribunal no tiene sobre que pronunciarse y así se establece.

La Documental A: referida a C.d.T. de I.V.S.S es una documental que no es un hecho controvertido en la presente causa y así se deja establecido.

Las Documentales que van desde la E7 y E1, por ser copias simples y no están firmada por la accionada no las reconoce; el accionante insiste en las presentes pruebas, en consecuencia esta juzgadora en virtud de ser pruebas que no están firmadas por representante alguno de la accionada, no puede ser oponible a estas y en consecuencia las desechas del presente acervo probatorio de conformidad al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Documentales marcadas de la E2 a la E11, la accionada las reconoce como emanadas de ella, no obstante señala que son documentales referidas al control de mantenimiento del los camiones de la empresa, el accionante insiste en su valor probatorio, esta juzgadora realizando un análisis de las pruebas de formato MP1, que van desde el folio64 al 68, evidencia que ciertamente son planillas que indican, el mantenimiento que se realiza a las unidades de transporte que utiliza la accionada; en consecuencia son pruebas que no cumplen con el principio de pertinencia, ni idoneidad, no son relevantes al caso de marras; por lo cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y así se establece.

CAPITULO II DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, el accionante solicita la exhibición de los recibos de pagos de salario, durante el tiempo que duro la relación laboral, a los fines de demostrar la existencia de la relación laboral, la duración de la misma, el salario devengado así como la falta de pago de las horas extras laboradas. En este sentido en la audiencia de juicio la accionada, manifiesta que los recibos no en su totalidad consta en el expediente: en este sentido arguye el accionante que se puede evidenciar de los recibos consignados que no aparece el pago de las horas extras; en consecuencia esta juzgadora le otorga valor probatorio a los recibos consignados por la accionada y así se establece.

En relación a las tarjetas de entrada y salida del accionante, la accionada en la audiencia de juicio reconoce expresamente que no lleva ese registro de entrada y salida de su personal que labora en la plantas adscritas a su mandante; en consecuencia y a tenor de lo contemplado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta juzgadora le confiere la consecuencia jurídica expresa en la norma citada y así se declara.

En relación a la exhibición de Los Libros de Horas Extras, la accionada en la audiencia de juicio admite que no lleva esos libros de horas extras y por lo cual no puede exhibir lo que no tiene. En consecuencia y a tenor de lo contemplado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta juzgadora le confiere la consecuencia jurídica expresa en la norma citada y así se declara.

En relación a la exhibición de Planillas Formatos MP1, la accionada en la audiencia de juicio admite que no las tiene en su poder y por lo cual no puede exhibir lo que no tiene. En consecuencia y a tenor de lo contemplado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta juzgadora le confiere la consecuencia jurídica expresa en la norma citada y así se declara.

En relación a la exhibición de las facturas de pago que realizo el acciónate durante el tiempo que duro la relación de servicio a favor y beneficio de Alimentos Polar Comercial, C.A; ya que estas expresan el día, la hora, la fecha y la persona que realizo, o cargo en el sistema las mencionadas facturas, se solicitan conjuntamente con las planillas y formatos MP1: En la audiencia de juicio la accionada expreso que no tenía en su poder dicha facturas por ser llevadas en la sede central de la empresa ubicada en Caracas y por lo cual no procede a exhibirla. En consecuencia y a tenor de lo contemplado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta juzgadora le confiere la consecuencia jurídica expresa en la norma citada y así se declara.

En cuanto al CAPITULO III DE LOS TESTIGOS, se admite la testimonial promovida en el presente capitulo, en consecuencia los ciudadanos WOLFANG PINEDA, JONELL O.P., L.C.G., H.R., D.O., F.R., J.V., J.V., C.V., J.T., A.V., J.R., MOLINA NEITZY, R.S., M.S., ANTONIO NOBREGA, SORIA DE MADRID, S.D.M., J.M. y C.F.B., quienes deberán responder al interrogatorio que le formularen las partes, así como le formule el ciudadano Juez, si así lo considera necesario, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia fija su evacuación para el día de la audiencia de Juicio oral, siendo que los testigos promovidos serán llamados en el mismo orden que se ha señalado. Al llamado de la hora, para realizar la audiencia el alguacil hizo el llamado y no comparecieron los mencionados ciudadanos, para dar testimonio. Por lo que esta juzgadora no tiene sobre que pronunciarse y así se declara.

En cuanto al CAPITULO III INFORMES, de conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal la admite por no ser ilegales ni impertinentes y ordena oficiar: 1.-) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines de que informe a este Tribunal lo siguiente: a.-) Si el ciudadano VILORIA URDANETA G.A., Titular de la cedula de identidad N° V- 13.420.718, estuvo en la nomina de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A; b.-) Desde que fecha estuvo en dicha nomina. c.-) Por que monto aparecen los depósitos realizados. En la audiencia de juicio, las partes llegan al cuerdo que lo allí contenido no es un hecho controvertido; en consecuencia no hay thema desidendum, sobre que pronunciarse y así se declara

En cuanto al CAPITULO IV INSPECCIÓN JUDICIAL, se admite la Inspección Judicial a que se contrae en el Capitulo Cuarto del referido escrito de promoción de pruebas de conformidad con el artículo 111 y 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia se fija el día 19 de Noviembre del año 2009, a las 09:00 a.m., para la practica de la Inspección Judicial, se insta a la parte promoverte indicar la dirección exacta donde deba realizarse la inspección, en consecuencia se exhorta a las partes a concurrir el día y hora fijada para la realización de la inspección judicial promovida y admitida por el Tribunal. No obstante el promovente no asistió el día y hora fijada por este Juzgado, como se evidencia, en el auto de desistimiento el cual emana el órgano jurisdiccional, el cual se evidencia al folio 220, en consecuencia no hay materia sobre que pronunciarse y así se declara.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Visto el escrito de pruebas presentado por los Abogados R.E.M.D.S., M.E. PAEZ-PUMAR SANCHEZ, L.A.S.M. y R.D.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 15.071, 39.320, 61.184 y 118.305, en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., parte DEMANDADA, este Tribunal de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las providencia de la siguiente manera:

En cuanto al I DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS, en cuanto al merito favorable de los autos, se admite “la reiterada doctrina establecida por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el merito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte así se declara.

En cuanto al II DE LAS DOCUMENTALES, corren a los folios 77 al 159, del expediente las documentales producidas en el presente capitulo, referida a los numerales: 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, del escrito de pruebas marcados: “A”; “B”; “C”; “D”; “E”; “F”; “G” y “H”, en la audiencia de juicio el accionante expresa que admite cada una de las documentales presentadas por la accionada e indica específicamente que los recibos de pago evidencian que no se cancelo el pago de las horas extras trabajadas por el accionante. Así mismo señala que la documental marcada H, demuestra que el demandante no es personal de confianza en virtud de esta probanza. En consecuencia quien aquí juzga, le otorga valor probatorio a las pruebas presentadas en este capitulo del escrito de pruebas y así se decide.

En cuanto al CAPITULO III PRUEBAS DE INFORMES, de conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal la admite por no ser ilegales ni impertinentes y ordena oficiar: 1.-) Banco Provincial, S.A., Banco Universal, a los fines de que informe a este Tribunal lo siguiente: a.-) Si fue aperturado un fidecomiso individual a nombre del trabajador G.A.V.U., Titular de la cedula de identidad N° V- 13.420.718. En caso de ser afirmativo si pudiera informar el numero de la cuenta del fidecomiso individual correspondiente al mencionada ciudadano; b.-) Relación detallada de los aportes efectuados por la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., en la referida cuenta; c.-) Relación de los intereses que devengaba dicha cuenta, calculados sobre el capital portado por la empresa demandada, d.-) Relación pormenorizada de los prestamos que el trabajador G.A.V.U., obtenía a cargo del mencionado fidecomiso individual; e.-) Informe sobre el saldo de capital liquido y recibido por el referido trabajador. En la audiencia de juicio el acciónate admite la prueba de informe de la entidad Bancaria, asimismo la accionada insiste en su prueba, por lo cual este Tribunal observa que es una prueba que no tiene pertinencia alguna en virtud que es una prueba que no ayuda a resolver lo controvertido del caso demarras y así se establece.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Quien sentencia considera necesario realizar las siguientes consideraciones: La Doctrina y Jurisprudencia Patria ha establecido criterios en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionando dé contestación a la demanda.

En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por esta Sala en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien quien aquí decide, considera que el trabajador constituye un débil jurídico y siendo que el Trabajo es un hecho social como bien lo dispone el artículo 89, numeral 2, de la Constitución, de la República Bolivariana de Venezuela, concatenada con la ley sustantiva laboral, particularmente el articulo 01 el cual determina que esta regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del Trabajo como un hecho social. Ahora bien la Ley Orgánica Procesal Laboral e su articulado 72 considera que:”... el empleador, cualquiera que fuese su presencia subjetiva en la relación procesal, es decir, como demandante o demandado, “tendrá la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo”; partiendo de la base de que se está estableciendo su carga de la prueba en relación con el despido, y las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las formas que debe reunir el despido; y por otra parte, se establece como obligación inmediata, el pago de las obligaciones inherentes a la relación del trabajo, a lo cual considera la Constitución vigente desde 1999, es decir, como deuda de valor que debe ser satisfecha de inmediato y que, su mora genera el pago de los intereses.

Por consiguiente en el proceso judicial, como bien lo señala el Dr., H.B.T., no se discute derecho sino intereses, las partes accionantes en su demanda exponen o narran su verdad en atención a sus intereses y la parte demandada en su contestación excepciona la suya, siendo la prueba el único elemento que determinará cual de la verdades será la real y cual de las verdades será la falsa, pues solo una de las verdades es la cierta, de manera que quien juzga determina que la prueba se hace indispensable en el proceso y son las partes quienes tienen la carga de aportar al juicio la prueba judicial que demuestre la verdad afirmada, pues la falta de ella producirá consecuencias jurídicas adversas a aquella parte que tenía el interés de aportar la prueba de los hechos que sirven de supuesto a la norma legal que contienen la consecuencia jurídica perseguida por ella y no lo hizo, en consecuencia del análisis de las actas que conforman el caso de autos, se constata que la empresa accionada como ya se ha señalado le correspondía la carga de la prueba de lo alegado por el actor tal como lo conforma el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo supra señalada.-

Ahora bien, La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos como señala el Artículo 69 de esa misma Ley.

Por mandato del Artículo 69 ejusdem, el juzgador debe ser exhaustivo al momento de examinar las pruebas de la parte contra quien obra la carga probatoria, a los fines de determinar en forma clara y precisa si efectivamente destruyó o no, la presunción en su contra. Los Jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en tal sentido, de forma activa en el proceso. Tal enunciado programático se explica e inserta, en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, a saber, el hecho social trabajo.

De allí, que la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte epistemológico esencial para la justicia laboral. En materia del trabajo funciona y opera un conjunto de presunciones legales que conducen a establecer la certeza de una relación laboral y esas presunciones, en criterio de quien juzga, se esta en el deber de escudriñar la verdad y hacer justicia, para garantizar un Estado Social de Derecho y de Justicia, los cuales pueden ser acogidas para fijar la relación de los hechos, pero para que esa interpretación llegue a materializarse, es necesario que las presunciones se articulen y corroboren con elementos de juicio que le sirven de soporte lógicos a la valoración del Juzgador. Así se decide.

Por lo que en el caso de marras esta sentenciadora una vez revisadas y valoradas todas las pruebas aportadas por las partes en el presente juicio es por lo determina que la accionada , en base al razonamiento lógico, el cual se parte del hecho probado o conocido, que conducen al hecho investigado o desconocido. Se determina que la Presunción se identifica en disposiciones legales a través de frases, como: se presume, se entiende, se considera, se tendrá.

En el Derecho Laboral el legislador ha establecido presunciones a favor del trabajador, con el fin de facilitar la demostración de la existencia de la relación de trabajo.

Se ha dicho que indicio y presunciones son dos conceptos independientes pero que se complementan. El análisis de los hechos nos ha permitido establecer un principio general, que constituye la sustancia de la presunción, porque mediante él presumimos la existencia de otro hecho.-

De ello resulta que a diferencia de otras pruebas, en que la apreciación es inmediata, por lo cual se les llama directas, en la presunción es inmediata o indirecta. En presencia, por ejemplo, de un documento, el Juez puede establecer instantáneamente su valor probatorio, pero frente a un indicio sólo se llega a establecer una presunción a través de un razonamiento en el que las posibilidades aparecen y desaparecen, variando al infinito. Por eso se llama prueba circunstancial o artificial, no porque sea arbitraria, sino porque en más o menos es obra del hombre.

Se ha discutido si la presunción constituye realmente una prueba, pero la duda se aclara si se tienen en cuenta sus efectos procesales, porque no son otros que los de invertir la carga de la prueba. Al que la invoca le basta probar el antecedente para que la presunción actúe, y al que pretende destruir sus efectos corresponde la prueba en contrario. Por lo que esta Juzgadora hace necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales será o no procedente el monto demandado por las horas extras no canceladas al accionante durante la relación de trabajo. Por lo cual quien decide señala que en aplicación a la Sana Critica la cual es la apreciación razonada o libre de las pruebas, de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que según el criterio personal de juez sean aplicables al caso bajo análisis, tal como hace referencia el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica atendiendo a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas del caso de marras y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a las partes en su escrito de pruebas de modo que puedan producir la certeza en quien juzga respecto de los puntos controvertidos..

Ahora bien, en la oportunidad de la contestación de la demanda, la accionada reconoció la existencia de la prestación de servicio por parte del actor; así mismo señalo en la audiencia de juicio, que el accionante era un trabajador de confianza; ya que conocía secretos de la empresa y el actor no trabajo esas horas extras reclamadas. Por lo tanto, considera la accionada que el actor no es acreedor del pago de horas extras. No obstante en el escrito de pruebas consignado por la accionada, en el Capitulo II, marcada con la letra H (folio del 155 al 159) denominado descripción de cargo se evidencia que el cargo que desempeñaba el accionante era de Representante de Ventas, el cual tiene un Supervisor inmediato denominado Coordinador Territorial de Ventas. En consecuencia, quien juzga analizando el acervo probatorio de conformidad al articulo 10, 69, 116 117, 118 y 121 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo determina que el accionante no pertenece a la denominación de trabajador de confianza conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En relación al concepto demandado de las Horas Extras; el accionante en su escrito de promoción de pruebas presentado en tiempo procesal oportuno, solicito la prueba de exhibición del libros de horas extras, registro de entrada y salida del personal de la planta, las planillas de formatos MP1 y la exhibición de las facturas de pago que el accionante realizaba mientras duro la relación laboral. No obstante en la audiencia de juicio el accionado se excepciono de presentar lo solicitado; en virtud que no lleva libros de registro de horas extras, ni las tarjetas de entrada y salida de los trabajadores de la planta de la accionada , ni tiene las planillas requeridas, ni las facturas indicadas. Así mismo el accionante en su escrito de libelo de demanda detalla con minuciosidad, días, meses, año y horas devengadas por los años que duro la relación de trabajo.

Quien juzga realiza las siguientes consideraciones al a.l.e.e. el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidencia esta Juzgadora que la prueba de EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS ha sido prevista por el legislador laboral, en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dejando establecido que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

Encuentra quien decide que ciertamente los referidos documentos forman parte de aquéllos que debe llevar el empleador, aunque lo prevea la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Respecto al punto que se analiza, dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 652 del 09 de octubre de 2003, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en el caso H.J.R. contra Frigorífico S.E., C.A. lo siguiente:

(...) Conforme a la casación prevista en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción, por error de interpretación, del artículo 436 eiusdem. Alega el formalizante que el Tribunal Superior desechó la prueba de exhibición solicitada por la parte actora, de los libros de registro de horas extras que debe llevar la empresa, por considerar que cuando fue solicitada dicha prueba, no se llenaron los extremos del artículo 436 del citado Código Procesal. Con base en lo anterior, el recurrente aduce que en materia laboral resulta casi imposible que el trabajador tenga en su poder copia de los libros llevados por la empresa, y menos aquellos que comprometen su responsabilidad frente a los trabajadores, por lo que antes de exigir tal extremo, la norma -artículo 436 del Código de Procedimiento Civil- prevé que se puede señalar los datos que contienen los documentos cuya exhibición se solicita.( Subrayado del Tribunal) Por cumplirse esto último, alega el recurrente, se acordó la solicitud, pero la parte demandada al comparecer al acto de exhibición no presentó los documentos requeridos (libro de registro de horas extras llevados por la empresa demandada), por lo que el recurrente concluye que deben producirse los efectos que dispone la citada norma, es decir, en el caso concreto, el reconocimiento de la existencia de las horas extras laboradas por el trabajador, y el pago de las mismas por parte del demandado. La Sala observa: El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “La parte que pueda servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder del adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento...

. (Destacado de la Sala).

Así las cosas, la Ley Orgánica Procesal Laboral, en su artículo 82, prevé que cuando la exhibición de documentos se trate de: “documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguna… (Omissis). Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrán como exacto el texto del documento… y en defecto de este se tendrá como cierto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del mismo…”

Al realizar el análisis de las pruebas de exhibición del accionante de marras la citada solicitud carece de toda información necesaria para determinar las horas extras que se pretenden demostrar, al mismo tiempo que no se acompañó copia del documento cuyos datos se querían hacer valer; debido a que a los trabajadores se le hace difícil poder obtener una copia de los libros de horas extras , o de cualquier otro libro que la accionada resguarda y no ponen a disposición de sus empleados; no obstante en el libelo de la demanda señala minuciosamente los días, semanas, meses, los años y horas que estuvo laborando sobre tiempo por lo que quien aquí juzga, concluye que la omisión de los requisitos a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de parte del promovente no puede tener como consecuencia, que no se admitan las horas extras trabajadas, por el accionante; en virtud que la accionada como bien lo contempla las leyes arriba señaladas, por mandato legal debe llevar el libro de horas extras; es decir la parte demandada, es quien tiene la carga de llevar a juicio el documento solicitado, en este caso, el libro de registro o control de las horas extras trabajadas por los empleados de su empresa, que fue requerido por el promovente para su exhibición, en ningún momento aquél alegó ni probó que no llevaba tal libro o que no lo tenía en su poder. Por tanto, se presume que el patrono debe tener ese libro y al no exhibirlo, se debe aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido esta Juzgadora comparte lo expresado por la Sala de Casación Social, en sentencia del 18 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Valbuena Cordero, Expediente Nº 08-1254 el cual señala muy claramente: “En el caso concreto, visto que la empresa demandad no exhibió un documento que por mandato legal deba llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por los trabajadores demandantes acerca de las horas extraordinarias laborales (…)”

En este mismo orden de ideas, se tiene la Sentencia Nº 1604 de fecha 21 de octubre de 2008. Expediente Nº 07-2060, Ponente Luís Eduardo Franchesi el cual expresa

: Por lo tanto al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal…”

Esta Juzgadora se adhiere a lo expresado por las Sentencias insupra indicadas de la Sala de Casación Social; en consecuencia considera entonces procedente el reclamo solicitado por la parte actora con relación a las horas extras y su incidencia en los días domingos y feriados parcialmente Y ASÍ SE DECIDE.

Aplicación de la Contratación Colectiva alegada por la parte accionante. En relación a la aplicación de la Contratación Colectiva que señala la accionante de marras, en los conceptos reclamados sobre utilidades ( folio 17, y 19 y su vuelto) la cual no hace mención a que Contrato Colectivo se refiere, no especifica la vigencia de la Contratación Colectiva a la cual hace mención ; en virtud de lo a.s.e.e. libelar y en el escrito de promoción de pruebas presentada por la accionante, y no haciéndose mención alguna en la audiencia de juicio, en lo concerniente a los alegatos sobre la aplicabilidad de la Contratación Colectiva, ni cláusula alguna que indicara que se tomara en cuenta , para los conceptos demandados es por lo que forzosamente se declara improcedente la aplicación de la mencionada cláusula, para los conceptos demandados sobre los días a tomar en cuenta para realizar el calculo de las utilidades reclamadas y otros conceptos que se demande en base a la presunta contratación Colectiva argumentada por el accionate de autos. Así se declara.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS POR LA ACCIONANTE CON MOTIVO DE LA RELACION DE TRABAJO ENTRE LAS PARTES:

Visto el acervo probatorio, y lo dilucidado por la parte actora se puede apreciar que no es un hecho controvertido la relación laboral la fecha de ingreso y egreso, y como hechos controvertidos, el cargo desempeñado, el pago de las horas extras , según las consideraciones ya realizadas en relación a estas pruebas, es por lo que se deja establecido que el salario a utilizar, para el calculo de los beneficios laborales, es el que resulte de las cantidades devengadas mensualmente, más la incidencia debidas por el concepto de horas extras y sus incidencias sobre prestaciones sociales, intereses, vacaciones, y sus respectivas incidencias de estos sobre lo demás conceptos derivados de la relación laboral y su terminación cuya cuantía deberá establecerla el experto que a los fines se designe. Así se decide.

• Considerando que en el acervo probatorio, no se encuentran todos los recibos de la relación de trabajo, es por lo que resulta a esta juzgadora imposible, con las actas del proceso determinar el salario exacto devengado por el actor en cada mes de la relación de trabajo. En consecuencia, considera esta Juzgadora mediante un análisis exhaustivo de las actas procesales que para la determinación del salario normal es necesario ordenar experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar:

1. El salario promedio mensual devengado por el actor, desde el inicio de la relación de trabajo, para lo cual deberá el experto revisar en los documentos contables de la empresa, así como las documentales (recibos) en el presente expediente.

2. Determinar el salario integral, para lo cual el experto una vez calculado el salario normal mes a mes, devengado por el actor, mas las incidencias de las hora extras trabajadas por el accionante, las cuales se deberán ser tomados de los días alegados y probados por el accionate en su libelo de demanda, como lo refleja el actor en el folio cuatro y su vuelto. En virtud que del análisis y motivos expresados en las consideraciones in supra y así se decide.

   En caso que la parte demandada no colabore con el experto contable, para facilitar la labor encomendada se tomara en cuenta el salario establecido por el actor en su escrito de demanda. Y así se decide.-

   Se acuerda el pago de los conceptos siguientes:

1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTICULO 108 LOT: Para este calculo, se tomara solo el monto de lo correspondiente a las horas extras efectivamente laboradas con el respectivo incremento que establece el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia deberá el experto designado determinar el salario devengado por el actor mes a mes y una vez determinado el salario, calcular las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades a los fines de determinar el salario integral diario devengado por el actor, de seguidas y una vez determinado el salario integral devengado por el actor en cada momento de la relación de trabajo procederá a sumar la cantidad correspondiente a 05 días de salario integral “para cada mes” de conformidad al art. 108 de la Ley In comento a partir del tercer mes interrumpido de trabajo. Así se decide.

2. DOMINGOS O DESCANSO: Se cancelara sobre la base de las horas extras devengadas por el actor por el ultimo salario diario por concepto de sobre tiempo alo cual deberá el experto sumar todo los meses de sobre tiempo del ultimo año y el resultado de las horas extras laboradas que serán de 407 horas extras se multiplicaran por el salario de horas extras que determine el experto, luego se dividirá entre los días del año y se obtiene así el salario diario , por concepto de sobre tiempo promedio en el ultimo año, el cual determinara el experto. Se debe tomar en cuenta los días de descanso no cancelado que se demanda por cada año de servicio y son los siguientes: 2002-2003 =52 días. Año=2003-2004= 52 días. Año=2004.2005= 52 días. Año= 2005-2006= 52 días. Año=2006-2007= 52 días. Año2007 al 11 de abril 2008=31 días. Total de Días a cancelar al accionante por este concepto 156 días multiplicados por el salario diario por concepto de sobre tiempo promedio en el ultimo año, el cual deberá determinar el experto a tenor de lo señalado in supra y así se decide-

3. INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE LOS DIAS FERIADOS. Revisado el derecho y analizadas las probanzas este tribunal no acuerda los días feriados no laborados por el trabajador de conformidad con el articulo 216 de La Ley Orgánica del Trabajo. Por lo cual el experto deberá determinar el número de días hábiles de la semana y en consecuencia del mes, los cuales aparecen en los recibos de pagos que lleva el accionado, en su registro de nómina de su mandante y así se decide.

4. VACACIONES: Para este calculo deberá el experto tomar la suma de lo devengado por comisiones los días feriados laborado con base en el salario de las comisiones en el ultimo año de servicio, luego deberá dividirlo entre los 365 del año, para obtener la incidencia del feriado laborado, siendo los días de disfrute para el año 2002-2003= 15 días, mas 7 días por bono vacacional. Total 22 días a calcular. Año 2003- 2004= 16 días, mas 8 días por bono vacacional. Total 24 días. Año 2004-2005= 17 días, màs 9 días de bono vacacional. Total 26 Días. Año 2005-2006= 18 días, màs 10 días de bono vacacional. Total 28.año 2006-2007= 19 días, mas 11 días de bono vacacional corresponde a la demandada, pagar al actor 151 días de vacaciones anualmente, sin embargo al no completarse este periodo tiene derecho el actor a la fracción correspondiente a los meses completamente laborados en este periodo, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y, en consecuencia siendo que el actor, desde el día 01-08-2007 (fecha aniversario) 11-04-2008 (fecha de culminación), laboro de manera efectiva 08 meses completos, es por lo que tiene derecho a que se le otorgue el pago de 13,33, días de salario por el concepto de vacaciones. En consecuencia, que deberá el experto multiplicar estos días por el ultimo salario diario que se determine en la experticia. Por lo cual se encuentra obligada la demandada cancelar al actor la cantidad que por este concepto determine la experticia. Y así se decide.

   :

5. UTILIDADES: el Derecho a tenor del articulo 174 de la Ley In comento, parágrafo primero y por cuanto corresponden 120 días de salario por este concepto anualmente, sin embargo se observa que en el ultimo del año de la relación de trabajo no laboro el periodo anual completo, por lo cual se ordena el pago de la fracción proporcional a los meses efectivamente laborados según, el actor laboro la cantidad de 08 meses completos correspondiéndole así la cancelación de 30 días de salario normal el cual será determinado por el experto. En conclusión deberá la demandada cancelar al actor, la cantidad que por este concepto se establezca en la experticia que a los efectos se realice. Y así se decide.

6. DIFERENCIA EN EL PAGO DEL ARTICULO 125: deberá el experto designado, calcular la diferencia existente entre los pagos de indemnizaciòn sustitutiva de preaviso ( incidencia de horas extras sobre la indemnizaciòn sustitutiva de preaviso) hechos al actor durante la relación de trabajo, según su propia confesión y el monto calculado utilizando el salario normal, determinado según los parámetros indicados al experto en la motiva de la sentencia; es decir aplicando la incidencia de las horas extras . Y así se decide.

7. DIFERENCIA EN EL PAGO DEL ARTÍCULO 125. Indemnizaciòn por Despido. Deberá el experto calcular la diferencia sobre la incidencia de las horas extras al monto a cancelar por este concepto, existente entre los pagos por este cancelado al actor durante la relación de trabajo según se evidencia de planilla de liquidación consignada por el accionado y reconocida por el accionate en la audiencia de juicio. Así se decide.

8. DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES: deberá el experto designado, calcular la diferencia existente entre los pagos de utilidades hechos al actor durante la relación de trabajo, según su propia confesión y el monto calculado utilizando el salario normal, determinado según los parámetros indicados al experto en la motiva de la sentencia; es decir aplicando la incidencia de las horas extras. Y así se decide...

   En conclusión, deberá la demandada cancelar las cantidades que sean determinadas por el experto que a los efectos se designe por los conceptos condenados antes indicados. Y así se decide.

   VII

   DECISION

   .

   En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.A.V.U. contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. Ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión. En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar a la demandante las cantidades que sean determinadas por el experto por los conceptos antes indicados.

   Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

   Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a cada uno de los conceptos indicados conforme a la presente sentencia, debiendo determinar además:

   Los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto a la demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   “En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

   En consecuencia, se condena a la demandada Por los conceptos acordados en el presente fallo.

   De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada del capitulo que antecede y calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizará mediante un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

   Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de este, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, para lo cual deberá tomarse en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC).

   No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los Veintinueve (29) días del mes de Enero de 2010.-

   LA JUEZA

   C.D.L.T.R.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. C.L.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 8:20 a.m.

   EL SECRETARIO,