Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 19 de Noviembre de 2009

Cursa el presente cuaderno separado de medidas ante este Tribunal Superior, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ciudadano: G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-15.329.162, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 135.683, de este domicilio, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante de autos, ciudadana: V.d.C.M.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-8.146.032, contra la sentencia interlocutoria de fecha 28 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, según la cual Negó las Medidas solicitadas, en el Juicio de Divorcio, que tiene incoado contra el ciudadano: N.M.D.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-8.141.244, y que se tramita en esa instancia en el expediente signado con el número 09-9096-CF, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 14 de mayo de 2009, se recibió el presente cuaderno separado de medidas, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 17 de junio de 2009, siendo la oportunidad legal para presentar los Informes de Segunda Instancia, se observa que la parte demandante, hizo uso de tal derecho, se fijó lapso para presentar las observaciones escritas sobre los informes presentados.

En fecha 09 de julio de 2009, oportunidad fijada para que las partes presenten sus Observaciones sobre los informes de la contraria, se observa que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, y el Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días calendarios para dictar la correspondiente sentencia.

En esta oportunidad estando dentro del lapso legal, éste Tribunal pasa a decidir bajo los siguientes términos:

U N I C O

La apelación que aquí se decide, consiste en determinar si la decisión recurrida según la cual negó las medidas solicitadas por la parte actora en la presente causa de divorcio, se encuentra o no ajustada a derecho.

En fecha 23 de abril de 2009, la abogada en ejercicio B.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 54.506, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito ante el Tribunal “A Quo” el cual es del tenor siguiente:

…Visto que tal como esta defensa ha insistido en una infinidad de medidas a favor de mi representada, es por la sencilla razón de que el demandado de autos por ser él quien se encuentra en posesión y administración de todos los bienes, tiene la facilidad de poder dilapidar, ocultar, traspasar o vender cada uno de ellos sin que mi representada pueda evitarlo. Es más en lo relacionado a las tarjetas de créditos, como también sobre cualquier crédito que el mismo pueda solicitar a cualquier Institución Bancaria, donde el mismo de cómo garantía alguno de los bienes de la comunidad de gananciales y mi representada nunca se entere; así como también este adquiriendo deudas con sus tarjetas de crédito, y este haciendo que mi representada asuma esos pasivos que ella ha tratado en la presente causa que el tribunal la entienda, y le sean acordadas medidas cautelares.

Visto que no encontrado (sic) otro medio de insistir que sean acordadas a favor de mi representada las MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS entre otras, hoy visto (sic) la urgencia del caso como los anteriores desde que se iniciara la presente litis, donde el hoy aquí demandado se insolvente, oculto ( sic), traspase o venda cualquiera o todos los bienes de la comunidad de gananciales de los cuales mi representada es propietaria del 50% de cada uno de ellos. Así como el 50% de las CINCUENTA MIL CUARENTA (50.040) ACCIONES, de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), las cuales adquirió por compra que le hiciera al ciudadano: N.D.F., tal como se evidencia del Acta de Asamblea General de Accionistas, de fecha 16-09-2003, la cual acompaño al presente escrito en copia certificada, constante de un legajo de (25) folios útiles marcada con la letra “A”, para que el definitiva sea valorado como medio de pruebas de los hechos aquí se alegan a favor de mi representada.

Bien honorable juez, con la narración anteriormente explanada paso de conformidad con lo establecido en el artículo 1119 del Código de Comercio, conjuntamente y por explicación supletoria de los artículos 585, 586, 588 (3) y 600 del Código de Procedimiento Civil vigente, se pide con todo respeto y por obvias razones jurando la urgencia del caso decretar MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre CINCUENTA MIL CUARENTA (50.040) ACCIONES, cada una de ellas en la actualidad valoradas según Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), de fecha 30-06-2005 de la cual acompaño conjuntamente en el legajo de las copias certificadas de la anterior acta ya mencionada, ya identificada con la letra “A”, por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,oo) cada una de las cuales mi representada es co-propietaria conjuntamente con su cónyuge del 50% de las CINCUENTA MIL CUARENTA (50.040) ACCIONES, que fueran las que recientemente le comprara al ciudadano: N.D.F., tal como se evidencia del Acta de Asamblea General de Accionistas, de fecha 16-09-2003, ya anexada al presente escrito, las cuales se encuentran suscritas y pagadas a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), tal como se evidencia de cada una de las actas en comento la Primera de ellas registrada por ante el REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DEL ESTADO BARINAS, de fecha 16-09-2003 la cual se registró bajo el N° 56; Tomo 6-A, y la segunda de ellas en fecha 30-06-2005, la cual se registró bajo el N° 48, Tomo 8-A. Las cuales forman parte del legajo antes identificado “A”, y que se anexan dichas actas con sus respectivos anexos a este escrito como instrumentos judiciales públicos que así lo acreditan.

Por cuanto la presente solicitud es para evitar a futuro, que el presente fallo, quede ilusorio para mi mandante, en lo relacionado a su 50% por comunidad de gananciales por ser co-propietaria con el hoy aquí co-demandado ut-supra identificado y por que considera esta defensa que la presente solicitud se encuentra fundamentado desde el punto de vista probatorio en Instrumentos Judiciales Públicos y que la presente Medida tiene por finalidad evitar que el mismo dilapide, oculte, venda, traspase, a través de cualquier medio sin que mi representada pueda enterarse y quede con este hecho ilícito del cual pudiera hacer él mismo, sin que ella se entere, ya que como lo he venido narrando quien esta es posesión y en administración de todo incluyendo la empresa es solo él. Y como quiera que sin lugar que los documentales anexados a este escrito constituyen sin lugar a dudas los medios de pruebas fehacientes e indesvirtuables, en virtud de considerar esta defensa que están llenos los extremos legales pertinentes, como lo son: (FOMUS BONIS IURIS) y para que se garantice en el futuro la ejecución y mandamiento del fallo a futuro en lo relacionado a la partición de los Bienes de la Comunidad de Gananciales el (PERICULUM IN MORA) dado que se hace estrictamente necesario resguardar las resultas y los derechos que por ley le pertenecen a mi representada del 50% por ser ella co-propietaria de todos y cada uno de los bienes descritos en la litis, en anteriores solicitudes y muy especialmente en el presente escrito relacionado a las acciones antes descritas y unos BIENES INMUEBLES, que mas adelante señalare, por ser los mismos aportes de la empresa de la cual mi mandante es co-propietaria con su conyuge en lo proporcional como lo establece la ley del 50%, en aras de preservar el estado social de derecho y de justicia enfocados en la Tutela Judicial Efectiva, de mi poderdante, supra identificada en la presente causa. Así como también existen probados, obvios y absoluto riesgos inminentes que el demandado de autos valiéndose de su condición de ser el único socio y administrador en lo relacionado a la sociedad mercantil, aquí ya identificada proceda el mismo a enajenar por cualquier titulo dichas acciones en detrimento personal y patrimonial de la parte proporcional del 50% que le corresponde a mi mandante de la CINCUENTA MIL CUARENTA (50.040) ACCIONES, que tiene en comunidad de gananciales con su cónyuge, motivo este que hoy conlleva a esta defensa en nombre de mi representada a insistir que se provea lo conducente y una vez decretada la misma oficiando al Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, en el expediente que cursa en ese registro signado con el N° 3500, en dicha Oficina Pública Mercantil, su evolución cronológica

En este sentido y buscando como es obvio la protección cautelar de mi representada ciudadana: V.M., ya identificada en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 1119 del Código de Comercio conjuntamente y por aplicación supletoria de los artículos 585, 586 (2) y 599 (1) del Código de Procedimiento Civil vigente, se pide con todo respeto y por obvias razones como se ha expresado, jurando la urgencia del caso decretar MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO, sobre el 50% de las CINCUENTA MIL CUARENTA (50.040) ACCIONES, que tiene en comunidad de gananciales con su cónyuge N.M.D.V., cada una de ellas en la actualidad valoradas según Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), de fecha 30-06-2005 de la cual acompaño conjuntamente en el legajo de las copias certificadas de la anterior acta ya mencionada, y ya identificada con la letra “A”, por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) cada una de ellas, suscritas y pagadas a la sociedad mercantil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1119 del Código de Comercio conjuntamente y por aplicación supletoria de los artículos 585, 586, 588 (3) y 600 del Código de Procedimiento Civil vigente, se pide con todo respeto y por obvias razones jurando la urgencia del caso decretar MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENEJENAR Y GRAVAR, sobre sendos bienes inmuebles y muebles que conforman el activo social de la Empresa Mercantil, ya enunciada; los cuales y a estos efectos se describen:

A) Sobre las dos (2) parcelas de terrenos sobre las cuales se encuentran enclavadas unas mejoras o bienhechurías, ubicadas en el Sector Guanaca I del Municipio Barinas, Distrito hoy día Municipio Barinas del estado Barinas. La cual se encuentran identificadas y alinderadas de la siguiente manera la Primera Parcela: Norte: Carretera Barinas-Barinitas; Sur: Con terrenos de los Santaella, en una extensión de Ciento Sesenta y Tres Metros (163 mts) en ambos linderos; Este: y Oeste: Con terreno de los Santaellas, en una extensión de Ciento Sesenta y Cinco Metros con Noventa y Cinco punto Siete Centímetros (65.95.7 mts), lo cual arroja un área total de Diez Mil Setecientos Cincuenta y Un Metros Cuadrados (10.751 m2), en cuyo interior se encuentran las siguientes bienhechurías: Doscientos Ochenta y siete metros (287 mts) de cerca de bloques de Dos Metros con Cincuenta Centímetro (2.50 mts) de altura, perimetral y divisorias; cerca frontal en malla de alfajor, en una extensión de ciento sesenta y Tres Metros (163 mts); Una casa de habitación unifamiliar de Ciento Noventa y Dos Metros Cuadrados (192 mts2) de construcción, hecha con paredes de bloques, pisos de cemento y techo de aerolit, un (1) pozo séptico y un tanque de cemento para agua potable. La Segunda Parcela de Terreno se encuentra alinderada de la siguiente manera: NORTE: Con terrenos de V.M.M.G. y C.B.A.S.R., en una extensión de Ciento Sesenta y Siete Metros con Ochenta Centímetros (167.809 mts), SUR: : Con terrenos de los Santaellas en una extensión de Ciento Sesenta y Siete Metros con Ochenta Centímetros (167.80 mts); ESTE Y OESTE : Con terrenos de los Santaellas, en una extensión de Sesenta y Cuatro Metros con Siete Centímetros (64.07mts), los cuales totaliza un área de Diez Mil Setecientos Cincuenta y Un Metros Cuadrados (10.751, mts2), en cuyo interior se encuentran las siguientes bienhechurías: Doscientas Ochenta y Siete Metros (287 mts) de cercas de bloques de Dos Metros con Cincuenta Centímetros (2.0 mts) de altura, perimetrales y divisorias; un galpón con paredes de bloques, pisos de cemento y techo de acerolit, que cubre un área de Cuatrocientos Veinticuatro Metros Cuadrados (424 mts2); un pozo séptico y un tanque de concreto para el almacenamiento de agua potable. Dichos inmuebles los hubo la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), por intermedio de instrumento asentado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Barinas hoy día Municipio Barinas del estado Barinas, en 8/11/1994, registrado bajo el N° 33; Folios: 89 al 92, del Protocolo Primero, Tomo: Sexto, Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 1994, cuyo original reposa en manos del demandado de autos y que consigno constante de (5) folios útiles en copia simple marcado con la letra “B” y que de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito como prueba de informe, se sirva solicitar copia certificada del mismo al mencionado Registro Subalterno del Municipio Barinas del estado Barinas y a los fines de la celeridad procesal solicito se me nombre Correo Especial para llevar el oficio que provea lo conducente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

B) MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO: de conformidad con lo establecido en el artículo 588 numeral 2° en concordancia con los artículos 585 y ordinal 1° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre los bienes siguientes:

a) Una Maquinaria usada cuyas características son las siguientes: SERIAL:

27014-H; MARCA: CATERPILLA; MODELO: D-8; TIPO: HIDRAULICO.

Dicho mueble (maquinaria usada) la hubo la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), por intermedio de instrumento inserto bajo el N| 2, Tomo 87, por ante la Notaria Pública Primera del Estado Barinas, en 7-06-2005, cuyo original reposa en manos del demandado de autos y que consigno en copi certificada en el legajo constante de (25) folios útiles ya anexados al presente escrito identificado con la letra “A”, y de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito como prueba de informe, se sirva solicitar copia certificada del mismo a la mencionada Notaria Pública Primera del Estado Barinas y a los fines de la celeridad procesal solicito se me nombre Correo Especial para llevar el oficio que provea lo conducente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

b) Una Maquina de Soldar cuyas características son las siguientes:

SERIAL: A919228; MARCA: LINCONLN; MOTOR A GASOI DE 250 AMP; COLOR: Gris; MODELO: SA-250-D3-152; CODIGO: 7988; SERIAL DE MOTOR: CC70024V660305H. Dicho mueble (maquinar de soldar) la hubo la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), por intermedio de factura de compra a la empresa “REPUESTOS DIESEL, C.A” en 23-08-2003, cuyo original reposa en manos del demandado de autos y que consigno en copia certificada en el legajo constante de (25) folios útiles ya anexados al presente escrito identificado con letra “A”.

b) Una Maquina de Soldar cuyas características son las siguientes:

MARCA: MILLER 819 40; MOTOR: 3 CILINDROS DIESEL; SERIAL: JK6842294-STOOK-902957 DE 250 AMP;. Dicho mueble (maquinar de soldar) la hubo la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), por intermedio de factura de compra a la empresa “REPUESTOS DIESEL, C.A” en 23-08-2003, cuyo original reposa en manos del demandado de autos y que consigno en copia certificada en el legajo constante de (25) folios útiles ya anexados al presente escrito identificado con letra “A”.

En tal sentido, me permito ratificar ciudadana juez, nuevamente en este escrito como elemento probatorio no solo los ya aportados en esta solicitud de las medidas cautelares, pero que debido al temor fundado de mi representada que sus derehos queden ilusorios, y que cumplen los requisitos exigidos, en la norma procedimental citada, la copia de la cédula de identidad del demandado, que fuera anexada al anterior escrito de medidas de las cuales fueran acordadas por su d.T. y que se identificara en el mismo con la letra “A”, con la cual se evidencia que el mismo aparece en su cédula con el estado civil de soltero, pudiendo realizar cualquier tipo de negociación jurídica, sin que mi representada se entere por ante cualquier registro y notarias de la republica, asi como los anexos que se acompañaran a la litis, donde se demuestra de cada uno de los bienes que conforman el acervo de la comunidad de gananciales todos se encuentran a su nombre y bajo la administración de él. Y que a su vez con los mismos se demuestran que se adquirieron varios bienes de su relación como marido y mujer, que fueran adquiridos con el esfuerzo de ambos. Por lo que considero que de no darse estas medidas cautelares podría quedar mi representada quedar desamparada.

Ciudadana juez, y en sintonía con lo anteriormente pedido, de conformidad con lo establecido en el artículo 1119 del Código de Comercio conjuntamente y por norma supletoria de los artículos 585, 586, 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil vigente; se pide con todo respeto y por obvias razones debidamente sustentada y demostradas documental y instrumentalmente, jurando la urgencia del caso decretar MEDIDA CAUTELAR IMNOMINADA DE NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE UN COMISARIO AD-HOC, PARA LA PERSONA JURIDICA, vale decir, la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), inscrita por ante el Registro Mercantil de Comercio que por secretaria llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 21-07-1986, bajo el N° 66, Folios 152 al 155, Tomo: II adicional y actualmente en el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, en el expediente 3500, a los fines de evitar que se ejecuten actos societarios viciados de absoluta nulidad, violatorios de las normas constitucionales y legales, que de manera tal se le vayan a vulnerar los derechos de mi representada V.M., en lo relacionado al 50% que le corresponde a ella relacionado a las CINCUENTA MIL CUARENTA (50.040) ACCIONES, que tiene en comunidad de gananciales con su cónyuge N.M.D.V., cada una de ellas en la actualidad valoradas según Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DE OBRAS INDUSTRIALES S.A. (COISA), de fecha 30-06-2005 de la cual acompaño conjuntamente en el legajo de las copias cerificadas de la anterior acta ya mencionada con la letra “A”, por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (10.000,OO) cada una de ellas, suscritas y pagadas a la sociedad mercantil, sin que se fiscalice realmente las actuaciones que el administrador, como es el demandado de autos realice con las empresas del estado a la cual le presta servicios y en donde mi representada nunca ha percibido dividendos algunos de la misma.

Así mismo insisto que se decrete de ser necesario una MEDIDA INNOMINADA sobre el 50% las cuentas Bancarias (Ahorro y Cuentas Corrientes) de los Bancos: Mercantil, Industrial Banfoandes y Carona, sucursales Barinas y cuyos números de las cuentas fueron suministradas en la litis. Para cuya ejecución deberá comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas del estado Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. La importancia de esta medida es para evitar de que el mismo no deje las mencionadas cuentas en blanco. Así como también no quede mi representada amparada por una Tutela Judicial efectiva que le garantice sus derechos que por comunidad de gananciales le pertenece.

En fecha 28 de Abril de 2009, el Tribunal “A Quo” decidió acerca de las medidas solicitadas en los términos siguientes:

DE LA RECURRIDA:

…omissis…

Visto el escrito presentado en fecha 23 de abril del año en curso, por la co-apoderada actora abogada en ejercicio B.C.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.506, mediante el cual solicita le sean acordadas las siguientes medidas, este Tribunal observa:

Respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las cincuenta mil cuarenta (50.040) acciones de la sociedad mercantil Constructora de Obras Industriales S.A. (COISA), se observa que las acciones en las sociedades mercantiles, no son bienes inmuebles sino bienes muebles por el objeto a que se refieren, o por determinarlo así la ley, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 533 del Código Civil, por lo que resulta forzoso negarlo por improcedente.

En relación a la medida de secuestro sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cincuenta mil cuarenta (50.040) acciones que le pertenecen al demandado ciudadano N.M.D.V., en la sociedad mercantil denominada Constructora De Obras Industriales S.A. (Coisa), así como sobre los bienes (maquinarias) que describió propiedad de la referida empresa mercantil con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, cabe destacar que por ser la demandada aquí intentada de divorcio ordinario, tal cautelar no encuadra dentro del supuesto de hecho estipulado en el ordinal 1° del citado artículo 599, en razón de lo cual se niegan por ser contrarias a derecho.

En cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes muebles e inmuebles, que conforman el activo social de la empresa mercantil Constructora De Obras Industriales S.A. (Coisa), señalando la mencionada abogada en ejercicio dos (2) parcelas de terreno, se observa que tal medida ha de recaer sólo sobre bienes inmuebles conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que no consta en autos que tales inmuebles sean propiedad del aquí demandado, de acuerdo con el artículo 587 ejusdem.

En lo atinente a la medida cautelar innominada de nombramiento judicial de un comisario Ad-Hoc, para la persona jurídica, empresa mercantil Constructora De Obras Industriales S.A. (Coisa), no se encuentran llenos los extremos exigidos en el parágrafo primero del artículo 588 el Código de Procedimiento Civil, así como lo establecido en el artículo 585 ejusdem, a saber: que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, razón por la cual resulta forzoso para este juzgado negar lo solicitado por improcedente.

Respecto a la medida innominada sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cuentas bancarias, a que se refiere en la parte final del escrito en comento, este Tribunal se abstiene de proveer dado que no fue señalado por la actora en que sentido pretende le sea decretada la misma, aunado a que por auto de fecha 10-03-2009, se ordenó a la parte actora acreditar que los haberes allí existentes pertenecieran a la comunidad conyugal, lo que fue ratificado mediante auto del 26 de ese mes y año

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Para decidir, este Tribunal observa:

El juicio en el que se originó la incidencia de medidas preventivas en estudio, versa sobre una acción de divorcio incoado por la ciudadana: V.d.C.M.P., contra el ciudadano: N.M.D.V..

Se observa al folio 17 del presente cuaderno separado de medidas, que la hoy actora ciudadana: V.d.C.M.P., contrajo matrimonio civil con el ciudadano: N.M.D.V., en fecha 09 de febrero del año 2002, de conformidad con acta de matrimonio signada con el N° 20, expedida por el Prefecto de la Parroquia Catedral del Municipio Barinas, del estado Barinas, evidenciándose de la señalada acta que los ciudadanos antes nombrados contrajeron matrimonio de conformidad con el artículo 70 del Código Civil.

La parte actora, y solicitante de las medidas consignó los medios probatorios siguientes:

• Copia certificada de documento de Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 16-09-2003, correspondiente a la Empresa Constructora de Obras Industriales S.A. (COISA), suscrita por el Servicio Autónomo de Registros y Notarías. Registro Mercantil Segundo del estado Barinas el cual quedó inscrito bajo el N° 56- Tomo 6-A. Constructora de Obras Industriales S.A. (COISA), en la que se evidencia que el ciudadano: N.M.D.V., adquirió cincuenta mil cuarenta acciones (50.040,oo) de la sociedad mercantil Constructora de Obras Industriales. S.A. (COISA), por un valor nominal de un mil bolívares cada una (Bs. 1.000,oo).

• Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el día 25 de agosto de 2004, de la empresa Constructora de Obras Industriales, S.A; en la que se evidencia que se efectuó aumento de capital de la antes señalada empresa de cien millones de bolívares (Bs. 100.000,oo), a la cantidad de: cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000,oo); en el que se evidencia además que el ciudadano: N.M.D.V. posee cuatrocientos mil (400.000,oo) acciones, a un mil bolívares (Bs. 1.000,oo) cada una.

A las documentales antes descritas, se les otorga valor probatorio como documento privado reconocido y de fecha cierta, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

• Copia simple de documento suscrito por los ciudadanos: V.M.M.G. y C.B.A.S., venezolanos mayores de edad, en la que declaran que dieron en venta pura y simple e irrevocable a la Empresa Constructora de Obras Industriales S.A. (COISA), representada por su Director Administrativo ciudadano: N.M.D.V., dos (2) parcelas de terreno con sus respectivas mejoras o bienhechurías, ubicadas en el Sector guanaca I del Municipio Barinas, debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Barinas, en fecha 08-11-1994; el cual quedó asentado bajo el N° 33, folios 89 al 92 del Protocolo Primero, Tomo Sexto, Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 1994. (Marcado B) folios 130 al 134.

A la anterior documental se le otorga pleno valor probatorio, para demostrar la compra de las dos parcelas por parte de la empresa: Constructora de Obras Industriales S.A. (COISA), representada por su Director Administrativo ciudadano: N.M.D.V., como documento público, de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Antes de entrar a decidir acerca de las medidas solicitadas por la parte actora, este Tribunal debe realizar las consideraciones siguientes:

El Código Civil en su artículo 191 establece que la acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siendo potestativo optar entre una y otra, indicando además la señalada norma que: “Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos.

2. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaría de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.

3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes. “

En cuanto al contenido de la norma antes transcrita, debemos acotar que existen muchas interpretaciones en el sentido que algunos doctrinarios consideran que el Juez tiene la posibilidad de dictar las medidas de manera oficiosa, en virtud de la redacción del artículo que señala en su encabezamiento “Admitida la demanda de divorcio o separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes…” , sin embargo, quien aquí decide comparte la opinión de la corriente doctrinaria que afirma que el Juez no está facultado para obrar de oficio para decretar las medidas aludidas; en este sentido cabe acotar que el Maestro P.C. señala que la discrecionalidad que en todo caso detenta el Juez, esta dirigida, es a la libertad para que el jurisdicente pueda apreciar circunstancias concretas y decidir de acuerdo a su libre arbitrio signado por supuesto por la razón y la equidad, la voluntad o consecuencia de la norma.

El juez debe actuar a petición de parte, conforme al principio dispositivo que caracteriza al proceso civil venezolano, y una vez solicitada la medida por la parte interesada, el Juez atendiendo la valoración del caso concreto, y en cumplimiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva “podrá” decretar la medida en cuestión.

Las medidas previstas en el indicado artículo 191, son medidas preventivas pero no cautelares tal y como lo afirma el autor R.O.-Ortíz, en su obra: Las Medidas Cautelares Innominadas. Tomo I. Paredes Editores. Caracas 199. Pág. 507, señalando que las mismas son de tutela de derechos, para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes; estas medidas se diferencian de las medias cautelares, en el aspecto de que para decretar una medida típica de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con los requisitos en cuanto al Periculum In Mora y el Fumus B.I., y el caso de las medidas innominadas, el Periculum In damni .

En este mismo orden de ideas, tenemos que señalar que la parte interesada se encuentra obligada a peticionar las medidas en forma correcta, esto es, de manera viable, ajustadas al ordenamiento jurídico existente, lo contrario acarrea como consecuencia el decreto de su improcedencia.

Ahora bien, en relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora sobre las cincuenta mil cuarenta acciones de la sociedad mercantil de “Constructora de Obras Industriales, S.A. (COISA), este Tribunal comparte el criterio esgrimido por la Jueza “A Quo”, en el sentido que las acciones de una empresa no constituyen ni pueden ser consideradas “bienes inmuebles”, sino que por el contrario nuestro legislador las considera “bienes muebles”, tal y como lo dejó establecido en el artículo 533 del Código Civil; por lo que al no ser consideradas las acciones de una compañía bienes inmuebles, resulta totalmente improcedente decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las mismas; en virtud de que tal medida preventiva procede o es viable únicamente sobre bienes inmuebles, en este sentido, SE NIEGA POR IMPROCEDENTE la medida solicitada, de conformidad con el artículo 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la medida de secuestro sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cincuenta mil cuarenta (5.040) acciones que le pertenecen al demandado de autos ciudadano: N.M.D.V., en la sociedad mercantil: Constructora de Obras Industriales, S.A. (COISA), este Tribunal debe resaltar que el secuestro a diferencia de la medida de embargo y de la prohibición de enajenar y gravar, se trata de una medida que se ordena y se practica no contra bienes propiedad del ejecutado, sino que se solicitan sobre bienes sobre los cuales verse el litigio, bien porque el ejecutante reclame la titularidad de un derecho real o porque su pretensión se refiera a hacer valer un derecho personal; en este sentido cabe resaltar que la medida de secuestro solicitada no se subsume en modo alguno en el supuesto contenido en el ordinal 1° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se NIEGA LA MEDIDA DE SECUESTRO solicitada. Y ASI SE DECIDE.

En relación a las maquinarias sobre las cuales también la parte actora solicitó medida preventiva de secuestro, y que describió como: un Caterpillar y dos maquinas de soldar, este Tribunal SE ABSTIENE DE DECRETAR tal medida, por evidenciarse de los documentos aportados por la misma parte actora, que la sociedad mercantil Constructora de Obras Industriales, S.A. (COISA), tiene como objeto la construcción de obras electro- mecánicas, acueductos, sistemas de riego, instalaciones y trabajos de minería, mantenimiento y servicios a instalaciones y equipos, lo que hace presumir que los indicados equipos son utilizados por la señalada empresa para desarrollar sus actividades de comercio. Y ASI SE DECIDE.

En lo atinente a la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada sobre bienes muebles e inmuebles que conforman el activo de la empresa mercantil Constructora de Obras Civiles, S.A. (COISA), nuevamente debe resaltar esta Superioridad que no es procedente solicitar la señalada medida sobre “bienes muebles”, no obstante, en relación a las dos (2) parcelas de terreno descritas y señaladas por la parte actora, se observa de los documentos traídos a los autos, lo siguiente:

 Del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, de fecha 25 de agosto de 2002, signada con el N° 28, la cual fue debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 16 de septiembre de 2003, anotada bajo el N° 56, Tomo 6-A, que se encuentra inserta en copia certificada del folio 105 al 112, se evidencia claramente que el demandado de autos ciudadano: N.M.D.V., quedó constituido como único y exclusivo propietario de todas las acciones de la sociedad mercantil Constructora de Obras Industriales, C.A. (COISA), registrada originalmente en fecha 21 de julio de 1986, bajo el N° 66, Folios 152 al 155, Tomo II, en virtud de la compra de las acciones que pertenecían al accionista N.D.F..

 Del mismo modo, se observa que existe en las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente en los folios del 130 al 134, copia de documento en el que los ciudadanos: V.M.M.G. y C.B.A.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.602.911 y 1.513.238, venden en forma pura y simple, perfecta e irrevocable a la empresa Constructora de Obras Industriales, S.A. (COISA) antes identificada, dos (2) parcelas de terreno con sus respectivas mejoras o bienhechurías, ubicadas en el sector Guanapa I del Municipio Barinas, Distrito Barinas, debidamente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Barinas del estado Barinas, en fecha 08 de noviembre de 1.994, bajo el N° 33, Folios 89 al 92 del Protocolo Primero, Tomo Sexto, Principal y Duplicado, cuarto Trimestre.

La causa que dio origen a la presente incidencia de medidas, como ya se señaló versa sobre una acción de divorcio, que hace presumir la existencia de una comunidad de gananciales; en ese sentido, en virtud que las medidas preventivas tienen por objeto evitar que una de las partes pueda sustraerse del contenido del fallo que haya de dictarse, ya sea gravando o enajenado los bienes patrimoniales que se encuentren en su poder o bajo su administración, en tal virtud se hace necesario revisar si efectivamente se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son: el periculum in mora y el fumus b.i..

El periculum in mora, en la doctrina es definido como:”la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.”

Por otro lado, el fumus b.i., significa apariencia de buen derecho, que en todo caso es un cálculo de probabilidad que el solicitante de la medida y que se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es.

La parte solicitante de las medidas, esgrimió que el demandado de autos está en posesión y administración de la empresa, y dado que se hace necesario resguardar las resultas y los derechos que por ley le pertenecen, reiterando la condición de único socio y administrador de la empresa Constructora de Obras Industriales, S.A.

En el caso de marras, existe documento público consistente en acta de matrimonio signada con el Nro. 20, que evidencia que la hoy actora ciudadana: V.d.C.M.P., contrajo matrimonio civil con el ciudadano: N.M.D.V., en fecha 09 de febrero del año 2002, de conformidad con acta de matrimonio signada con el N° 20, expedida por el Prefecto de la Parroquia Catedral del Municipio Barinas, del estado Barinas, evidenciándose de la señalada acta que los ciudadanos antes nombrados contrajeron matrimonio de conformidad con el artículo 70 del Código Civil, lo que también hace presumir la existencia de una comunidad de bienes, en tal sentido esta Superioridad de conformidad con el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre dos (2) parcelas con sus respectivas mejoras o bienhechurías, ubicadas en el Sector Guanapa I, del Municipio Barinas, del estado Barinas, propiedad de la empresa: Constructora de Obras Industriales, S.A. (COISA), registrada dicha empresa ante el Registro de Comercio de esta Circunscripción Judicial en fecha 21 de julio de 1.986, bajo el N° 66, folios 152 al 155 Vto. Tomo II Adicional, actualmente Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, identificada y alinderada la primera de las parcelas de la manera siguiente: NORTE: Carretera Barinas – Barinitas. SUR: Con terrenos de los Santaellas, en una extensión de Ciento Sesenta y Tres Metros (163 mts) en ambos linderos. ESTE y OESTE: Con terrenos de los Santaellas en una extensión de Sesenta y Cinco metros con Noventa y Cinco punto siete centímetros (65.95.7 Mts), lo cual arroja un área total de Diez Mil Setecientos Cincuenta y Un Metros Cuadrados (10.751 M2), en cuyo interior se encuentran las siguientes bienhechurías: Doscientos Ochenta y Siete Metros (287 Mts) de cercas de bloques de Dos Metros con Cincuenta centímetros (2.50 Mts) de altura perimetrales y divisorias; cerca frontal en malla de alfajor, en una extensión de Ciento Sesenta y Tres Metros (163 Mts); una casa de habitación unifamiliar de ciento Noventa y Dos Metros Cuadrados (192 M2) de construcción, hecha en paredes de bloques, pisos de cemento y techo de acerolit; un pozo séptico y un tanque de concreto para agua potable. La segunda parcela de terreno está ubicada dentro de los siguientes linderos: NORTE: Terrenos de V.M.M.G. y C.B.A.S.R., en una extensión de Ciento Sesenta y Siete Metros con Ochenta Centímetros (167.80 Mts.). SUR: Con terrenos de los Santaellas en una extensión de Ciento Sesenta y Siete Metro con Ochenta Centímetros (167.80 Mts.). ESTE y OESTE: Con terrenos de los Santaellas, en una extensión de Sesenta y Cuatro Metros con Siete Centímetros (64.07 Mts), lo cual totaliza un área de Diez Mil Setecientos Cincuenta y Un Metros Cuadrados (10.751 M2), en la cual se encuentran construidas las siguientes bienhechurías: Doscientos Ochenta y Siete Metros (287 Mts) de cercas de bloques de Dos Metros con Cincuenta Centímetros (2.50 Mts) de altura, perimetrales y divisorias; un galpón con paredes de bloques, pisos de cemento y techo de acerolit, que cubre un área de Cuatrocientos Veinticuatro Metros Cuadrados (424 M2); un pozo séptico y un tanque de concreto para el almacenamiento de agua potable; las cuales pertenecen a la sociedad mercantil arriba señalada, según documento de venta de parcelas registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Barinas, estado Barinas, en fecha 08/11/1994, anotado bajo el N° 33, Folios 89 al 92, Protocolo Primero Tomo Sexto, Cuarto Trimestre de 1994. Líbrese oficio al Registrador correspondiente. Y ASI SE DECIDE.

En relación a la medida cautelar innominada de nombramiento judicial de un comisario Ad-Hoc para la sociedad mercantil Constructora de Obras Industriales, S.A. (COISA), debe señalar quien aquí decide que el nombramiento judicial de un comisario Ad-Hoc, no puede estar a cargo de la sociedad de comercio de que se trate, en virtud de que esta persona jurídica estaría incurriendo en gastos que no le corresponden, de tal manera, que salvo mejor opinión, los honorarios que tal profesional devengue deben ser costeados por la parte que lo solicite y así expresarlo en su solicitud, por otro lado, no luce acertado, que sea el Juez o Jueza quien decida quién debe ser el comisario, mucho menos fijarle honorarios a cargo de la sociedad, en virtud que esto es un asunto de las partes y constituye una carga procesal en aras de su propio interés; por lo que se NIEGA POR IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada. Y ASI SE DECIDE.

Por último, en relación a la medida innominada solicitada sobre el 50% de las cuentas bancarias (Ahorros y cuentas corrientes de los Bancos: mercantil, Industrial, Banfoandes y Caroní, sucursales Barinas), este Tribunal debe resaltar que la parte solicitante no señaló en modo alguno en qué sentido pretende sea decretada la misma, en tal virtud se NIEGA LA MEDIDA INNOMINADA, POR NO HABER SIDO POSIBLE PARA EL ÓRGANO JURIDICCIONAL DETERMINAR en qué consiste la medida solicitada. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos (2) parcelas propiedad de Constructora de Obras Industriales, S.A., y se revoca parcialmente la sentencia apelada en los términos expuestos. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta sentencia en los términos siguientes: