Decisión nº 71 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 3 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: _____________.

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

CAUSA: N° 2373-09.

DELITOS: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. C.P.R.M., FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

VÍCTIMA: PARADA MORA W.A., VIOLEXA DEL C.A. TARIFA, C.J.A. TARIFA Y HENRIQUEZ K.J..

IMPUTADO: M.D.N. HURTADO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.270.829, residenciado en Barrio Alberto Rabell, Calle Mariño, casa N° 9-16. San C. estadoC..

DEFENSOR PRIVADO: ABG. E.M.P..

RECURRENTE: ABG. E.M.P..

En fecha 20 de mayo de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado E.M.P., Defensor Público del ciudadano, M.D.N. HURTADO PÉREZ, en contra de la decisión dictada en fecha O5 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.D.N. HURTADO PÉREZ, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, dándosele entrada en fecha 20 de mayo de 2009.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 21 de mayo de 2009.

El 26 de mayo de 2009, se admitió el recurso de apelación ejercido, y se ordenó la notificación de las partes.

Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 05 de mayo de 2009, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

…SEXTO: En Respecto del numeral 5, por cuanto el Ministerio Público ha solicitado se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano D.J.M.V. y se acuerde la medida de privación judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.D.N. HURTADO PÉREZ, y visto que el Defensor Público al igual que la defensa privada solicitan una medida menos gravosa para sus defendidos, considera quien aquí decide que en el caso concreto no han variado las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieron imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado D.J.M.V. en la oportunidad de la audiencia de presentación, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251, se acuerda mantener la misma Ahora bien en lo que respecta al ciudadano M.D.N. HURTADO PÉREZ, quien aquí se pronuncia considera que se dan en forma concurrente los tres supuestos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo considera este Tribunal que existe presunción razonable de quedar el imputado en libertad se podría dar la presunción de peligro de fuga u obstaculización por el presunto delito que se le esta imputando por la presunta pena que podría llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado ya que los delitos de Droga son considerados por el máximoT. de la República así como la doctrina Patria como delitos de lesa humanidad ya que la droga es destructiva de nuestra sociedad, ahora bien; por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el Numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica los cuales autorizan de la detención preventiva judicial, y estos son: 4. La gravedad del delito; 5. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 6. La sanción probable. En el caso de autos, este juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al acusado de autos, vale decir OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSlCOTRÓPlCAS previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, el Artículo 251 del Código Adjetivo Penal, entre las circunstancias que deben tomarse en cuenta para decidir el peligro de fuga, tenemos la de los numerales 3 y 4, específicamente, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, y en el caso concreto, el juzgador presume el peligro de fuga por tratarse de un delito considerado de lesa humanidad. Por todas las razones antes expuestas considera quien decide, que lo ajustado a derecho, es decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: M.D.N. HURTADO PÉREZ, de Nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular la Cédula de Identidad N° V-2O.270.829, residenciado en Barrio Alberto Rabell, calle Mariño, casa N 9-16, San C.E.C.. ASI SE DECIDE…

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente E.M.P., en su carácter de defensor público, actuando en representación del ciudadano M.D.N. HURTADO PÉREZ, en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, expuso:

(Omissi) “…CAPITULO I FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código...’. CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACIÓN Con fundamentos en los artículos 447 ordinales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial el día 05 de Mayo de 2009. CAPITULO III FORMA Y TERMINO DEL RECURSO Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 02. En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 deL Código Orgánico Procesal Penal. PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO. Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de ésta fase: “Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República”. Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la Vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San J. deC.R., y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y específico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal penal. Podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado entre otros los siguientes: CAPITULO IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA. En fecha 05 de Mayo de 2009, el Tribunal de Primera instancia en Funciones N° 02, negó la solicitud que hiciera esta defensa de Otorgamiento de medida cautelar menos gravosa que la de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada el Representante Fiscal, teniendo como fundamento que existían suficientes elementos de convicción para acreditar que mi representado hubiese tenido que ver o participado en la comisión de los hechos punibles atribuidos por el representante Fiscal en su escrito de Acusación y que existían elementos suficientes para que fuese juzgado por los delitos de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFA Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ROBO GRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal ,PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Y que se encontraban cubiertos los tres (3) requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin tomar en consideración que del estudio exhaustivo de las actas procesales no emerge, ni el más mínimo indicio, menos aún evidencia alguna que permitan encuadrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos con los presupuestos exigidos por las normas penales Adjetivas invocadas por el Representante Fiscal; prueba de ello es que mi representado tal como se evidencia de las actas procesales relativas al procedimiento de aprehensión, al ser requisado no le fue incautada droga alguna, que permita atribuir el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS de igual manera arma de fuego alguna que permita evidenciar la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO por ello que fundo el presente recurso en la grave violación a : los Derechos Humanos, al Principio De Inocencia, al derecho a ser juzgado en libertad y a la si tutela jurídica efectiva. Principios consagrados con rango Constitucional en los artículos 2, 44,49 y 1, 8, 9, 243,244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el artículo 8 de la norma adjetiva penal: “Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido de estado jurídico de inocencia debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la culpable (Negritas y subrayado nuestro) También la decisión antes mencionada viola la Afirmación de la Libertad, artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal: Articulo 1° del Código Orgánico Procesal Penal: Ejusdem juicio previo y debido proceso..., con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso Articulo 9: “Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación de la libertad o de otros derechos del imputado, o de su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...” Artículo 243: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en Libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” Articulo 244: PROPORCIONALIDAD. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para el delito, NI EXCEDER DEL PLAZO DE DOS AÑOS. Artículo 246: MOTIVACION: Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este código, mediante resolución fundada. Esta se ejecutara de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. Artículo 247: INTERPRETACION RESTRICTIVA: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Con respecto a la decisión up supra transcrita esta representación de la Defensa basa el presente RECURSO DE APELACION en lo siguiente: No existió en el ánimo de mi Representado la intencionalidad requerida para la comisión de los Delitos que se le atribuye los cuales son: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánico Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICE NO NECESARIO, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en tal razón es DESPROPORCIONADA la Medida Judicial Privativa de Libertad impuesta a mi Defendido, con la acción de defensa desplegada por el mismo. CAPITULO V FUNDAMENTACIÓN JURIDICA. El presente ESCRITO DE APELACION interpuesto se fundamenta bajo el amparo de los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de los artículos 2, 44, 49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO VI PETITORIO FINAL. En mérito de lo expuesto SOLICITO se declare la nulidad de la Decisión tomada mediante decisión ante audiencia preliminar de fecha 05 de Mayo de 2009 y todo lo que de ello derive, en beneficio del ciudadano: M.D.N. HURTADO PÉREZ en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el articulo artículos 2, 44,49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ciudadano Abogado C.P.R.M., Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

V

PUNTO PREVIO

A los fines de resolver la presente apelación de autos, es menester realizar ciertas consideraciones previas, dado los confusos y escasos argumentos de impugnación, como se observa de los siguientes planteamientos:

… CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACIÓN Con fundamentos en los artículos 447 ordinales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial el día 05 de Mayo de 2009. CAPITULO III FORMA Y TERMINO DEL RECURSO Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal de Control Nº 02… Más adelante agrega, específicamente en el Petitorio de su recurso judicial, que: … CAPITULO VI PETITORIO FINAL. En mérito de lo expuesto SOLICITO se declare la nulidad de la Decisión tomada mediante decisión ante audiencia preliminar de fecha 05 de Mayo de 2009 y todo lo que de ello derive, en beneficio del ciudadano: M.D.N. HURTADO PÉREZ en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el articulo artículos 2, 44,49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En tal sentido, debemos indicar que en lo atinente a la nulidad planteada por el recurrente como consideraciones previas a la presente impugnación como se desprende de lo previamente transcrito, que ha sido criterio reiterado y sostenido de esta Corte de Apelaciones, que LAS NULIDADES NO PUEDEN SER INVOCADAS DE FORMA AUTÓNOMA ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES, salvo de que sean declaradas por esta Alzada, como en efecto de la procedencia de un recurso de apelación invocado y sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir, como consecuencia de un pronunciamiento de fondo en la litis planteada. Caso distinto, las nulidades deben ser solicitadas directamente ante el Tribunal de Primera Instancia, las cuales pueden ser interpuestas en forma reiterativa y a conveniencia de las partes, y su tramitación seria ante el Juzgado de la causa; en el presente caso, la nulidad o en su caso el saneamiento, la defensa (Hoy recurrente) debió solicitarla ante el Tribunal de Control, pues éste, es el llamado en la fase preliminar a ejercer el control de la investigación, y porque la presunta actividad procesal defectuosa, es susceptible de ser reclamada ante éste, hasta la fase intermedia; como también ante el tribunal con funciones de juicio, en su debida oportunidad, pues también es competencia de la referida instancia judicial, resolver todo los asuntos no saneados en la etapa preparatoria e intermedia, siempre que no se hayan convalidado por inherencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley Penal Adjetiva; por lo que, lo procedente y ajustado a derecho, en cuanto a esta solicitud de nulidad absoluta del acta de aprehensión, será declarar IMPROCEDENTE la solicitud antes aludida ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal. ASÍ SE DECLARA.

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

Hechas las consideraciones previas antes mencionadas, este Juzgado A quem, pasa a continuación a resolver la apelación aquí planteada, y lo hacemos en los siguientes términos:

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 05 de mayo del año que discurre, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se acordó DECRETAR MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.B.S., plenamente identificado en autos, fundamento del presente recurso mediante el artículo 447 numerales 4to. Y 5to. Ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, dichas denuncias de infracción serán atendidas respetando el orden como fueron planteadas.

Así las cosas, en cuanto a la PRIMERA DENUNCIA DE INFRACCIÓN este Juzgado A quem, estima acerca de la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez de la recurrida, que efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS , previsto y sancionado en el artículo 31 Tercera Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1° ejusdem y COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término, esta Instancia Judicial Superior, aprecia de la presente incidencia recursiva, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: M.D.N. HURTADO PÉREZ, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, por lo que también resulta posible que exista una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en los artículos 251 en sus ordinales 2° y 3° y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien esta Alzada debe destacar, como lo la reiterado en diversos fallos, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la expresión utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase intermedia del juicio penal, que es la que hoy nos ocupa, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, éste en uso de las atribuciones que le confiere expresamente la ley penal adjetiva, puede dictar o no Medida de Coerción Personal de cualquier naturaleza, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán conjeturar con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito y el cual le atribuye el Ministerio Público.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

De igual manera, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Además se observa del caso en estudio, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados al ciudadano: M.D.N. HURTADO PÉREZ, plenamente identificados en autos, a quien se le imputa los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS , previsto y sancionado en el artículo 31 Tercera Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1° ejusdem y COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otro lado, debemos reconocer que de la presente causa se desprende el supuesto de Peligro de Fuga a que contraen el Ordinal 3° del artículo 250 y el artículo 251 ambos del Código Adjetivo Penal, los cuales describen la misma de la siguiente manera:

   Ordinal 3° del Artículo 250. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

   ..(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

   Artículo 251.Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

   .(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

   El Legislador Patrio, a través de los precitadas disposiciones legales, consideró necesario la implementación o práctica de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando exista el supuesto procesal atinente al PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y así evitar que quedará ilusorio el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

1. - Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. - Como también el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: M.D.N. HURTADO PÉREZ, plenamente identificado en autos, pues los delitos que le fueron atribuidos, son los de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS , previsto y sancionado en el artículo 31 Tercera Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1° ejusdem y COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal.

   En razón al punto antes referido, se debe destacar que los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS , previsto y sancionado en el artículo 31 Tercera Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tiene una pena diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1° ejusdem, tiene una pena de tres (03) meses a dos (02) años de prisión y COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, (rebajada por mitad), lo que significa que es un hecho punible de relevancia social en que se investiga y por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado de autos M.D.N. HURTADO PÉREZ.

   De Igual manera, esta Corte de Apelaciones, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, de la siguiente manera:

   ... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

   El Legislador Procesal Penal, a través del precitado artículo estimo y de él se interpreta, que era necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida debe constatar la presencia de una grave sospecha de que los imputados pueda ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal o también si los imputados incitaren a otras personas a realizar los hechos anteriormente destacados.

   Sobre este particular, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su libro: “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40).

   En total comprensión con lo antes citado, esta Corte de Apelaciones, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable que los imputados puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

   En consecuencia, en lo que a esta PRIMERA DENUNCIA de infracción argumentada por la recurrente, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por el abogado E.M.P., en su carácter de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada pues se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.

   En atención a la SEGUNDA DENUNCIA DE INFRACCIÓN, por el presunto gravamen irreparable alegado por el recurrente de autos obliga a esta Alzada, pero del cual no expresa argumento alguno sobre dicha infracción, es decir, que del escrito de apelación el recurrente no explica cómo le afecta, cuál es el perjuicio, que solución pretende al efecto, dada la gravedad de la infracción planteada.

   Tal OMISIÓN ARGUMENTATIVA, desdice mucho de la misma, pues no basta con señalar el vicio, sino que además se debe expresar cuál es el agravio o la injusticia que le produce el fallo recurrido, describir detalladamente qué ofensa, perjuicio ya sea este material y moral le produce la resolución apelada, ello para que estos juzgadores precisen el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual, máxime cuando el Código Orgánico Procesal Penal establece claramente acerca de la interposición de los recursos, específicamente, en las Disposiciones Generales que rigen la actividad recursiva, en el artículo 435 ejusdem, lo siguiente: “INTERPOSICION. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión”. (Cursiva, negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

   Más sin embargo, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista E.V., en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

   ..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral

   …El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

   De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

   “...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

   Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada, en la PRIMERA denuncia de infracción que fuere resuelta en éste mismo fallo, siendo declarada sin lugar.

   Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura la apelante de autos; pues de ninguna manera del caso en estudio no se advierte el agravio invocado por el impugnante, pues del fallo adversado y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales que autorizaban a la recurrida para decretar la Medida de Coerción Personal en estudio, siendo que dicha decisión cumple a cabalidad con los presupuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ello originado como se expreso anteriormente que de autos de desprende la concurrencia de los tres (03) requisitos básicos para que prospere la Medida Judicial analizada en el particular de impugnación anterior.

   En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado por él, ni siquiera explica cuál es, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, que esta Alzada, también declare SIN LUGAR el recurso de apelación en lo que al referido particular de impugnación se describe. Y ASÍ SE DECLARA.-

   VII

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se realizan los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

En cuanto a la primera denuncia de infracción, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.M.P., en su carácter de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en virtud de que se encuentra debidamente ajustada a derecho.-

SEGUNDO

En lo atinente a la segunda denuncia de infracción, también se declara SIN LUGAR, en virtud de que el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos no fue demostrado por el impugnante, ni tampoco lo estableció de manera precisa; sin embargo esta Corte de Apelaciones, al reexaminar el fallo apelado, observó que la denuncia de infracción aquí planteada por el apelante no se encuentra presente en la presente causa penal, pues bajo el entendido de que el gravamen irreparable, es aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso, destacando que el mismo no fue detectado por esta Alzada.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( ) del mes de junio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN

PRESIDENTE DE LA CORTE

(PONENTE)

N.H. BECERRA H.R.B.

JUEZ JUEZ

ETHAIS SEQUERA

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

ETHAIS SEQUERA

SECRETARIA

SRS/ NHB/ HRB/ES/am.*

CAUSA N° 2373-09