Decisión nº 044 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 30 de Julio de 2015

Por escrito de demanda presentado en fecha tres (03) de junio de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal del Circuito Judicial Laboral con sede en Puerto Ordaz, la profesional del derecho M.R.C.P., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.277, actuando en su condición de apoderada judicial de V.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-5.552.993, introduce demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), siendo distribuida la causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, quien mediante auto de fecha 07 de junio de 2011, procedió a su admisión, ordenó las notificaciones correspondientes y posteriormente declinó su competencia para conocer de la causa y ordena la remisión de la causa al Juzgado Superior en lo contencioso Administrativo, quién lo recibe plantea conflicto negativo de competencia y remite todas las actuaciones al la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia quien en fecha 31/10/13 resuelve que el conflicto competencial y declara que el Tribunal competente para conocer es el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo

Mediante Acta número 034-2014, de fecha 18 de marzo de 2014, la Coordinación de Secretaria distribuyó la causa al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, teniendo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar primigenia en esa misma oportunidad, compareciendo al referido acto ambas partes a través de sus apoderados judiciales, prolongándose la celebración del referido acto en diversas oportunidades, siendo la última la ocurrida el día 22 de septiembre de 2014, oportunidad en la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordena la incorporación de los medios probatorios a los autos y da por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, vista la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo en el proceso.

En fecha 02 de octubre de 2014, luego de haber presentado la parte demandada el escrito de contestación a la demanda, es ordenada la remisión inmediata de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal de este Circuito Judicial Laboral a los fines de la distribución entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, correspondiendo su conocimiento a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, quien por auto de fecha 08 de octubre de 2014, le da entrada al asunto, y en razón al reposo medico de la suscrita que la mantuvo incapacitada temporalmente, se admito mediante auto de fecha 08 de enero de 2015, el material probatorio aportado por las partes, fijando para el día 23 de febrero de 2015, la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual fue diferida para el día 09 de marzo de 2015, a las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.), fecha en la que efectivamente tuvo lugar, compareciendo ambas partes a través de sus apoderados judiciales, dictándose el dispositivo del fallo mediante el cual se declaró: parcialmente con lugar la demanda.

En atención a dicho dispositivo, pasa este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la publicación íntegra del fallo en los términos que se explanan a continuación:

III

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

Adujo la abogada de la parte actora en su escrito de demanda, que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de junio de 1973, desempeñándose como obrero hasta la fecha de su desincorporación, que el mismo ejercía el cargo de MENSAJERO MOTORIZADO, en la Administración de la Gerencia General Región Bolívar, del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), hasta su jubilación por invalidez otorgada en fecha diecinueve de agosto de 2009 (19/08/2009) y recibida por su representado en fecha dieciséis de septiembre de 2009 (16/09/2009).

Expuso asimismo, que al 16/09/2009, su representado tuvo una antigüedad en la administración pública de 36 años, 03 meses y 16 días; Que por el cambio del nuevo régimen a su representado se le hizo un corte de sus prestaciones sociales al 18/06/97; Que a su representado desde el año 1997 la demandada hizo un mal cálculo del salario que le correspondía, porque la prima anti inflacionaria tiene carácter salarial, por lo que la base salarial utilizada fue incorrecta y todo ello le causó un gravamen a su representado.

Argumentó de la misma manera, que la demanda no reconoció el derecho de jubilación que por Ley correspondía a su representado, en ese sentido, demanda que se reconozca la jubilación y que se cancele ese derecho.

Alegó igualmente, que la demanda le adeuda la cantidad de doscientos ochenta y cuatro mil ciento treinta y un bolívares con 78/100 céntimos (Bs. 284.131,78) por los siguientes conceptos y montos:

• DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: BS. 55.906.90

• DIFERENCIA DE SALARIO: BS. 80.242,29

• DIFERENCIA DE VACACIONE: BS. 13.415,21

• DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL: BS. 35.202,21

• DIFERENCIA DE BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO: BS. 32.087,62

• DIFERENCIA DE BONIFICACIÓN DE ESTÍMULO AL TRABAJO: BS. 26.316,29

• CLAUSULA 61: BS. 2.592,99

• INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: BS.30.092,60

• INTERESES POR EL ATRASO EN EL PAGO DE LA LIQUIDACIÓN: BS. 8.275,12.

• EL DERECHO A JUBILACIÓN Y EL PAGO DE ESE DERECHO.

IV

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA

En su escrito de contestación al fondo de la demanda, la representación judicial de la accionada niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al demandante V.G.G. los conceptos y cantidades supra descritos, los cuales ascienden a la suma total de doscientos ochenta y cuatro mil ciento treinta y un bolívares con 78/100 céntimos (Bs. 284.131,78), por diferencia de prestaciones sociales y las diferencias de los conceptos ya mencionados.

Expuso asimismo, que rechaza que se le adeude al demandante diferencia alguna por la prima anti inflacionaria (zona de trabajo), aduciendo para ello que su representada la cancelaba mes a mes, que ello se puede evidenciar de los listines de pago, que a su decir, esta prima constituye un reembolso, que cancela para restablecer una situación patrimonial en la que incurrió el trabajador como consecuencia de la prestación del servicio, y no el trabajo, por lo que no constituye salario. En atención a ello, negó la procedencia de los demás conceptos reclamados, pues a su decir, no es posible la salarización de la prima anti inflacionaria.

V

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 09 de marzo de 2015, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, compareciendo ambas partes a través de sus apoderados judiciales, oportunidad en la cual ambas partes esgrimieron oralmente sus alegaciones y defensas, para el mejor ejercicio de sus derechos e intereses, todo lo cual quedó bajo reproducción audiovisual, pasándose de seguidas a evacuar el material probatorio promovido por ambas partes en la oportunidad legal y finalizada su exposición, de conformidad con lo previsto en el artículos 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la demanda.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vistos los hechos alegados por la parte actora, así como las defensas expuestas por la demandada tanto en su contestación al fondo de la demanda, como en el devenir de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal pasa a decidir la presente controversia y a tal efecto observa que los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le hubieren servido de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora La P.E., C.A.), dejó sentado lo siguiente:

(…)

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Conforme al criterio anteriormente esbozado, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. De modo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En el caso que nos ocupa, el demandante reclama las diferencia en: pago prestación de antigüedad, salarios, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, bonificación de estímulo al trabajo, alegando para ello, que la demandada para el cálculo de esos beneficios no incluyo la prima anti inflacionaria o derecho preferencial del 30% en el salario base para su cálculo; asimismo demanda el pago de las diferencias en cuanto la cláusula 61, intereses de la prestación de antigüedad e intereses sobre en el pago de la liquidación y por último reclama el derecho a jubilación y su correspondiente pago. A todo ello, la demandada en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al demandante V.G.G. los conceptos y cantidades demandados por la terminación de la relación de trabajo, señaló igualmente, que la prima anti inflacionaria en todo momento se le pagó al demandante, por lo que rechazó que se le adeude al demandante diferencia alguna por esta prima, ya que el INCES, la cancelaba mes a mes, que eso se evidencia en los listines de pagos y de la planilla de liquidación de prestaciones sociales; a su decir, esta prima anti inflacionaria constituye un reembolso, el cual se le cancela para reestablecer una situación patrimonial en la que incurrió el trabajador como consecuencia de la prestación del servicio, y no como una ganancia o remuneración, es una bonificación para el trabajo, y no por el trabajo, no constituye salario. De manera que negó la procedencia en pago de los todos los conceptos laborales reclamados por cuanto no era posible la salarización de la prima anti inflacionaria, ratificando que su representada pagó correctamente y en tiempo oportuno los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo, y por ultimo señaló que el demandante no fue beneficiario de la jubilación en virtud de que fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De manera que los puntos de controversia se circunscriben primariamente en determinar si efectivamente la prima antinflacionaria del 30% es un componente salarial, que conlleve a la procedencia en derecho de las diferencias reclamadas por el actor.

En este orden de ideas, en plena observancia al criterio jurisprudencial antes señalado y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración la forma como quedó planteada esta controversia, debe esta juzgadora, verificar la procedencia en derecho de los beneficios laborales reclamados por el actor, y para ello, entra esta sentenciadora al análisis valorativo de todo el material probatorio aportado a las actas del expediente, teniendo en cuenta las reglas que sobre la valoración de pruebas están contenidas en el artículo 10 de la ley adjetiva laboral.

VII

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

De la parte actora.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la representación judicial de la parte demandante promovió los siguientes medios probatorios:

Documentales.-

1. - Rielan folios 28 al 186 de la segunda pieza del expediente, documento denominado notificación Nº 296200-566, de fecha 09/09/2009 y recibos de pago, documentales que constituyen un documento privado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; a los que en Audiencia de Juicio la parte demandada manifestó que no realizaba observación alguna, razón por la que este Tribunal le confiere valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral. De la primera instrumental se tiene evidencia que el demandante de autos fue beneficiario de la pensión de Invalidez que se hizo efectiva a partir del primero de septiembre de 2009; asimismo de los recibos de pago se evidencian, las asignaciones recibidas por el accionate durante los periodos laborados, el cargo desempeñado y el salario devengado por el actor durante el tiempo que duró la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - Rielan folios 02 al 147 de la tercera pieza del expediente documentos denominadas recibos de pago; a los folios 02 al 131 de la cuarta pieza del expediente, documentos denominados recibos de pago; a los folios 02 al 152 de la quinta pieza del expediente, documentos denominados recibos de pago; a los folios 02 al 52 de la sexta pieza del expediente, documentos denominados recibos de pago, a los folios 53 al 54 de esta misma pieza, documento copia de Voucher del INCES y copia de cheque Nº 44305611; a los folios 55 al 70 copias certificadas de expediente administrativo Nº 051-2010-03-00911. Constituyendo esta última un documento público a tenor de lo establecido 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y todos los anteriores constituyen documentos privados a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la misma ley adjetiva laboral; a los que en Audiencia de Juicio la parte demandada manifestó que no realizaba observación alguna, razón por la que este Tribunal le confiere valor probatorio y al último de ellos pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 ejusdem. De estas documental se evidencian, las asignaciones recibidas periódicas y permanentes por el demandante durante los periodos laborados, el cargo desempeñado y el salario devengado; asimismo se evidencian las asignaciones recibidas por la cancelación de las prestaciones sociales, así como también, el interés del demandante procurar resolver por ante el Órgano Administrativo correspondiente estas diferencias de prestaciones sociales reclamadas con esta acción. ASÍ SE ESTABLECE.-

Prueba de exhibición.-

Se solicitó a la demandada exhibir: los originales de recibos de pago de nómina correspondiente a los periodos de junio de 1997 a diciembre de 1997; enero de 1998 a diciembre de 1998; enero de 1999 a diciembre de 1999; enero 2000 diciembre 2000; de enero 2001 a diciembre 2001; de enero 2002 a diciembre 2002; de enero 2003 a diciembre 2003; de enero 2004 a diciembre 2004; de enero 2005 a diciembre 2005; de enero 2006 a diciembre 2006; de enero 2007 a diciembre 2007; de enero 2008 a diciembre 2008; de enero 2009 a diciembre 2009 y de enero 2010 a diciembre 2010, la demandada manifestó: que no las exhibe señalando que las mismas constan en autos, en tal sentido. Asimismo, se solicitó a la demandada exhibir el comprobante de emisión de cheque Nº 5611; la certificación de incapacidad-evaluación Nº 185-06; la constancia de fecha 06/07/2009; solvencia de fecha 15/09/2009; memorando 46000-217 de fecha 03/12/2005; memorando 463000211-551 de fecha 28/11/2006; constancia de fecha 28/05/2010; Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación Civil Sin F.d.L. INCE-BOLIVAR; Acta de fecha 26/08/1998; memorando Nº 120.000 de fecha 26/11/1997; memorando de fecha 12/05/1999; memorando de fecha 17/05/1999; memorando de fecha 02/06/1999; memorando de fecha 21/06/1999; memorando de fecha 28/02/2000; memorando de fecha 16/02/2000; Acta de fecha 17/07/2000; memorando de fecha 07/04/2000; memorando de fecha 09/05/2000; memorando de fecha 16/05/2000; memorando de fecha 26/05/2000 y complemento de prestaciones sociales.

Por cuanto la demandada no exhibió las documentales, se dejó constancia en acta de la no exhibición, así como también, del señalamiento de que las mismas constan en auto.

Tomando en consideración la no exhibición de las documentales requeridas así como también, la manifestación realizada por la demanda de que las mismas constan en auto, es deber de esta sentenciadora aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a la no exhibición. Ahora bien, por cuanto las documentales en referencia fueron valoradas ut supra, esta juzgadora, en cuanto al valor probatorio, se circunscribe al análisis efectuado. ASÍ SE ESTABLECE.-

De la parte Demandada.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:

Documentales.-

Rielan a los folios 06 al 25 de la octava pieza del expediente, copias fotostáticas simples de documentos denominados: 1) Certificación de Incapacidad, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 2) Evaluación Incapacidad para solicitud o asignación de pensión; 3) Voucher de pago de prestaciones sociales; 4) Planilla de liquidación de prestaciones sociales y sus anexos; 5) Notificación de asignación de Pensión de Invalidez. Documentales que constituyen un documento privado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; a los que en Audiencia de Juicio la parte demandante manifestó que no realizaba observación alguna, razón por la que este Tribunal le confiere valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral. De la revisión de todas estas documentales se evidenció que el demandante fue evaluado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que el demandante fue certificado por la Comisión Regional Evaluadora del IVSS en fecha 01/06/06 con una discapacidad total y permanente de origen común para un porcentaje de 67% de pérdida de capacidad para el trabajo; que el demandante recibió en fecha 28/12/ 2009 el pago de asignaciones como prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, bonificación de fin de año por años de servicios, prima quinquenal, el salario utilizado como base de cálculo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Prueba de Informe.-

Con respecto a la prueba de informe requerida al Banco Provincial, Oficina de Fideicomiso, este Tribunal deja constancia que no consta en autos las resultas de esta prueba, y en audiencia de juicio la promovente manifestó que la misma no es relevante para sentenciar la presente causa ya que el contenido de dicha prueba fue incorporado por la parte demandante de autos a la causa. Ante tal circunstancia nada tiene que valorar esta juzgadora respecto a la prueba de informe. . ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a la valoración de esta prueba, esta Juzgadora nada tiene que valorar, pues -como se dijo- no constan a los autos las resultas. ASÍ SE ESTABLECE.-

VIII

DE LAS MOTIVACIONES

Concluido el análisis valorativo de todo el material probatorio consignado a los autos, este Tribunal pasa a decidir la causa y lo hace atendiendo las siguientes motivaciones:

Tomando en consideración los términos en que quedó planteada la controversia, este Tribunal luego del análisis realizado a todo el material probatorio llega a la conclusión de que la demandada no logró desvirtuar el alegato efectuado por la parte actora con respecto a que la prima antinflacionaria, también denominada prima preferencial del 30% del salario que establece la Cláusula 14 de la Convención Colectiva vigente para el año 1997, constituye un componente salarial.

Ahora bien, toda Convención Colectiva, está conformada por un conjunto de cláusulas producto de un acuerdo de voluntades, a través de los cuales las partes fijan las pautas o condiciones bajo las que se prestará el servicio, de manera que bajo estas cláusulas rigen esa relación jurídico laboral, pues bien, de los autos se desprende que ambas partes son contestes en que la Convención Colectiva supra señalada rige esta relación laboral, y siendo que el derecho sindical se encuentra enmarcado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se precisa reproducir parcialmente el contenido del artículo 96 constitucional, que señala:

Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley… Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad

Del contenido del precepto que antecede, se puede interpretar con meridiana claridad que por principio constitucional, la convención colectiva ampara a todos los trabajadores beneficiarios de ella, vale decir, se aplicará a todos los trabajadores activos desde el momento que entra en vigencia, así como también, a todos aquellos trabajadores que ingresen con posterioridad a su entrada en vigencia.

De la misma manera, la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) vigente para la época en que finalizó la relación de trabajo, acogiendo el principio constitucional antes señalado destaca en su artículo 508 el carácter obligacional y la eficacia erga omnes que tienen las convenciones colectivas, el cual tipifica lo siguiente:

Artículo 508. Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Así las cosas y continuando con este análisis, teniendo como cierto la existencia de la Convención Colectiva que amparaba al trabajador al ser aplicados beneficios a su favor por la propia demandada, cuya Cláusula 14 establece lo siguiente:

El Patrono continuará pagando el incremento de sueldo o salario a los trabajadores que prestan su servicios en los Estados Bolívar (30%), Nueva Esparta (30%), Apure y Amazona (20%), conforme a la vigente Convención Colectiva de Trabajo, por razones especiales de inflación económica y por ubicación geográfica

.

De lo anterior, se desprende que las Asociaciones Civiles INCE e Instituciones Sectoriales INCE, convienen en incrementar el sueldo o salario en un treinta por ciento (30%) como prima anti-inflacionaria, a los trabajadores del Estado Bolívar.

Ahora bien, a juicio de esta juzgadora, esta norma de contenido contractual debe ser aplicada al accionante, en principio porque constituye un acuerdo de voluntades, es decir, es ley entre las partes, y de su mismo texto se aprecia que dicha prima tiene carácter salarial cuando la misma señala que el “patrono continuará pagando el incremento de sueldo o salario”, además de ello, porque de las pruebas cursantes en autos, específicamente en los recibos de pago se evidenció que esta prima antinflacionaria era pagada con el salario que regularmente recibía el trabajador, aunado al hecho de que cursa en autos documental denominada memorando de fecha 16/02/2000 donde la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, emitió opinión favorable respecto al carácter salarial de la prima antinflacionaria, en atención a una consulta que le realizara la Consultoría Jurídica. Así como también, se observa del escrito de contestación al fondo de la demanda, el reconocimiento que hace la demandada de cancelar dicha prima mes a mes, lo que se constató cuando expresó: “…que el INCES cancelaba mes a mes dicha prima, tal como se evidencia en los Listines de Pago y en la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales…”. Siendo ello así, y luego de revisada la totalidad de las pruebas cursantes en el expediente, quién se pronuncia constató que a los efectos del cálculo de la liquidación recibida por el accionante para el momento de finalizar la relación de trabajo, no se incluyó la incidencia del 30% de la prima antinflacionaria o prima preferencial, establecida en la referida Cláusula 14 de la Convención Colectiva que para ese entonces regulaba las relaciones laborales de los trabajadores de Asociaciones Civiles INCE e Institutos Sectoriales INCE, esta sentenciadora declara que la prima antinflacionaria o prima preferencial forma parte integrante del salario percibido, por lo que se declara su procedencia en derecho a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales que corresponden al trabajador por la terminación de la relación de trabajo que mantuvo con la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-

No obstante a lo anterior, es preciso dejar sentado que una vez establecidos los conceptos que constituyen el salario normal, a estos se le calculará en forma mensual el 30% de la prima antinflacionaria y al resultado obtenido se le adiciona a los otros conceptos salariales, para construir de este modo el salario normal mensual que devengó el trabajador, por lo que se precisa traer a la luz el concepto salario establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente para el momento en que culminó la relación de trabajo, habida cuenta que se requiere determinar los elementos que forman parte del salario que desde luego van a construir el salario normal, en ese sentido el artículo 133 de la citada ley define el salario como:

…la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

.

En el Parágrafo Segundo del artículo que antecede, define como salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Es así como, este parágrafo establece la noción de salario normal que es fundamental para el cálculo de muchos conceptos y beneficios establecidos en la ley, entre los que se encuentran vacaciones, horas extraordinarias, pago de días feriados y días de descanso, entre otros, excluyendo en forma expresa la prestación de antigüedad.

De manera que, estamos frente a una noción amplia de salario normal, fundamentada en la regularidad y la permanencia, sobre todo si lo comparamos con la definición de salario normal contenida en el derogado Reglamento Parcial sobre la Remuneración que era el único instrumento legal con posterioridad a la ley Orgánica del Trabajo de 1997 que establecía una definición de salario normal como: “…el salario Normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria del trabajo como retribución por la labor prestada…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social ha desarrollado una amplia doctrina respecto a la definición de salario normal, verbigracia las sentencias N° 0406 de fecha 10/04/2008, caso (Alfredo Cilleruelo Valdez VS Coca Cola Femsa), donde puntualizo: “…Así pues, salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura…”.

De igual manera en el fallo N° 489 del 30/07/2003 dictado en Sala de Casación Social, ésta puntualizó respecto a los conceptos que integran el salario normal, en esa oportunidad señaló: “…el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica…”. En este mismo fallo también se estableció la forma de determinar el salario normal, al señalar : “… la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocido como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso en concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente..”

Siguiendo el hilo argumentativo, observa esta sentenciadora que todos los fallos citados, acogen la noción amplia de salario establecida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, donde surge la figura del salario integral, determinante para el cálculo de las prestaciones sociales, esta noción de salario están contenido los bonos o gratificaciones que se reciben con carácter de permanencia y que provengan como provecho de la relación de trabajo. En el caso que nos ocupa, la convención colectiva que es ley entre las partes, contempla un beneficio denominado prima antinflacionaria que prevé un incremento del salario en un treinta por ciento (30%), y de las pruebas cursantes en autos específicamente de los anexos de la hoja de liquidación final de prestaciones sociales se constató que la accionada tomó como base para el cálculo de las prestaciones sociales el sueldo básico, agregándole el bono de transporte, la compensación, y la prima anti-inflacionaria del 30 %; y desde luego, con ello hizo que este último concepto formara parte del salario del demandante.

Consustanciada con los criterios esbozados, en el caso bajo análisis, esta juzgadora resuelve que para el cálculo de las prestaciones sociales del actor, deben incluirse todos los conceptos, beneficios e incentivos que el trabajador recibió en forma constante y permanente, así como los que recibió anualmente, todos los años, por cuanto todos ellos forman parte integral del salario a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.-

Prestación de Antigüedad

1. Prestaciones Sociales antes de 1997.

   Reclama el accionante la cantidad de Bs.225, 11 por diferencia en el pago de este concepto, aduciendo para ello que la demandada para el momento de realizar su liquidación, no incluyó el 30 % correspondiente a la prima anti-inflacionaria en el salario base para efectuar dicho cálculo. Ahora bien, al quedar establecido por esta jurisdicente que la prima antinflacionaria del 30% del salario, forma parte del salario del trabajador a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales, se declara la procedencia en pago de dicho concepto, en ese sentido, para un salario integral de Bs. 3.97, que únicamente fue objetado por la parte demandada solo en lo que respecta a la no inclusión de la prima anti-inflacionaria, y siendo esta procedente, se tiene que para 720 días a razón de Bs. 3.97 resulta la cantidad de Bs. 2.858,40 a los que debe deducirse la suma de Bs. 2.632,48 que le fueron cancelados al trabajador, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 225,92 que debe pagar la demandada al accionante como diferencia correspondiente al viejo régimen de prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.-

2. Prestación de Antigüedad Nuevo Régimen (19/06/97)

   Reclama la accionante la cantidad de Bs. 55.681,79, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad a partir del 19/06/97 hasta la terminación de la relación de trabajo el 16/09/2009, ahora bien, al no haber incluido la demandada la prima anti-inflacionaria o derecho preferencial (30% de incremento sobre salario básico) como parte integrante del salario para la liquidación de este concepto, y como quiera que este fue declarado procedente por esta sentenciadora, ello generó diferencias a favor del demandante, que para su cuantificación, este Tribunal ordena que el Juzgado a quién corresponda la ejecución de este fallo designe a un experto contable para que a través de una experticia complementaria del fallo realice el cálculo de este concepto con base a los siguientes parámetros:

   Tomando en consideración la fecha de inicio del nuevo régimen prestacional (19/06/97) hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo el dieciséis de septiembre de 2009 (16/09/2009), de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, (normativa legal vigente para el momento de terminación de la relación de trabajo), corresponde al demandante la cantidad de cinco (5) días de salario por cada mes, y después del primer año o fracción superior a seis (6) meses de servicios se sumaran dos (2) días adicionales de salario por cada año, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto por el salario normal promedio mensual al que debe incluirse la prima anti-inflacionaria del 30% (salario integral = salario normal + alícuota de utilidad + alícuota de bono vacacional).

   Ahora bien, con respecto a la alícuota de utilidades y bono vacacional, deberá el experto contable designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución del presente fallo, tomar como base de cálculo para la alícuota correspondiente, la convención colectiva vigente para la época.

   Intereses sobre Prestaciones Sociales.

   En cuanto a la pretensión del actor respecto a los intereses sobre las prestaciones sociales, se declara su procedencia, en consecuencia ordena al experto contable designado por el Juzgado a quién corresponda la ejecución del fallo, realizar su cálculo de conformidad con el Literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, (normativa legal vigente para el momento de terminación de la relación de trabajo).

   En este mismo orden, esta sentenciadora deja establecido que la base salarial y los demás conceptos que conforman el salario normal serán tomados de los recibos de pago que corren insertos a las actas del expediente, con la salvedad de que para los periodos donde no consten los recibos de pago en el expediente, se tome la información indicada por el demandante en el libelo de demanda, habida cuenta, que era obligación de la demandada indicar el salario que correspondía para los periodos que pudieran faltar. ASÍ SE ESTABLECE.-

   De igual manera, se ordena al experto contable designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de este fallo, que una vez obtenido el cálculo precedentemente ordenado proceda a realizar las deducciones correspondientes a lo recibido por el demandante por dicho concepto, según la hoja de liquidación que corre inserta a los folios 9 y 10 de la octava pieza del expediente, ahora bien, el resultado obtenido luego de las deducciones será la cantidad que deberá pagar la demandada al demandante por dichos conceptos. ASI SE DECIDE.-

   Diferencia de Salarios Normales.

   Reclama el accionante la suma de Bs. 80.242,29, por concepto de diferencia de salarios normales, aduciendo para ello que debido a la aplicación incorrecta de la prima anti-inflacionaria, esto ha venido acumulando una diferencia salarial a partir del 19/06/97.

   Ahora bien, el salario normal ya ha quedado suficientemente definido por doctrina legal y jurisprudencial a lo largo de este fallo, por lo que quien sentencia, ratifica que el salario normal, como bien lo define la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (vigente para la época de finalización de la relación de trabajo), se determina a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales devengados por el trabajador al término de su relación de trabajo, y- como se dijo- está conformado por el salario básico más todos aquellos elementos que tienen carácter salarial que son pagados mes a mes al trabajador por los servicios prestados. Cuando estos elementos que constituyen el salario normal no son pagados correctamente, nace para el trabajador el derecho a reclamar a su patrono las diferencias correspondientes, pero se deja claro, estas no son diferencias en salario normal mensual tal como señala el actor en el libelo de demanda, sino que son diferencias que surgen por el pago incorrecto en cuales quiera de los elementos que está percibiendo el trabajador, vale decir, un pago erróneo en el bono de transporte, primas, bono, días feriados trabajados, etc., que –como se dijo- van a construir el salario normal a los efectos del cálculo de las prestaciones social y demás conceptos laborales por la terminación de la relación de trabajo.

   En el caso que nos ocupa, observa esta sentenciadora que en demanda se expresan una serie de diferencias anuales a partir del año 1997 hasta 2009, cuya procedencia se desconoce pues en modo alguno el accionante demuestra como llega a conformar las diferencias en reclamo, toda vez que obvió realizar las operaciones aritméticas que lo llevaron a obtener la suma reclamada, en consecuencia es forzoso para quién decide declarar la improcedencia del reclamo formulado por el demandante. ASÍ SE DECIDE.-

   Diferencia en el Pago de Vacaciones.

   Reclama el actor el pago de Bs. 13.415,21, por concepto de diferencia en el pago de vacaciones, aduciendo para ello que no se incluyó la prima anti-inflacionaria para su cálculo, ciertamente, al establecer este Tribunal el carácter salarial de la prima en referencia, ello generó diferencias en el pago que por este concepto recibió el trabajador a partir del año 1997 hasta el año 2008 y fracción del año 2009, por lo que se declara procedente la pretensión del actor.

   Ahora bien, para su determinación, este Tribunal ordena que el Juzgado a quién corresponda la ejecución del presente fallo, designe un experto contable los a los efectos de que elabore una experticia complementaria del fallo y realice su cálculo, con base al salario que incorpore la prima antinflacionaria o preferencial (30% de incremento sobre salario básico), de manera que proceda a calcular el salario normal diario del mes que corresponda al otorgamiento del derecho de vacaciones para los años 1997 al año 2008, ambos inclusive, y la fracción que corresponda hasta el mes de septiembre 2009supra indicados, tomando como base la asignación que a ese respecto prevé la Convención Colectiva del Trabajo aplicable para la época y proceda a calcular el concepto de vacaciones, para lo cual deberá multiplicar el salario normal diario determinado para el mes del año que corresponde el derecho de vacaciones, por el número de días que otorgue el patrono para dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, determinado el monto del concepto vacaciones, deberá el experto contable, descontar lo percibido por el demandante según los recibo de pagos en cursantes en autos. La diferencia obtenida entre el monto que arroje el cálculo realizado y lo pagado por el patrono será la cantidad que deberá pagar la demandada al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

   Diferencia Pago de Bono Vacacional.

   Reclama el actor el pago de Bs. 35.202,21, por concepto de diferencia en el pago de bono vacacional, aduciendo para ello que no se incluyó la prima anti-inflacionaria para su cálculo, ciertamente, al establecer este Tribunal el carácter salarial de la prima en referencia, ello generó diferencias en el pago que por este concepto recibió el trabajador a partir del año 1997 hasta el año 2008 y fracción del año 2009, por lo que se declara procedente la pretensión del actor.

   Ahora bien, para su determinación, este Tribunal ordena que el Juzgado a quién corresponda la ejecución del presente fallo, designe un experto contable los a los efectos de que elabore una experticia complementaria del fallo y realice su cálculo, con base al salario que incorpore la prima anti-inflacionaria o preferencial (30% de incremento sobre salario básico), de manera que proceda a calcular el salario normal diario del mes que corresponda al otorgamiento del derecho de vacaciones a partir del año 1997 al año 2008, ambos inclusive, y la fracción correspondiente hasta septiembre 2009, tomando como base la asignación que a ese respecto prevé la Convención Colectiva del Trabajo aplicable para la época y proceda a calcular el concepto de bono vacacional, para lo cual deberá multiplicar el salario normal diario determinado para el mes del año que corresponde el derecho de vacaciones, por el número de días que otorgue el patrono para dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, determinado el monto del concepto bono vacacional, deberá el experto contable, descontar lo percibido por el demandante según los recibo de pagos en cursantes en autos. La diferencia obtenida entre el monto que arroje el cálculo realizado y lo pagado por el patrono será la cantidad que deberá pagar la demandada al demandante de autos. ASÍ SE DECIDE.-

   Diferencias de Bonificación de Fin de Año.-

   Reclama el demandante la suma de Bs.32.087,62, por concepto de diferencia en el pago de bono de fin de año que le realizara su patrono, aduciendo para ello que para su cálculo no se incluyó la prima anti-inflacionaria o derecho preferencial ciertamente, al establecer este Tribunal el carácter salarial de la prima en referencia, ello generó diferencias en el pago que por este concepto recibió el trabajador a partir del año 1997 hasta el año 2008 y fracción del año 2009, por lo que se declara procedente la pretensión del actor.

   Ahora bien, para su determinación, este Tribunal ordena que el Juzgado a quién corresponda la ejecución del presente fallo, designe un experto contable a los fines de que elabore una experticia complementaria del fallo y realice su cálculo, con base al salario que incorpore la prima anti-inflacionaria o preferencial (30% de incremento sobre salario básico), de manera que proceda a calcular el salario normal diario promedio correspondiente para cada uno de los años, contados a partir de 1997 al 2008, ambos inclusive, y la fracción que corresponda hasta el mes de septiembre de 2009, tomando como base la asignación que a ese respecto prevé la Convención Colectiva del Trabajo aplicable para la época y proceda a calcular el concepto de bonificación de fin de año, para lo cual deberá multiplicar el salario normal diario promedio determinado para el año que corresponde el pago de bonificación de fin de año, por el número de días que otorgue el patrono para dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, determinado el monto de la bonificación de fin de año, deberá el experto contable, descontar lo percibido por el demandante según los recibo de pagos en cursantes en autos. La diferencia obtenida entre el monto que arroje el cálculo realizado y lo pagado por el patrono será la cantidad que deberá pagar la demandada al demandante de autos. ASÍ SE DECIDE.-

   Diferencia en Bonificación por Años de Servicios (Bono por Estímulo al Trabajo).

   En aplicación a la cláusula 51 de la Convención Colectiva 2007-2009, reclama el demandante la suma de Bs. 26.316, 29, por concepto de diferencia en el pago bonificación por estímulo al trabajo que le realizara su patrono, aduciendo para ello que para su cálculo no se incluyó la prima anti-inflacionaria o derecho preferencial. Para resolver sobre este reclamo, este Juzgado estima conveniente citar el contenido de la referida Cláusula:

   Como reconocimiento a los años de servicio prestados al INCE todo trabajador recibirá por una sola vez y por quinquenio cumplido una bonificación de acuerdo a la siguiente tabla… (Omisis)…, la base de cálculo para determinar el beneficio a que se refiere la presente cláusula será el salario normal. Cuando el trabajador egrese después de cumplido el primer quinquenio, tendrá derecho al presente beneficio en forma proporcional al número de años cumplidos de servicio prestados

   .

   De la Cláusula parcialmente transcrita, se entiende que este beneficio lo recibirá el trabajador por una sola vez, por quinquenio cumplido, como un reconocimiento al servicio prestado, pero además agrega la cláusula, que en los caso en que el trabajador egrese después de cumplido el primer quinquenio, recibirá el beneficio de manera proporcional al número de años cumplidos de servicios prestado.

   Ahora bien, siendo que este Tribunal determinó el carácter salarial de la prima en referencia, ello generó diferencias en el pago que por este concepto recibió el demandante correspondiente en los años de vigencia de referida Convención Colectiva 2007-2009, es decir, para los años 2008 y 2009, por lo que se declara procedente la pretensión del actor, cuyos detalles se especifican más abajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En sintonía con lo anterior, observa esta sentenciadora que la demandada solo realizó objeciones respecto a la inclusión de la prima anti-inflacionaria como parte integrante del salario normal del demandante, asunto ya resuelto por este Juzgado, sin embargo, no cumplió con su obligación en determino otro salario distinto al indicado por el demandante en su libelo de demanda, en ese sentido, se tomará como base de cálculo para este concepto, salario indicado por el demandante en el libelo de demanda.

   Ahora bien, en cuanto al reclamo de este beneficio correspondiente a los años 1998 y 2003, debe esta juzgadora advertir que para esa época no se encontraba en vigencia la Convención Colectiva antes señalada (2007-2009), por el contrario, de las pruebas cursantes en autos se puede evidenciar la existencia de las convenciones colectivas vigentes para aquella época, en las que se estipuló este beneficio a través de la Cláusula N° 27, la cual establece lo siguiente:

   El patrono, como estímulo al trabajo eficiente y a la Estabilidad, pagará a los trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo, una Bonificación por años de servicios ininterrumpidos, de acuerdo a la siguiente Tabla:

   AL CUMPLIR EL Primer Quinquenio: Cien días de Salario Básico;

   Al cumplir el Segundo Quinquenio: Ciento Quince días de Salario Básico; Al cumplir el Tercer Quinquenio: Ciento Sesenta días de Salario Básico; Al cumplir el Cuarto Quinquenio: Ciento Setenta y Cinco días de Salario Básico; Al cumplir el Quinto Quinquenio: Ciento Noventa días de Salario Básico; Al cumplir el Sexto Quinquenio: Doscientos Cinco días de Salario Básico;

   Cuando el trabajador egrese antes de cumplir alguno de los Quinquenios previstos en la presente Cláusula, tendrá derecho al pago del presente beneficio en forma proporcional al número de años de servicios prestados en forma ininterrumpida…

   .

   De la citada cláusula transcrita, se observa que el pago de este beneficio es por quinquenios cumplidos, así como también, que el mismo será pagado a salario básico. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, establecido como ha sido la base salarial para el cálculo de este beneficio para los años 1998 y 2003, se tiene entonces que para el año 1998, el trabajador contaba con 25 años de servicio y según lo establecido en la cláusula 27 de la Convención Colectiva vigente para esa época en que el patrono pagó este beneficio, le corresponden 12 quincenas, lo que corresponde a 190 días (12 x 15 días), a razón del salario básico diario indicado por el demandante para esa época; ahora bien, por cuanto la demandada solo objetó la inclusión de la prima preferencial como parte del salario normal, asunto resulto por este Juzgado, en ese sentido, siendo carga del demandado determinar el salario del demandante, este Tribunal toma el salario básico indicado por el actor en su libelo de demandada; siendo ello así, se tiene 190 días multiplicados por Bs. 14,99 y ello arroja la cantidad de Bs. 2.840,10, a lo que debe deducir lo pagado por el patrono que fue Bs. 461,70, y esto da como resultado la diferencia de Bs. 2.386,40, que es la cantidad que debe pagar la demandada al demandante por este concepto como diferencia en el pago de la bonificación por estímulo al trabajo para el año 1998. ASÍ SE DECIDE.-

   Para el año 2003, el trabajador contaba con 30 años de servicio y según lo establecido en la Convención Colectiva vigente para esa época, este benefició se paga a salario básico, es por lo que para el tiempo de servicio prestado le corresponden al demandante la cantidad de 205 días, a razón del salario básico diario indicado por el demandante por cuanto la demandada sólo objeto la inclusión de la prima preferencial como parte del salario normal, asunto resulto por este Juzgado, en ese sentido, siendo carga del demandado determinar el salario del demandante, este Tribunal toma el salario básico indicado por el actor en su libelo de demanda; siendo ello así, se tiene que 205 días por Bs. 29,27, ello arroja la cantidad de Bs. 6.000,35, a lo que debe deducirse lo pagado por el patrono que fue de Bs. 3.226.96, y esto da como resultado la diferencia de Bs. 2.773,39, que es la cantidad que debe pagar la demandada al demandante por este concepto como diferencia en el pago de la bonificación por estímulo al trabajo para el año 2003. ASÍ SE DECIDE.-

   Para el año el año 2008, el trabajador contaba con 35 años de servicio y según la Convención Colectiva 2007 al 2009, este beneficio se paga a salario normal, es por lo que para el tiempo de servicio prestado por el demandante establece la cláusula 51 que le corresponden por este concepto la cantidad de 250 días, a razón del salario normal indicado por el actor, por cuanto la demandada solo objeto la inclusión de la prima preferencial como parte del salario normal, asunto resulto por este Juzgado, en ese sentido, siendo carga del demandado determinar el salario del demandante, este Tribunal toma el salario normal indicado por el actor en su libelo de demanda; siendo ello así, se tiene que 250 días por Bs. 60,49, arroja la cantidad de Bs. 15.122,50, cuyo monto al confrontarlo con el pago efectuado por el patrono en esa época que fue de Bs. 18.622,50, resulta que para este periodo la demandada canceló por encima de lo que establece la Convención Colectiva, por lo cual resulta improcedente el reclamo efectuado por el trabajador para este periodo. ASÍ SE DECIDE.-

   Para el año 2009, el trabajador contaba con un tiempo de servicio de 36 años, y tomando en consideración el contenido de la cláusula 51 de la Convención Colectiva Vigente para esa época, donde se establece que cuando el trabajador egrese después de cumplido el primer quinquenio, tendrá derecho al beneficio en forma proporcional al número de años cumplidos de servicios prestados, en este sentido, le corresponden al trabajador 50 días a razón del salario normal indicado por el actor, por cuanto la demandada solo objeto la inclusión de la prima preferencial como parte del salario normal, asunto resulto por este Juzgado, en ese sentido, siendo carga del demandado determinar el salario del demandante, este Tribunal toma el salario normal indicado por el actor en su libelo de demanda; siendo ello así, se tienen 50 días por Bs. 130,35, arroja la cantidad de Bs. 6.517,50, a lo que debe deducirse lo pagado por el patrono que fue de Bs. 3.696,21, y esto da como resultado la diferencia de Bs. 2.821,29, cantidad que debe pagar la demandada al demandante por este concepto como diferencia en el pago de la bonificación por estímulo al trabajo para el año 2009. ASÍ SE DECIDE.-

   Diferencias en el Pago de la Cláusula 61 de la Convención Colectiva 2007

   Reclama el demandante la cantidad de Bs. 2.592, 99, como diferencias en el pago de la cláusula 61 de la Convención Colectiva vigente desde el año 2007. Ahora bien, para resolver sobre este reclamo, esta sentenciadora estima conveniente invocar el contenido de la cláusula Nº 61 compensación por sustitución, de la Convención Colectiva de trabajo vigente para la época:

   El INCE otorgará a sus Trabajadores, una compensación -por la sustitución de la cláusula Nº 10 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato SUNEP-INCE y el INCE en fecha 2003 cuyo beneficio es el funcionario público y la cláusula Nº 14 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el FETRAINCE y el INCE en el año 1998, cuyo beneficiario es el trabajador Obrero –la cual será determinada de la siguiente manera: se calcula el 40% tomando como base de cálculo el salario mínimo nacional vigente para el primero de septiembre de 2006, este resultado será el monto de la compensación. Esta compensación se hará efectiva a partir del primero de enero del año 2007 y se cancelará mensualmente solo durante la vigencia de la presente convención…

   .

   De la Cláusula 61 “COMPENSACIÓN POR SUSTITUCIÓN”, parcialmente trascrita se puede extraer, que el trabajador obrero será beneficiario de la compensación por sustitución, la cual será calculada en base al 40% tomando como base de cálculo al salario mínimo nacional vigente para el primero (01) de septiembre de dos mil seis (2006), cuyo resultado será el monto de la compensación, haciéndose efectiva la misma a partir del primero (01) de enero del año dos mil siete (2007), la cual se cancelará mensualmente solo durante la vigencia de la convención.

   Ahora bien, el accionante en el libelo de demanda admite que por esta compensación recibió a partir del año 2007 hasta el 2009 las siguientes cantidades:

   Año 2007……….Bs. 2.787,08 (819,72 + 1.967,36)

   Año 2008……….Bs. 3.496,20 (938,68 + 2.557,52)

   Año 2009……….Bs. 4.233,40 (1.278,76 + 1.406,64 + 1.548,00)

   De igual manera señala el demandante, que a para el año 1997 durante los meses enero-abril, el Salario Mínimo fue de Bs. 512,33 (Salario Mínimo Nacional año 2006), para los meses mayo –diciembre del mismo año, el Salario Mínimo fue Bs. 614,79; para el año 2008, durante los meses enero-abril, el Salario Mínimo Nacional se mantuvo en Bs. 614,79, para los meses mayo – diciembre 2008, el Salario Mínimo fue de Bs. 799,23; para el año 2009, durante los meses enero – abril, el Salario Mínimo se mantuvo en Bs. 799,23, para los meses mayo-agosto, el Salario Mínimo fue de Bs. 879,15 y para el mes de septiembre incremento a Bs. 967,50. En tal sentido, considera que la demandada le adeuda las diferencias reclamadas por cuanto la base de cálculo que tomó fue el Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional para el año 2006 (Bs. 512, 33), desde el año 2007 hasta el año 2009.

   Por su parte, la demandad en su escrito de contestación, así como también, en la Audiencia de juicio, señaló que no adeuda tales diferencias, porque se viene aplicando tal como lo establece la Cláusula 61 desde enero de 2007, y es un monto fijo, tomando en cuenta el Salario Mínimo Nacional a septiembre 2006 y dicho monto a decir de la Convención Colectiva se cancela mensualmente solo durante la vigencia de la misma, por lo que su representada no le adeuda diferencia alguna por este concepto.

   Así las cosas, tomando en consideración que en la referida cláusula no se especifica si ese Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional para septiembre de 2006, será una base fija durante la vigencia de esa Convención Colectiva, a los efectos del cálculo de este beneficio. En este sentido, y tomando en consideración que el Ejecutivo Nacional anualmente Decreta un aumento del Salario Mínimo Nacional, esta Juzgadora, fundamentada en el principio de progresividad de los derechos laborales, como derecho constitucional y legal, y con la firme intención de no desnaturalizar la razón de ser del Salario Mínimo, declara procedente el reclamo del demandante, en consecuencia a partir de la puesta en vigencia de la Convención Colectiva 2007-2009, durante los meses de enero a abril del año 2006, se tomarán como base de cálculo el Salario Mínimo de 2006, y a partir de allí, se tomarán como base de cálculo los sucesivos Salarios Mínimo Nacional Decretados por el Ejecutivo Nacional. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Consustanciada con lo anterior, al ser decretadas la procedencia de las diferencias reclamadas por el demandante, se tiene que:

   ENERO – ABRIL/2007, el Salario Mínimo fue 512,33, el 40% = 204,93 X 4 meses = 819,72.

   MAYO-DICIEMBRE/2007, Salario Mínimo fue 614,79, el 40% = 245,92 X 8 meses= 1.967,33.

   ENERO-ABRIL/2008, Salario Mínimo fue 614,79, el 40% = 245,92 X 4 meses = 983,68.

   MAYO-DICIEMBRE/2008, Salario Mínimo fue 799,23, el 40% = 319,69 X 8 meses = 2.557,53

   ENERO-ABRIL/2009, el Salario Mínimo fue 799,23, el 40% = 319,69 X 4 meses= 1.278,76.

   MAYO-AGOSTO/2009, el Salario Mínimo fue 879,15, el 40% = 351,66 X 4 meses = 1.406,64.

   SEPTIEMBRE – DICIEMBRE/2009, el Salario Mínimo fue 967,50, el 40% = 387 X 4 = 1.548.

   Ahora bien, de mayo 2007 a diciembre 2009 al demandante le corresponde por este concepto la suma de Bs. 9.741,94 a lo cual hay que se deduce lo recibido por el trabajador, que asciende a la cantidad de Bs. 7.377,48, lo cual arroja una diferencia de Bs. 2. 364, 46 cantidad que debe pagar la demandada al demandante por diferencia en el pago de la cláusula 61 de la Convención Colectiva, vigente para el año 2007-2009. ASÍ SE DECIDE.-

   Intereses por atraso en el pago de la liquidación-

   Reclama el demandante la suma de Bs. 8.275,12, por concepto en atraso en el pago de la liquidación, en la cláusula 9 de la Convención Colectiva 2007-2009, para resolver sobre este reclamo, se precisa traer a colación el contenido de la cláusula en referencia que establece lo siguiente:

   El INCE pagará al trabajador la prestación de antigüedad que le corresponda conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo. En caso de retardo o incumplimiento del pago de la prestación de antigüedad, según las condiciones y términos descritos precedentemente, el INCE deberá intereses de mora al uno porciento (1 %) mensual. Queda entendido que la mora aquí señalada, cesará en el mismo momento en que se produzca dicho pago, independientemente del reclamo ulterior que se pretenda sobre diferencia alguna

   .

   De la normativa contractual se desprende que las prestaciones sociales de un trabajador cesante se cancelarán dentro de los 30 días siguientes a la fecha de terminación de la relación de trabajo, cuando ello no sea de esa manera, esto generará intereses moratorios al 1% mensual.

   A este respecto la demandada niega que se le adeude dicho concepto al demandante, aduciendo para ello que esta penalización se impone cuando se trata de una falta absoluta de pago de prestaciones sociales por parte de la demandada, por que el actor cobro su fideicomiso.

   Ahora bien, del contenido de la normativa contractual supra cita no se desprende que la penalización por incumplimiento en el pago se aplique como lo señala la demandada, e ese sentido, de una revisión exhaustiva a las pruebas cursantes en autos, en especial la hoja de liquidación y la documental denominada voucher de pago de prestaciones se observa que el trabajado fue liquidado por su patrono en fecha primero de septiembre de 2009, según se evidencia de la hoja de liquidación cursante a los folios 9 y 10 de la octava pieza del expediente; si bien el trabajador retiró los fondos fiduciario por egreso, como se evidencia de documental inserta al folio 19 de la octava pieza del expediente, de igual manera, se evidencia que el trabajador recibió el complemento de ese pago de prestaciones sociales en fecha veintiuno de diciembre de 2009, según se constata en hoja de voucher cursante al folio 8 de la octava pieza del expediente, es por lo que se hace evidente que han transcurrido tres (3) meses completos desde el momento de la liquidación del accionante hasta el momento en que recibió el pago de su liquidación, en consecuencia se declara procedente su reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, para la determinación del monto que corresponda por los iintereses por atraso en el pago de la liquidación, este Tribunal ordena que el Juzgado a quién corresponda la ejecución del presente fallo, designe un experto contable los a los efectos de que elabore una experticia complementaria del fallo y realice su cálculo, aplicando el 1% al monto que resulta por concepto de diferencia de prestaciones sociales multiplicado por los 3 meses de atraso en su pago que tuvo la demandada. ASI SE DECIDE.-

   De la Jubilación.-

   Solicita el demandante de este Juzgado, que ordene al patrono reconocer y cancelar el derecho a su jubilación, aduciendo para ello que presto servicios para la demandada por más de 36 año de servicios y para momento de terminación de la relación de trabajo contaba con 56 años de edad.

   A este respecto, la parte demandada señaló que el demandante no fue beneficiario de la jubilación reglamentaria, en virtud de que fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los seguros sociales el primero de junio de 2006, que no se compagina la jubilación con la incapacidad.

   Respecto al beneficio de jubilación, en sentencia Nº 03 de fecha 25 de enero de 2005, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Pupremo de Justicia se estableció lo siguiente:

   A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

   Asimismo, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, establecen los requisitos para optar por el beneficio de jubilación, es así como en su artículo 3, señala:

   El derecho a jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio; o

2. Cuando el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

   En el Parágrafo Segundo de esta misma disposición legal se establece:” Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

   De lo anterior observa esta sentenciadora que la ley establece dos supuestos para la procedencia de la jubilación, el primero de ellos contempla los requisitos de 60 años en el hombre, 55 años en la mujer y 25 años de servicios; el segundo supuesto, solo requiere 35 años de servicio y el Parágrafo segundo viene a completar esta cuando ordena sumar a los años de edad, el exceso sobre los 25 años de servicio.

   En el caso que nos ocupa, si bien el trabajador egresa por Pensión de Invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contando para la fecha de su egreso con 36 años de servicio, según se desprende de hoja de liquidación traída a los autos por ambas partes, es de hacer notar que en esa misma documental se señala que el trabajador comenzó su reposo médico 26/01/05, lo que significa que por cuatro años se mantuvo suspendida la relación de trabajo, y antes de la suspensión contaba con un tiempo de servicio de 31 años, 7 meses y 11 días; aunado al hecho de que en el libelo se señala que para el momento de su egreso contaba con 56 años de edad.

   Así las cosas, para el primer supuesto, no aplica por cuanto el actor cumple con los años de servicio (31 años) pero no cumple con la edad requerida, y, al aplicar el contenido del Parágrafo segundo para incorporar a la edad a los años de servicio, alcanza la edad de 58 años. En el segundo supuesto no aplica el requisito de los años de servicios, por cuanto al tiempo de servicio se debe deducir los cuatro años que se mantuvo suspendida la relación laboral. A todo ello, se adiciona que el trabajador, fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha primero de junio de 2006, según se desprende de documental denominada certificación de incapacidad que corre inserta a los folios 06 y 07 de la octava pieza del expediente, siendo beneficiario actualmente de la pensión de invalidez, cuyo pago recibió en esa oportunidad, constituyendo todas estas, razones suficientes para que se declare improcedente el reclamo efectuado por el demandante, ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre del 2008 ; caso J.Z., en contra de la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el dieciséis de septiembre de dos mil nueve (16/09/2009), hasta la oportunidad del pago efectivo; los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo y su cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, vigente para la época, utilizando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a la Indexación Judicial o Corrección Monetaria, de las cantidades condenadas en pago, se declara su procedencia, en tal sentido, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al accionante, esta sentenciadora acoge el criterio Jurisprudencial supra señalado, en el que se estableció que procederá dicho cálculo desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, dieciséis de septiembre de dos mil nueve (16/09/2009) hasta la oportunidad efectiva del pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, se ordena igualmente la Indexación Judicial o Corrección Monetaria, acogiendo el criterio jurisprudencial supra indicado, en la cual se establece que procederá dicho concepto desde la fecha de la notificación de la demandada y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales; cuyos cálculos serán realizados por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el Tribunal, deberá en el último cálculo en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. ASI SE DECIDE.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   IX

   DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: