Decisión nº DECIMO-06-0068 de Juzgado Decimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Expediente N° 32.863

MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR

Y GRAVAR.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

-I-

PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA: Ciudadanos V.M.S. y V.M.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números V.-6.810.381 y V.-920.162 respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: J.E.S.M., Z.G.A. y C.R., matriculados en el Inpreabogado bajo los números 21.374, 23. 266 y 42.683 respectivamente.

PARTE OPOSITORA: CONSTRUCTORA VIRISMA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de agosto de 1998, bajo el N° 39, Tomo 373-A-Sgdo, de los libros respectivos, modificados sus Estatutos Sociales por última vez según asiento inscrito en el citado Registro Mercantil, en fecha 18 de agosto de 2000, bajo el N° 66, Tomo 193-A Sgdo de los libros respectivos; CONSTRUCCIONES METROPOLITANA COMPAÑÍA ANÓNIMA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 22 de marzo de 2002, anotado bajo el N° 78, Tomo 117-A, E.J.D.R. y P.S.C.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números V.-11.010.885 y V.-11.309.252 respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE OPOSITORA: Ciudadanos J.A.W., L.A.G., J.E.G.L., M.C.R., J.G., D.H., matriculados en el Inpreabogado bajos los números 26.283, 28.521, 83.968, 108.179, 98.527 y 120.163 respectivamente.

-II-

SINTESIS NARRATIVA

En fecha 15 de junio de 2006, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles que se describen a continuación: inmuebles constituidos por las Macro Parcelas denominadas “Sector “A” El Samán”, “Sector El Moriche”, y “Uso Comercial”, que forman parte de la Urbanización Vista Residencial Colinas del Llano, ubicada en parte de lo que constituye la finca denominada “Las Colinas”, situada en al carretera que de la ciudad de Barinas conduce a la ciudad de San Cristóbal, Municipio Barinas del Estado Barinas, cuyos datos y linderos se encuentran plenamente identificados en la sentencia interlocutoria de fecha 15 de junio de 2006 dictada por este Tribunal.

Asimismo, se decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles constituidos por los sectores denominados “Sector El Roble”, “Sector El Pardillo” y “Sector El Caobo A” que formaron parte de una mayor extensión conformada por dos (2) lotes integrados, constituidos por la finca denominada “Las Colinas” ubicada en jurisdicción del Municipio Barinas del Estado Barinas, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan en el referido decreto cautelar dictado por éste tribunal en fecha 15 de junio de 2006.

En fecha 15 de junio de 2006, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, libró el oficio N° 1026 dirigido al ciudadano Registrador de la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante el cual se le participó sobre la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, ordenándose su correspondiente inscripción.

En fecha 10 de julio de 2006, los apoderados de Constructora Virisma, C.A., Constructora Metropolitana Compañía Anónima, C.A., E.J.D.R. y P.S.C.C. se opusieron a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 15 de junio de 2006, alegando lo siguiente:

Que el fumus boni iuris y el periculum in mora deben ser probados a los fines de constatar la verosimilitud en el derecho invocado por la parte solicitante de la medida, así como la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo;

Que el análisis del cumplimiento, probanza, y la satisfacción de los extremos necesarios para proceder al decreto de la medida requiere el estudio de la naturaleza de la acción por simulación y la revisión del material probatorio a los fines de probar la satisfacción del fumus boni iuris;

Que la actora no señala el fundamento fáctico capaz de constituir prueba suficiente del periculum in mora;

Que la acción por simulación posee una naturaleza declarativa y conservatoria.

Que la naturaleza conservativa radica en el hecho de que dicha acción busca declarar objetivamente una realidad jurídica.

Que la naturaleza conservatoria de la acción de simulación no pretende la ejecución del patrimonio del demandado sino la declaratoria de que un determinado bien o derecho no ha salido del patrimonio del deudor;

Que la finalidad de la acción por simulación no es la de reintegrar un bien o derecho al patrimonio del deudor sino verificar que el bien o derecho no haya salido del patrimonio;

Que es un contrasentido justificar el cumplimiento del periculum in mora alegando la existencia de supuestos actos simulatorios efectuados por la sociedad mercantil Constructora Virisma, C.A;

Que aún suponiendo que la acción de simulación fuera procedente, el dispositivo de la sentencia no comportaría la ejecución del patrimonio del deudor sino la declaratoria de que los bienes inmuebles de que trata la demanda nunca salieron del patrimonio del demandado;

Que ni el transcurso del tiempo ni los supuestos actos simulatorios alegados por la parte actora conforman argumentos capaces de crear la convicción en el Juez para que este acuerde la medida prohibición de enajenar y gravar;

Que los documentos que fueron acompañados por la parte demandante y solicitante de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, no constituyen prueba de la supuesta simulación de los actos jurídicos señalados por la actora;

Que según se desprende del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada el día 15 de Agosto de 2000, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de Agosto de 2000, habiendo sido anotada bajo el número 66, Tomo 193-Sgdo de los libros de registro respectivos y del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma empresa celebrada en fecha 9 de Abril de 2003, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 16 de Mayo de 2003, anotada bajo el número 75, Tomo 57-A-Sgdo de los libros de registro respectivos, el Presidente de dicha sociedad mercantil ciudadano H.P.G. si se encontraba facultado y autorizado para efectuar los actos jurídicos supuestamente simulados alegados por la actora y, además, que los ciudadanos V.M.S. y V.M.M. votaron a favor de la aprobación del Balance así como de los estados financieros de la compañía correspondiente al ejercicio fiscal que transcurrió desde el 1° de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2002, ejercicio fiscal en el que supuestamente se enajenaron los inmuebles de que trata la demanda de simulación

Que no puede señalarse que la venta de dichos los inmuebles (activos de la empresa) constituye prueba capaz de crear la convicción en este Juzgador sobre el fumus boni iuris, en virtud de que la venta fue autorizada por los demandantes;

Que dada la inexistencia del carácter de acreedores de la parte solicitante de la medida y el hecho de que no hayan acompañado la correspondiente prueba escrita es suficiente para afirmar que no existe prueba auténtica que permita sostener la existencia del fumus boni iuris;

Que el artículo 1.281 del Código Civil establece que la simulación no produce efectos en contra de los terceros de buena fe;

Que el hecho de que el Banco Mercantil, C.A., como titular de la hipoteca de primer grado que sobre los sectores de terreno denominados “Sector El Roble”, “Sector El Pardillo” y “Sector El Caobo A”, sea un tercero de buena fe y que ni siquiera la declaratoria con lugar de la acción por simulación afectaría la referida hipoteca, son argumentos suficientes para levantar la medida de que trata la presente oposición;

Que el retardo natural que los juicios experimentan, no puede ser el fundamento de una supuesta ilusoriedad en el fallo que habrá de dictarse;

Que dada la naturaleza de la sentencia que habrá de dictarse en el juicio por simulación (naturaleza declarativa) y los efectos de la misma, no se entiende que ejecución pretende tutelarse.

Con base en los fundamentos antes expuestos, los apoderados de la parte opositora a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 15 de junio de 2006, solicitan a este Juzgado se sirva declarar con lugar la oposición ejercida, y en consecuencia de lo cual, se deje sin efecto de manera inmediata, la referida medida cautelar dictada sobre los bienes inmuebles denominados Macro Parcelas Sector “A” El Samán, Sector El Moriche, y Uso Comercial, que forman parte de la Urbanización Vista Residencial Colinas del Llano, ubicada en parte de lo que constituye la finca denominada “Las Colinas”, situada en al carretera que de la ciudad de Barinas conduce a la ciudad de San Cristóbal, Municipio Barinas del Estado Barinas, cuyos datos y linderos se encuentran plenamente identificados en el decreto cautelar al cual hacemos oposición a través del presente escrito.

Asimismo, solicitan se levante y deje sin efecto la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre los inmuebles constituidos por los sectores denominados “Sector El Roble”, “Sector El Pardillo” y “Sector El Caobo A” que formaron parte de una mayor extensión conformada por dos (2) lotes integrados, constituidos por la finca denominada “Las Colinas”, ubicada en jurisdicción del Municipio Barinas del Estado Barinas, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan suficientemente en el decreto cautelar de fecha 15 de junio de 2006.

Finalmente, solicitan que se condene en costas al solicitante de la medida cautelar objeto de oposición.

En fecha 19 de julio de 2006, los apoderados de la parte demandante, promovieron pruebas en la articulación probatoria.

Por su parte, en fecha 20 de julio de 2003, la opositora a la medida cautelar de que trata la presente sentencia interlocutoria promovió pruebas en la incidencia.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Hecha la narración de las actuaciones ocurridas dentro de la incidencia que se resuelve en este fallo, corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.

Al respecto este Tribunal observa:

Pruebas promovidas por la parte demandada

Consta en autos de éste expediente que la representación de la parte opositora a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 15 de junio de 2006, en la oportunidad legal correspondiente promovió pruebas en la articulación probatoria de que trata la presente incidencia.

En tal oportunidad los abogados de la parte destinataria de la medida cautelar en cuestión promovió: a) el mérito favorable que se desprende de los autos, y; b) de conformidad con lo contemplado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovieron las pruebas documentales que a continuación se detallan: a) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Constructora Virisma C.A., la cual fuere celebrada el día 15 de Agosto del año 2000 e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 18 de Agosto del año 2000, habiendo quedado anotada bajo el N°66, Tomo 193-Sdo de los libros de registro respectivos; b) Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Constructora Virisma C.A., celebrada en día 9 de Abril del 2003 e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 16 de Mayo de 2003, habiendo quedado anotada bajo el N°75, Tomo 57-A-Sgdo de los libros correspondientes; c) copia certificada de la solicitud de sobreseimiento de la causa que fuere iniciada por denuncia interpuesta por el Señor V.M.S., en contra de T.G.C.C., G.A.C.C. y D.A.R., ello por supuestas irregularidades ejecutadas en la sociedad mercantil Constructora Virisma C.A., la referida solicitud fue presentada por el Dr. J.G.P.R. procediendo en su carácter de Fiscal Auxiliar encargado Vigésimo Segundo del Ministerio Público, y; d) copia certificada del denominado Informe de Experticia Contable ordenada por la División Contra la Delincuencia Organizada sobre la sociedad mercantil Constructora Virisma, C.A.

Con respecto a las referidas documentales éste Tribunal observa:

El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas

.

La naturaleza jurídica de los documentos señalados en la norma parcialmente transcrita, los dota de un valor particular que los caracteriza por hacer prueba o dar fe de su contenido, es decir, entran probando en el juicio una vez que son promovidos o incorporados de una u otra forma al expediente.

Dicha característica, propia de los instrumentos públicos, es tal vez, la que mejor los distingue de aquellos denominados privados, los cuales, no gozan de tal particularidad.

En efecto, tales documentos deben ser previamente reconocidos por su otorgante o por su representante legal -debidamente facultado para ello- a los fines de adquirir el valor de plena prueba. Dicho esto, y revisando el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, éste Juzgador cree importante observar, sin restarle validez a lo antes expuesto, que el artículo in comento le otorga el carácter “fidedigno” a los instrumentos públicos siempre y cuando estos no hayan sido impugnados por el adversario.

Así, siendo que en caso que nos ocupa, los documentos que fueron acompañados en copia simple, no han sido impugnados por la parte actora, éste Tribunal debe tenerlos, junto con aquellos promovidos en copias certificadas, como “fidedignos” salvo su valoración en la definitiva. Así se decide.

En fuerza de los razonamientos antes expuestos este Tribunal, admite dichas pruebas, por cuanto las mismas no resultan manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide.

Pruebas promovidas por la parte actora

Por su parte, la actora promovió las pruebas que a continuación se detallan: a) Mérito favorable que se desprende de los autos, haciendo particular alusión a ciertos hechos que constan en el expediente; b) prueba de informes del Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sobre la experticia realizada por la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Organismo que actuó mediante Informe Pericial Contable que presentaron los ciudadanos Yusmary Guaramato y E.S.A.; b) Prueba de informes de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional, expediente signado con el N°G-541.022; c) Prueba de informes de la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, y; d) prueba de Inspección Judicial de los libros contables de la Sociedad Mercantil Constructora Virisma, C.A., correspondiente al año 2003.

Una vez particularizadas dichas pruebas este Tribunal pasa a pronunciarse sobre su admisibilidad, ello con base en los fundamentos que de seguidas se exponen:

Con respecto a las pruebas de informes promovidas por la actora éste Juzgador observa que, ciertamente, tal y como fue señalado en el escrito de fecha 25 de julio de 2006, consignado por la parte opositora a la medida de que trata la presente incidencia, consta en autos de este expediente que la parte demandada promovió, entre otras, las siguientes documentales: (i) copia certificada de la solicitud de sobreseimiento de la causa iniciada por la denuncia hecha por el Sr. V.M.S. en contra de los ciudadanos T.G.C.C., G.A.C.C. y D.A.R.. Dicho sobreseimiento fue presentado o solicitado por el Dr. J.G.P.R. actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargado Vigésimo Segundo del Ministerio Público. El referido instrumento público consta en autos de este expediente y fue consignado marcado con la letra “C”. Asimismo, la parte opositora a la medida cautelar de que trata la presente incidencia, consignó; (ii) copia certificada del denominado Informe de Experticia Contable ordenada por la División Contra la Delincuencia Organizada, la cual tuvo como objeto la sociedad mercantil Constructora Virisma, C.A. El referido instrumento público consta en autos de este expediente y fue consignado marcado con la letra “D”.

Igualmente, en fecha 25 de julio de 2006, la parte contra quien obra la medida cautelar de que trata la presente incidencia, al momento de presentar su escrito de observaciones a los medios probatorios promovidos por el solicitante de la medida, consignó marcado con la letra “E” el documento relativo a la venta que el ciudadano H.G.P., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Constructora Virisma, C.A. le hizo al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).

Precisado lo anterior, y siendo que, - por una parte, del contenido de dichos documentos públicos se desprenden de manera fidedigna los hechos que le sirven de contenido a las pruebas de informes promovidas por la parte actora, y que - por la otra, la prueba de informes se encuentra prevista en nuestro Código Adjetivo, dentro del Libro Segundo, Titulo II, Capítulo V, que se refiere a las pruebas documentales o por escrito; debe concluirse que éste medio probatorio tiene como finalidad suplir la ausencia del documento, por lo que habiéndose producido en autos el físico de los documentos sobre los cuales versan los informes solicitados éste Juzgador debe forzosamente concluir en su inadmisibilidad ya que tales documentos constan en autos. Así se establece.

Además, dichos informes constituyen, en el caso concreto, medios probatorios cuya admisibilidad, lejos de coadyuvar en la creación de una verdadera convicción en el Juez, que le permita arribar a la verdad de los hechos, sólo retardaría la administración eficaz de una justicia oportuna. De igual forma, no obstante lo antes indicado, y como más adelante se analiza, la determinación del objeto de las pruebas promovidas es requisito indispensable de validez en su promoción y posterior admisibilidad. Así, siendo, que la actora ha obviado señalar lo que pretende probar, así como los hechos que desea fijar, habiéndose limitado a señalar las diligencias que desea se practiquen, dichas pruebas resultan en su totalidad inadmisibles. Así se decide.

En tal sentido, este Tribunal declara inadmisibles las pruebas de informes promovidas por la parte actora en la presente incidencia. Así se decide.

Finalmente, en lo que respecta a la prueba de Inspección Judicial que sobre los libros de la sociedad mercantil Constructora Virisma, fuere solicitada por la demandante, éste Tribunal observa lo siguiente:

Tal y como ha sido señalado en párrafos precedentes, la parte actora promovió Inspección judicial sobre los libros de la sociedad mercantil Constructora Virisma, C.A., correspondiente al año 2003. La promoción del antes referido medio probatorio se produce “a los fines de que [este Tribunal] deje constancia que el precio de la venta simulada hecha al ciudadano H.G.P., plenamente identificado en autos, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil denominada CONSTRUCTORA VIRISMA C.A., al ciudadano E.J.D., que ascendió a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.270.000.000,00), fue registrado en la contabilidad de la empresa en fecha treinta y uno (31) de Enero de 2003, a la cuenta de caja general, código No.110102”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y en sentencia del día 4 de diciembre de 2003, Caso: INMUEBLES LUCERNA 2000, C.A. expresó:

…(Omissis)… De esta manera, tal como lo ha sostenido esta Sala en fallos anteriores (sentencia del 27 de febrero de 2003, Caso: M.H.d.M. y otros; y sentencia del 11 de julio de 2003, Caso: Puertos de Sucre S.A.) se puede precisar que el establecimiento del objeto de la prueba va de la mano con la pertinencia o impertinencia de la misma, por ser la manera más eficaz que se posee de establecer la relación que exista entre los hechos litigiosos que se ventilan en dicho proceso con los hechos que son objeto de prueba, los cuales en materia de inspección judicial necesitan ser explanados en su totalidad al ofrecerlos. …(Omissis)… Por lo cual, cuando se promueve una prueba debe indicarse cuál es el objeto de la misma y qué se pretende probar con ella, porque de lo contrario dicha prueba será ilegal al no poder valorarse la pertinencia y, por tanto, sería declarada inadmisible

. (Negrillas del Tribunal).

La Sala en el fallo, antes referido, del 27 de febrero de 2003 (Caso: M.H.d.M. y otros), se pronunció sobre el tema y expuso:

....considera este M.T., que no puede admitirse en un proceso, una prueba que no indique cuál es el objeto que con ella se pretende probar o el hecho que quiere demostrar, porque tal falta, coloca en una situación de inferioridad al oponente del promovente que no sabe exactamente con qué propósito se está ofreciendo la prueba y cómo puede rebatirla, impidiéndole además oponerse a su admisión por impertinente o allanarse a ella a fin de que el hecho que sería su objeto quede de una vez fijado

. (Negrillas del Tribunal).

Como puede observarse del extracto del escrito de promoción de pruebas de la actora citado anteriormente, ésta si bien particulariza claramente los hechos de los cuales quiere dejar constancia, sin embargo, olvida señalar cual es el objeto del medio probatorio que se promueve. Tal situación, como ya ha sido señalado en párrafos anteriores, obligaría a este Juzgador a investigar, indagar y elucubrar sobre que quiso o que pretende demostrar la parte promovente del medio probatorio, lo cual sin duda alguna, no es tarea de este Tribunal. Así se decide.

Luego, siendo que en el caso que nos ocupa la actora no señaló a éste Tribunal el objeto de la Inspección Judicial promovida, y siguiendo la doctrina establecida en la Jurisprudencia de nuestro m.T.d.J., éste Juzgador debe forzosamente concluir declarando como en efecto se declara inadmisible la inspección judicial promovida por la parte actora sobre los libros contables de la sociedad mercantil Constructora Virisma, C.A. Así se decide.

De los Extremos procesales requeridos para la vigencia de la Medida Cautelar dictada.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala que

las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

La norma antes transcrita nos señala que cuando exista riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de conductas que puedan ser asumidas por la parte contra quien obra la medida, conductas éstas que deberán ser debidamente probadas y; si adicionalmente, el Juez en la valoración aproximativa y probable sobre la expectativa de reconocimiento del derecho subjetivo reclamado por el solicitante, llega a la convicción sobre el cumplimiento de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora deberá proceder el decreto de la medida cautelar de que se trate en el caso concreto.

No obstante lo anterior, y siendo que dichas medidas se dictan inaudita alteram parte, es decir, sin necesidad de escuchar alegatos del destinatario de la misma, es por lo que nuestro legislador, garante de los derechos de defensa y debido proceso que caracterizan el procedimiento civil y el proceso cautelar, establece en el artículo 602 y siguientes del Código Procedimiento Civil el derecho de hacer oposición.

Es aquí en donde la parte en contra de quien obra la cautela, podrá desvirtuar los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento al fumus boni iuris y al periculum in mora invocados por la parte solicitante de la medida cautelar.

Por otra parte, debe quedar claro que el Juez en el ejercicio de su poder cautelar se encuentra habilitado para revisar sus propias decisiones cautelares, a la luz de los nuevos argumentos o alegatos que han sido traídos por la parte opositora a la medida.

Dicha característica, resulta entendible dado el hecho que en la eventual oposición, el destinatario de la medida cautelar traerá a juicio nuevos elementos, capaces o no, de hacer surgir en el Juez dudas razonables sobre la posible ilusoriedad de ejecución del fallo que haya de dictarse (periculum in mora) o en el reconocimiento del derecho subjetivo material reclamado (fumus boni iuris).

Luego, es inobjetable la facultad que tiene los jueces de revisar, ampliar, revocar o simplemente no alterar las medidas cautelares que hayan sido dictadas en el curso de un proceso. Así se establece.

De la misma manera, no cabe duda de la necesidad manifiesta de que la parte que se dice titular de derechos susceptibles de reconocimiento por vía cautelar, temerosa de una eventual imposibilidad de ejecución del fallo que habrá de dictarse en la causa principal, aporte todos los medios de prueba capaces de convencer al Juez sobre el cumplimiento efectivo de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho esto y luego del estudio de los argumentos esbozados por la parte opositora a la medida cautelar, así como de aquellos que le sirven de base a las aseveraciones de la parte actora, éste Juzgado considera prudente y necesario precisar lo siguiente:

La valoración aproximativa y probable de que el derecho subjetivo material reclamado por el solicitante de la medida cautelar, sea reconocido por el fallo que habrá de dictarse en la causa principal, constituye un examen obligatorio antes del decreto de cualquier medida cautelar.

En el caso particular, es de destacar que, ciertamente este Tribunal al momento del decreto cautelar de fecha 15 de junio de 2006 observó la presencia de dichos elementos, con lo cual, procedió al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar cuya oposición se decide a través de la presente sentencia interlocutoria.

No obstante lo antes expuesto, y sin perjuicio del eventual reconocimiento del derecho objetivo reclamado por la parte actora, este Juzgado, luego del análisis minucioso de las pruebas documentales aportadas por la parte opositora a la medida cautelar decretada en fecha 15 de junio de 2006, así como de los argumentos expuestos en el correspondiente escrito de oposición, debe forzosamente concluir en la improcedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, según sentencia interlocutoria de fecha 15 de junio de 2006, ello en razón de los argumentos que seguidamente se expresan:

En cuanto a la presunción de buen derecho, este Juzgador considera que de la copia certificada de la solicitud de sobreseimiento de la causa que fuere iniciada en virtud de la denuncia hecha por el Sr. V.M.S. (parte actora en este proceso) en contra los ciudadanos T.G.C.C., G.A.C.C. y D.A.R., por supuestas irregularidades ejecutadas en la empresa Constructora Virisma, C.A., efectivamente se puede constatar que luego de a.l.e. testimoniales y documentales durante la fase de la investigación, el Ministerio Público arribó a la conclusión de que el hecho objeto del proceso, es decir, las supuestas irregularidades cometidas en la empresa, no eran hechos típicos, dicho de otra forma, no podían ser encuadrados dentro de los supuestos de hecho de la norma invocada, en consecuencia de lo cual se solicitó el sobreseimiento de la causa.

Esto, sin duda alguna, abunda en el razonamiento de la presente decisión principalmente en lo que respecta a la verosimilitud en el derecho invocada por la actora.

Por otro lado, observa el Tribunal que de la copia certificada del Informe de Experticia Contable ordenada por la División Contra la Delincuencia Organizada y practicada en la empresa Constructora Virisma, C.A., no se desprende elemento de convicción alguno capaz de demostrar irregularidades en la contabilidad de la empresa Constructora Virisma, C.A. Así se decide.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, y no obstante la inexistencia de un medio probatorio capaz de desvirtuar lo alegado por la parte opositora a la medida, este Juzgado debe señalar que ello en nada constituye la denegatoria del reconocimiento de los derechos subjetivos que han sido reclamados por los solicitantes de la medida, los cuales podrían ser perfectamente reconocidos en el fallo definitivo que habrá de dictarse, una vez acreditada su titularidad. Así se establece.

En lo que respecta al periculum in mora o peligro de inejecución del fallo definitivo, es menester analizar el argumento de la parte opositora a la medida, relativo a la naturaleza de la acción por simulación. En efecto, es cierto que la misma tiene como objeto la conservación del patrimonio del acreedor, quien reclama que el demandado ha ejecutado actos simulados con miras a disminuir el patrimonio del demandante, por ello, la acción de simulación lo que persigue es que el juez declare que el bien objeto del presunto negocio simulado, no ha salido del patrimonio de la parte actora y adicionalmente a ello debe agregarse que si los terceros adquirentes lo son de mala fe, las consecuencias de la acción de simulación los alcanza.

Por lo tanto, el transcurso del tiempo no podría hacer ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la sentencia definitiva que habrá de dictarse en la causa principal no busca la ejecución del patrimonio del presunto deudor, sino por el contrario que judicialmente se declare si el bien de que se trate, salió o no del patrimonio del deudor.

Adicionalmente a ello, debe este sentenciador analizar si la parte actora ha demostrado en autos que la parte demandada ha ejecutado o pretende ejecutar actos o conductas tendentes a defraudar los derechos de que alega ser titular el accionante.

Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil expresamente señala que “las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Estos supuestos legales para que proceda el decreto de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora), tienen que ser acreditados en el proceso por el solicitante de la medida.

La norma antes señalada dispone que la medidas se decretarán, “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave” de que el demandado pretende hacer ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. (Negrillas del Tribunal).

En este sentido, el Dr. R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, al referirse al periculum in mora, señala lo siguiente:

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de pruebas previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente. Este requisito probatorio está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal, y en esta materia la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse, además, esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar de que se trate

.

El autor antes citado señala que el periculum in mora debe probarse de manera sumaria, prueba que debe ser a lo menos, una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido mínimo probatorio; es decir, el peligro de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, es un hecho futuro no acaecido, pero es posible probar en el expediente que existen conductas del demandado (hechos concretos) tendentes a llevar a cabo ese hecho futuro, los cuales deben ser acreditados en el expediente mediante elementos de mínimo contenido probatorio, por lo cual, el solicitante de la medida tiene que aportar al proceso, o bien pruebas de estos hechos, o por lo menos indicios a partir de los cuales el juez pueda llegar a presumir que el demandado está llevando a cabo tales conductas, y una vez cumplida esa actividad pueda el Tribunal decretar la medida cautelar solicitada.

En el caso bajo estudio, observa este Juzgado que la demandante no trajo al proceso prueba alguna de la cual pueda deducirse la materialización del periculum in mora, es decir, la parte actora no aportó suficientemente la prueba del señalado requisito de procedencia, no acreditando así los hechos en virtud de los cuales demostrara la ocurrencia de conductas asumidas por el demandado tendentes a burlar el fallo definitivo que eventualmente se dictare, otorgándole razón a la parte actora.

En consecuencia, siendo la prueba de ese requisito absolutamente necesaria para el decreto de la medida cautelar, este Tribunal considera que en el caso bajo estudio, la parte actora no logró demostrar con absoluta certeza que la parte demandada esté ejecutando, o pretenda ejecutar, actos con miras a burlarse del fallo que necesariamente deberá producirse en el presente juicio.

Aunado a lo anterior, considera este Juzgado que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el accionante, no es adecuada ni pertinente respecto a la pretensión de simulación, puesto que si la misma es acogida en definitiva, afectará a los terceros de mala fe y, en todo caso, si no se comprobare la mala fe de los terceros, la parte demandada deberá pagar los daños y perjuicios que hubiere causado al accionante, ante la eventual declaratoria de simulación.

Por ende, este Juzgado considera que la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente procedimiento debe necesariamente ser suspendida, habida cuenta que la parte actora no ha demostrado en autos la existencia de los requisitos de procedencia de la misma, aunado a la circunstancia de que la medida cautelar no guarda relación de adecuación ni pertinencia con la pretensión deducida por el actor y así se decide.-

Entonces, apreciados los argumentos de hecho y de derecho aportados por la parte opositora, en contra de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 15 de junio de 2006, así como las pruebas documentales traídas a los autos, este Juzgado ha podido constatar la inexistencia del periculum in mora y del fumus boni iuris, elementos indispensable para proceder al decreto de la medida de que trata la presente incidencia, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declara CON LUGAR la oposición interpuesta por la parte demandada, y en consecuencia SUSPENDE la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 15 de junio 2006 sobre la totalidad de los inmuebles identificados en el referido decreto cautelar. Así se decide.

-III-

DISPOSITIVA

Por virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la oposición interpuesta por la parte demandada el 10 de julio de 2006, en contra de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 15 de junio de 2006.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior se deja sin efecto la medida cautelar antes referida, ordenándose oficiar al ciudadano Registrador Subalterno de la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, notificándole respecto de la suspensión acordada en este fallo. Líbrese el oficio correspondiente.

TERCERO

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

Publíquese Y Regístrese

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencia interlocutorias llevado por este Juzgado, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el salón de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil seis ( 2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

A.E.G.

EL SECRETARIO ACC.,

J.L.M.

En esta misma fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006), siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.,

AEG/JLM/dm

Sentencia N° DECIMO-06-0068.-