Decisión nº 769 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 14 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

RESOLUCION 769

CAUSA 1As 488-07

JUEZ PONENTE: M.A.S.

PARTES

ACUSADO: (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

DEFENSA: Ciudadana V.R., Defensora Pública 10º de Adolescentes.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Ciudadana M.L.G., Fiscal 115º del Ministerio Público.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana V.R., Defensora Pública Décima (10) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando como defensora del adolescente ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 14-08-2007, por el juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 de esta misma Sección, por encontrarlo culpable del delito: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, imponiéndole el cumplimiento de las sanciones de privación de libertad por tres (3) años; semilibertad por un (1) año y libertad asistida por un (1) año.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 746, de fecha 18-10-2007. Se llevo a cabo audiencia para la vista del recurso el día 15-11-2007, con la comparecencia del ciudadano N.P., Defensor Publico Décimo cuarto (14) de Adolescentes, designado por la Coordinación de la Defensa Pública Penal, para suplir la falta temporal de la ciudadana V.R.. Seguidamente se publica la presente sentencia de los diez días hábiles siguientes, a la celebración de la audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensora señala seis motivos de apelación, en virtud de las infracciones, que a su juicio, contiene la decisión recurrida. Seguidamente pasa esta Corte a resolver cada unos de ellos, en el orden en que fueron denunciados, preservando la prelación de las causales invocadas como errores de procedimiento y luego, errores de juzgamiento.

PRIMER MOTIVO

Conforme a la previsión del artículo 452 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal, basada en “…quebramiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión…”. La recurrente denuncia

…la violación del artículo 197 del Código Orgánico procesal Penal referido a la libertad probatoria…

Explica que

…la defensa solicitó en la audiencia de presentación la Prueba de Reconstrucción de los Hechos y el Tribunal la niega señalando que existen otros elementos de prueba con los que se puede probar el hecho. Posteriormente y conforme al artículo 573 de la LOPNA (sic) la defensa ratificó y propuso la reconstrucción de los hechos para efectuarse posteriormente y el Tribunal negó tal solicitud por segunda vez, en este caso alegando que como tiene suficientes elementos no es necesaria realizarse.

Indica que la Jueza incurrió en varios errores con respecto a la prueba solicitada, a saber:

1) La prueba no fue ofrecida para realizarse en esa fase, sino para que se realizara en el Juicio Oral y Privado.

2) Independientemente de que la Juez se convenza por otros medios sobre determinada situación o de la participación de alguna persona, no es menos cierto que debe permitir la incorporación de todas las pruebas que las partes consideren necesarias para fundamentar sus alegatos sin soslayarlos arbitrariamente. La Regla general es admitir todas las pruebas con excepción de las que sean ilegales o impertinentes y la prueba ofrecida no era impertinente ni ilegal, así que debió haberlas (sic) admitido en ambas oportunidades y no lo hizo, por lo tanto afectó el derecho a la defensa en una de las facetas más importantes, que es la posibilidad de probar los alegatos, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela (sic).

La solución que se pretende con relación a esta denuncia es la prevista en el Artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio, sin embargo es preciso solicitar que para el nuevo juicio debe ordenarse la admisión de la prueba negada por el Juez de Juicio…

Esta Sala observa:

En cuanto a la primera denuncia, acerca de la negativa de reconstrucción de los hechos, se pudo verificar, mediante la exhaustiva revisión de las actas que conforman el presente expediente, que la defensa promovió la reconstrucción de los hechos, en la audiencia para informar al adolescente ante el Tribunal de Control y, posteriormente, antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante escrito constante de dos folios útiles.

La primera solicitud, hecha por la defensa durante la “audiencia para informar al adolescente”, corre inserta en el folio 85 in fine de la primera pieza

… solicito que se acuerde la Reconstrucción de los Hechos, a los fines de determinar ciertamente el adolescente tuvo o no alguna participación en los hechos imputados…

El juzgado de control, en la misma audiencia, negó la solicitud interpuesta, expresando

…se desestima la solicitud de la Defensa en cuanto a que se realice la práctica de una reconstrucción de los hechos, toda vez que el argumento de la Defensa señala que la práctica de esta prueba es la única manera de saber que fue lo que pasó y de establecer plenamente los hechos, difiriendo, ampliamente esta Juzgadora con esta toda aseveración ya que existen otros medios de pruebas (testimoniales y técnicas) que pueden arrojar con precisión los hechos acaecidos en fecha 23 de octubre de 2005…

La defensa, mediante escrito (folios 161 y 162, primera pieza), reiteró la solicitud de reconstrucción de los hechos

…por considerarla pertinente y necesaria, en virtud de que se demostraría que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no pudo observar con exactitud a las personas que se encontraba en este lugar, debido a que la iluminación es escasa o casi nula, demostrando de esta manera la inocencia de nuestro defendido, el cual se encontraba en otro sitio (en la fiesta en el sector la Ceiba) y lo temeraria de la declaración rendida por este ciudadano…

El juzgado de Control, en la Audiencia Preliminar, se pronunció, reiterando la negativa de admisión de la prueba, en los términos siguientes

…este juzgado ratifica el pronunciamiento realizado durante la Audiencia para Oír e informar al imputado siendo esta una negativa a tal solicitud, ahora y visto (sic) los elementos de convicción aportados, este Tribunal, los considera suficiente (sic) para determinar cómo ocurrieron los hechos, pues quien aquí decide considera que no es necesario (sic) en esta fase la realización de dicha prueba. Por todos los razonamiento (sic) de hecho y de derecho antes expuestos y (sic) se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa…

Esta Corte observa que, mediante esta denuncia, pretende la defensa, que la Corte Superior examine la negativa de admisión de la reconstrucción de los hechos, pronunciada por el juzgado de control, cuando el examen realizado por esta alzada, demuestra que la solicitud de la prueba declarada inadmisible por el juzgado de Control, no fue reiterada por la defensa en el lapso establecido en el artículo 586 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

…El imputado podrá promover nueva prueba o reiterar la promoción de la declarada inadmisible… esta solicitud deberá hacerse dentro de los cinco días siguientes a la fijación del juicio…(Negrillas añadidas)

En consecuencia, al constatar que la prueba declarada inadmisible por el juzgado de control, no fue reiterada por la recurrente, en la oportunidad legal para ello, se declara sin lugar el presente motivo de apelación, por no existir violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, referido, a juicio de la recurrente, a la libertad probatoria. Así se decide.

SEGUNDO MOTIVO

Conforme a la previsión del artículo 452, numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal basada en “…quebramiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión…”. La recurrente denuncia

…la violación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 197 del Código Orgánico Procesal Penal relativo en este caso al derecho que tienen las partes de que las pruebas ofrecidas y admitidas sean evacuadas o recepcionadas (sic) en el debate oral y privado.

En efecto, la defensa de conformidad con el artículo 573 de la LOPNA (sic) solicitó la admisión de los testimonios de (IDENTIDAD OMITIDA) y de (IDENTIDAD OMITIDA), ambos testimonios fueron admitidos en la audiencia preliminar, tal y como puede observarse en el dispositivo TERCERO del acta correspondiente en la cual se admitieron todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal y la defensa sin discriminación alguna.

El tribunal de Juicio hizo caso omiso a la admisión de estas pruebas y ni siquiera las citó, no podríamos señalar si fue una omisión o una preferencia a recepcionar (sic) sólo las pruebas que inculpen de lo que si estamos seguros es que cercenó el derecho a la defensa de presentar los medios de prueba debidamente promovidos y admitidos, sin razón alguna. Esta “omisión” es un motivo de nulidad absoluta e insubsanable a través de cualquier medio, por lo tanto con base al orden constitucional y procesal requiero como solución a esta denuncia la prevista en el Artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio donde se reciban los testimonios de los testigos promovidos por la defensa y admitidos para el juicio por parte del Tribunal…

Al respecto, esta Corte ha verificado que los testimonios de las ciudadanas (IDENTIDAD OMITIDA) Y (IDENTIDAD OMITIDA), ofrecidos por la defensa, en la etapa de investigación y admitidos en la audiencia preliminar, fueron omitidos en el auto de enjuiciamiento publicado por el juzgado de control. En atención a ello, considera esta alzada que, al ser advertida la omisión por la defensa recurrente, debió aquélla, si mantenía el interés en la evacuación de la prueba, solicitar inmediatamente, al juez de control, la corrección de la misma, o dentro de los tres días siguientes a la realización del acto o publicación del auto de enjuiciamiento. Es decir, la oportunidad procesal para que el promovente solicitara la rectificación del error, en el sentido de subsanar la omisión en el auto de enjuiciamiento de los testigos promovidos, precluyó, de acuerdo a lo establecido en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

La alzada reitera su criterio, de que el auto de enjuiciamiento es el documento fundamental para trabar la litis, a ser desarrollada en el juicio oral y privado. No está demás advertir que la jueza de juicio al dar apertura al juicio unipersonal y privado dijo textualmente “…debo informarles que el auto de Enjuiciamiento es el que dicta las pautas sobre lo que aquí se va a debatir…”. Del auto de enjuiciamiento, deriva el juez de juicio, diversas consecuencias, como la integración del tribunal, unipersonal o colegiado; la citación a la audiencia de todos los que deban concurrir a ella y la determinación de la fecha de inicio del juicio oral y privado.

De lo analizado, se desprende que la incomparecencia de las supra nombradas ciudadanas, al juicio oral y privado, no puede imputarse a la jueza de juicio, por cuanto su actividad procesal está delimitada por el contenido del auto de enjuiciamiento. Se aprecia además, que la defensa dejó transcurrir el juicio sin advertir a la jueza de juicio la disparidad del auto de enjuiciamiento y lo resuelto en la audiencia preliminar, lo que revela desinterés en la evacuación de los testimonios.

En consecuencia, la defensa convalidó lo ocurrido y ahora en desmedro de la lealtad que debe al proceso, pretende hacerlo valer como un vicio, por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este segundo motivo, al no verificarse violación del artículo 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

TERCER MOTIVO

Conforme a la previsión del artículo 452 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal, basado en “…quebramiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión…”. La recurrente denuncia

…la violación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 357 del Código Orgánico Procesal Penal relativo en este caso al derecho que tienen las partes de que las pruebas solicitadas y admitidas sean evacuadas o Recepcionadas (sic) en el debate oral y privado hasta con la utilización de la fuerza pública.

En esta denuncia debemos señalar que un testigo fundamental y presencial de los hechos como lo es (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente propuesto por el Ministerio Público y Admitido por el Tribunal no fue hecho comparecer a prestar su Testimonio como corresponde.

Es necesario precisar que en un primer momento fue citado y no compareció, razón por la cual se acuerda la realización de un “mandato de conducción”, luego, según informa de la (sic) fiscal, se cumplió o agotó el “mandato” porque se tiene una boleta como recibida por el joven, quien nuevamente no compareció.

Ante las reiteradas incomparecencias se prescindió de tal prueba, dando a entender que como había sido citado y no vino, ya se había agotado el mandato. Pues bien, esta interpretación hecha por el Tribunal y el Ministerio Público resulta muy conveniente, pero alejada completamente de toda legalidad. Es necesario entonces dilucidar la esencia del mandato de conducción.

El mandato de conducción se expide justamente para el testigo contumaz, rebelde o temeroso del proceso penal y consiste en la utilización de “LA FUERZA PÚBLICA” para traerlo al juicio por la importancia de su testimonio. Cuando el Ministerio Público sostiene que se agotó el mandato de conducción y presenta una boleta de citación firmada por el testigo, y el tribunal lo avala se constituye el más grande vicio que podría existir y es el no ejercicio del poder coactivo del derecho.

La principal característica que deslinda el derecho de otros ordenamientos como la Moral o convencionalismos sociales es la posibilidad de que las normas jurídicas se cumplan por la fuerza, las normas jurídicas no son una propuesta ni una invitación son obligatorias y para su cumplimiento se utiliza la violencia reglada, por lo tanto en el momento que ese testigo firmó la boleta debió ser conducido por la fuerza, debía ser arrestado y conducido al tribunal. La Juez debió utilizar todos los recursos legales e incluso aperturar un procedimiento penal contra el testigo contumaz. Nuestro libertador señalaba que “tener la autoridad y no ejercerla es el colmo de las miserias”. Recordemos que nuestra República es Bolivariana y las ideas de nuestro padre nos guían.

Consta en el acta del debate correspondiente al 09-08-2007 que la Defensa se opuso a la prescindencia de ese testigo y se solicitó que se trajera por la fuerza pública, en el entendido de que el mandato de conducción no es pedirle a un testigo tan importante y presencial que “por favor” concurra al tribunal, con lo cual la defensa pudo haber interrogado y controlado una prueba clave en el proceso.

Por último, es preciso apuntar que el Ministerio Público no puede “renunciar” a una prueba, una vez que ésta es admitida, ya no es “su prueba”, se convierte en prueba del proceso como tal, atendiendo al principio de comunidad de la prueba. En el proceso penal nadie es dueño de nada más bien el proceso es dueño de las partes.

La solución que se pretende con relación a esta denuncia es la prevista en el Artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico procesal Penal, vale decir la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio, sin embargo es preciso solicitar que para el nuevo juicio debe ordenarse su admisión y practica por el Juez de Juicio.

Esta Corte observa;

Con relación a este motivo, lo que concierne a esta alzada es, en primer lugar, verificar si el juzgado de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantó u omitió formas sustanciales de los actos y, segundo, si tales quebrantamientos u omisiones produjeron indefensión.

La recurrente alega, específicamente, que no se agotó el mandato de conducción, toda vez que se presentó una boleta de citación firmada por el testigo y que el juzgado lo avala, como mandato de conducción, sin haberse ejercido el poder coactivo del derecho; que, a su juicio, el juzgado debió utilizar todos los recursos legales e inclusive, aperturar un procedimiento penal en contra del testigo contumaz.

La alzada debe proceder al examen de lo realizado por el juzgado de juicio para lograr la comparecencia del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA).

El prenombrado ciudadano, fue promovido como testigo en la fase preparatoria por el representante del Ministerio Público, y admitido por el Juzgado Tercero de Control de esta misma Sección. En fecha 01-08-2007, oportunidad fijada por el Juzgado Segundo en funciones de Juicio, para la continuación del juicio oral y privado, vista su incomparecencia, se acordó librar mandato de conducción a nombre del referido ciudadano, a fin de oír su declaración en relación a los hechos, lo que motivó la suspensión del debate, para el día 08-08-2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal:

…Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez Presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esta prueba…

En virtud de su incomparecencia, previa solicitud del Ministerio Público, promovente de su testimonio, el Juzgado de Juicio libró mandato de conducción, según oficio Nº 511-07, de fecha 01-08-2007, comisionando al Comandante Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, del tenor siguiente:

… por medio de la presente me dirijo a usted muy respetuosamente, en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido se sirva designar a funcionarios adscritos a ese despacho a su digno cargo, para que conduzcan por ante la sede de este despacho… al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en su condición de testigo, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico procesal Penal. Tal mandato deberá ser ejecutado con resguardo de su integridad física y garantías procesales…

Igualmente se señala que el mandato de conducción, al ser librado, fue acompañado de varias “Boletas de Citación”, siendo la correspondiente al mencionado ciudadano, del siguiente tenor:

…al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), que deberá comparecer por ante la sede de este Juzgado Segundo de Juicio de la sección de adolescente, a la audiencia del juicio unipersonal y Privado, (sic) diferir para el día 08 de Agosto de 2007 a las 11:00 horas de la mañana en la causa signada bajo el Nº 265-06. En caso de no comparecer el Tribunal cumplirá con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

En autos aparece consignada la copia (el talón) de la Boleta de citación, expedida a nombre del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), que contiene al pie, la mención “(IDENTIDAD OMITIDA)”.

Al reanudarse el juicio oral y privado, se observa la ausencia del prenombrado testigo y, el juzgado de juicio, se pronunció así,

…no existiendo ningún otro órgano de prueba para ser evacuado, y por cuanto se desprende que los órganos de pruebas faltantes entre los cuales se encuentra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), no ha comparecido al llamado del Tribunal, no lográndose su comparecencia ni por medio de la fuerza pública tal y como fuera ordenado por este Juzgado, por lo que el juicio debe continuar prescindiéndose de esa prueba…

Del examen anterior se colige, que el juzgado de juicio cumplió con las formalidades del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, pero el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no firmó la boleta de citación y más allá de lo alegado por la fiscalía o por la defensa, parece deducirse que el citado se “burló” de la autoridad pública, extremos estos que no son verificables; no obstante, lo que queda claro de la lectura del acta del debate es que la parte que promovió tal testimonio, esto es, la fiscal del Ministerio Público, no renuncio a la evacuación de la misma, sino que solicitó la aplicación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el mandato de conducción había sido agotado, por lo que el juicio debía continuar prescindiendo del precitado testimonio, tal y como lo dispone la norma señalada, que prevé

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

Este artículo, a juicio de esta alzada, establece un claro límite a la actividad que debe desplegar el juez a los efectos de lograr la comparecencia del testigo o experto. El Legislador lo estableció de esta manera, en primer lugar, sólo se puede suspender el juicio, una sola vez, por la razón del mandato de conducción y en segundo lugar, si no comparece o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, la norma establece, en forma expresa, que la consecuencia será la continuación del juicio, prescindiéndose de la prueba. Obedece este trámite al principio de celeridad procesal que forma parte de las garantías del debido proceso. De acuerdo a lo prescrito en el artículo 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo contrario haría inacabables los juicios orales, atentando contra la tutela judicial efectiva.

La Corte observa que la jueza de juicio dio cumplimiento al tantas veces citado artículo 357, ordenó el mandato de conducción, suspendió el debate y, dada la infructuosidad del trámite, prescindió de la prueba y continuó el juicio oral y privado, hasta su conclusión.

Es evidente que no es cierto lo señalado por la defensa, en cuanto a que el Ministerio Público renunció a la prueba, por haber sido promovida por él, el sustrato de este punto nada tiene que ver con la comunidad de la prueba, sino con el cumplimiento cabal del artículo 357, cuyos efectos están orientados por los principios de concentración, continuidad, inmediatez y rapidez que rigen el proceso penal del adolescente en el sistema acusatorio.

En consecuencia, no se observa violación alguna del artículo 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo, a juicio de la defensa, al derecho que tienen las partes de que las pruebas solicitadas y admitidas sean evacuadas o recepcionadas en el debate oral y privado hasta con la utilización de la fuerza pública, razón por la cual se declara sin lugar este tercero motivo. Así se decide.

CUARTO MOTIVO

Conforme a la previsión del artículo 452 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal, basado en “…quebramiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión…”. La defensora denuncia

…la violación del artículo 93 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal relativo al tratamiento que se le debe dar a las Recusaciones.

En efecto el día 08 de Agosto de 2007 el acusado interpuso Recusación formal contra la Juez de la Causa por considerarla parcializada y haber emitido opinión sobre el fondo, la Juez consideró que dicho medio impugnativo era inadmisible fundamentalmente porque no fue interpuesto conforme al artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir hasta un día antes del Juicio.

El argumento Judicial es falaz, porque conocemos y estamos de acuerdo con la norma que impone la obligación de presentar recusaciones hasta un día antes del Juicio. Es lógico que se eviten interrupciones en el juicio por motivos que perfectamente pueden ser dilucidados antes del mismo, pero todo esto parte del entendido de que el recusante conozca el motivo de la recusación por un hecho anterior al juicio. Pero en el caso que nos ocupa se trata de un hecho o una causal que ocurrió en pleno juicio.

Estaría completamente fuera de madre (fuera de curso) que se le exigiera a alguna parte conocer de un hecho futuro para poder recusar antes de iniciado el juicio. Si la causal de recusación ocurre después de iniciado el debate (como en el presente caso) debe existir un mecanismo para hacerla valer o al menos un procedimiento para que se decida si es procedente o no. Esa posibilidad fue negada al adolescente, ya que no se le dio la oportunidad de que su percepción y solicitud fuera resuelta correctamente.

Por lo tanto, hablamos en este supuesto de la “RECUSACIÓN POR UNA CAUSA SOBREVENIDA”, así se ha conocido doctrinaria y judicialmente. Presentemos el caso de un Juez que en pleno juicio, golpee, insulte o prejuzgue a un adolescente, en ese supuesto si nos atenemos a la norma con una interpretación falaz el acusado debería terminar su juicio sabiendo que va a ser declarado culpable y con violación a principio del juez imparcial y natural. Al contrario si un hecho ocurre durante el debate y encuadra dentro de las causales de recusación, debe ser resuelta. Esto porque se deben valorar principios de trascendencia que son los que diferencian a un estado social de un Estado absolutista o despótico. La base del Sistema Judicial es o debería ser una inquebrantable “IMPARCIALIDAD”, como elemento que deviene del principio del Juez Natural.

Lo que se reclama aquí no es si se tenía razón o no en cuanto a la Recusación, sino que la misma debió ser resuelta y tramitada como correspondía, so pena de violar la Imparcialidad a la que están obligados los jueces de la República.

La solución que se pretende con relación a esta denuncia es la prevista en el Artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico procesal Penal, vale decir la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio.

Esta Corte observa:

En este motivo reclama la recurrente, la forma cómo la jueza recusada tramitó y resolvió la recusación intentada por el acusado, en el curso del juicio oral, declarándola inadmisible, por extemporánea, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal ordenando la continuación del debate oral. Asimismo, afirma la defensa, que la jueza debió tramitar la recusación de conformidad con lo establecido en el artículo 93 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, cuya omisión “…viola la imparcialidad a la que están obligados los jueces de la República…”.

De modo que la denuncia, no está dirigida a impugnar las motivaciones de fondo que expresó la juez para declarar la inadmisibilidad, ello lo dice expresamente la recurrente, al señalar “…lo que se reclama aquí no es si se tenía o no razón en cuanto a la recusación…”, el recurrente sólo cuestiona que la juez no realizó el procedimiento adecuado “…la misma debía ser resuelta y tramitada como correspondía…“, alegando, específicamente, que se quebrantó el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, se verifica en los autos que, ciertamente, el imputado recusó a la jueza, el 08 de agosto de 2007, durante la sesión de continuación de la audiencia del juicio oral y privado, en los términos siguientes

…Yo, (IDENTIDAD OMITIDA), Asistido en este Acto por mi Defensora Dra. V.R.G.: presento FORMAL RECUSACIÒN, según lo previsto en el Artículo 86 numeral 7º, del Código Orgánico Procesal Penal, sobres (sic) los hechos acontecidos en este Juzgado Segundo de Juicio, presidido por la Dra. F.M.R., ya que la misma violento (sic) mi libertad al adelantar opinión sobre el fondo del asunto al dejarme detenido en fecha 01-08-2007, conforme al Artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde la misma expresa que la mayoría de los órganos de prueba han venido a declarar.

…En este caso no hay sentencia dictada y pareciera que más allá de constituir una medida cautelar, consiste en un adelanto de opinión incomprensible, pues la juez argumenta en su decisión el delito y la sanción a imponer…

La jueza de Juicio, en respuesta a la recusación intentada en su contra, se pronunció así

…Vista, estudiada y analizada la acción interpuesta por el acusado (IDENTIDAD OMITIDA), mediante su Defensora DRA. V.R., en la cual Recusa a la ciudadana Juez de este Despacho, de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Tribunal en fecha 01/08/2007 entre otras cosas acordó la prisión preventiva a los fines de asegurar su comparecencia a juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 581 en sus literales a, b y c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y artículo 250 penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de lo manifestado por los Ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), en su calidad de víctima en el presente caso, y (IDENTIDAD OMITIDA), quien es padre del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), testigo presencial de los hechos, siendo estos ciudadanos objeto de amenazas por parte del adolescente acusado y por personas que supuestamente conocen al adolescente, asimismo, la victima supra mencionada señaló directamente en el juicio al adolescente acusado como una de las personas que le han proferido amenazas, sobre todo a su hija a quien se la pasa lanzándole besos y diciéndole que la va a violar, igualmente manifiestan las victimas que se la pasan en motos merodeando su casa, y se mantienen en la parada, y que desde el día en que las personas comparecieron a declarar en el juicio, están tratando de atemorizarlas razón por la cual temen por su integridad y la de su familia, de igual manera el padre del testigo presencial de los hechos, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), manifestó por ante la Fiscalía entre otras cosas que su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), quien es testigo presencial de los hechos en la presente causa, tiene temor de asistir al juicio por las amenazas de muerte que existen en su contra, por lo que solicitó medida de protección para su hijo, asimismo manifestó que hace un mes aproximadamente vino su otro hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) desde Margarita y como se parece mucho a su otro hijo que es testigo presencial de los hechos señaló aquí en la sala de juicio en presencia de todas las personas presentes, (sic) directamente al acusado como la persona que lo amenazó de muerte el mismo día en que se suscitaron los hechos, horas después de que si hablaba lo iba a matar, en tal sentido, la Fiscalía 115º de la Sección de Responsabilidad Penal del adolescente, representada por la Doctora M.L., solicitó ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público una Medida de protección a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y su grupo familiar, la cual fue decretada en fecha 26/07/2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consistente en Apostamiento Policial en la dirección de su residencia, siendo delegada esta medida a la Policía del Instituto Autónomo del Municipio Libertador, considerando la Defensa que la medida cautelar decretada por este Tribunal, fue un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, cosa que no es cierto (sic), por cuanto como lo prevé la Ley especial se trata de una prisión preventiva, a los fines de asegurar las resultas del proceso en base a las amenazas que han sido objeto los mencionados ciudadanos, siendo dicha medida de “carácter preventivo” y no definitivo, por lo que ya contra esa decisión dictada por este Tribunal la Defensa ejerció el recurso respectivo, asimismo, consta en actas copia de la medida de protección antes señalada por todo lo antes señalado este Tribunal DECLARA INADMISIBLE LA RECUSACIÓN interpuesta por el precitado adolescente acusado a través de la mencionada Defensora, por cuanto dicha acción fue presentada de manera extemporánea, contraviniendo en principio lo previsto en el único aparte del Artículo 586 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto no fue interpuesto (sic) dentro de los cinco días siguientes a la fijación del presente juicio, asimismo, contraviene lo previsto en el Artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que la Recusación se propondrá hasta el día hábil anterior al fijado para el debate, por lo que en consecuencia este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 Ejusdem, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente… (Subrayado fuera de texto)

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal no contempla este tipo de recusaciones “sobrevenidas” y por ende, tampoco está previsto el procedimiento a seguir en tales casos; se trata de una recusación sui generis de aplicación no aceptada en forma pacífica en el foro jurídico y en la jurisprudencia patria.

En este caso la jueza, suspendió el juicio y posteriormente declaró inadmisible la recusación propuesta en su contra, al considerarla extemporánea, en virtud de las facultades que le confiere el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal

… Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal…

Este artículo, faculta al juez para declarar la inadmisibilidad de la recusación propuesta de manera tal que, el trámite establecido en el artículo 93 y siguientes está supeditado a la posibilidad de que la recusación sea o no admitida, es decir, la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación constituye una de las alternativas de trámite prevista en la ley, a los efectos de que los jueces puedan evitar dilaciones indebidas de la justicia. Así lo ha señalado expresamente la Sala Constitucional en sentencia 2466, de fecha 14-09-04

…A juicio de la defensa del accionante, el Juzgado séptimo de Control del circuito Judicial Penal del Estado Aragua, al no darle a la incidencia de recusación el trámite correspondiente establecido en la ley adjetiva penal, atribuyéndose competencia propia de la alzada cuando declaró inadmisible la misma, conculcó a su defendido el derecho al debido proceso, en su expresión del derecho a la defensa.

Ahora bien, el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que es inadmisible aquella recusación intentada sin expresar motivos legales y la que se proponga fuera de la oportunidad legal.

Los fundamentos de la recusación consisten en hechos concretos que se encuadren en cualquiera de los supuestos del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, y la oportunidad legal para proponerla es la señalada en el artículo 93 ejusdem -hasta el día hábil anterior al fijado para el debate-. De allí que toda recusación infundada o extemporánea debe ser declarada inadmisible, ya que sería inoficioso tramitarlo ante un nuevo juez, en razón de una dilación indebida de la justicia…

Es claro que el comportamiento de la juez al no admitir la recusación no es reprochable desde el punto de vista procesal, dado que es una alternativa establecida en el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal que no vulneró lo establecido en el artículo 93 del ejusdem, ni colocó al acusado en estado de indefensión durante el juicio. Por lo que resulta procedente declarar sin lugar este motivo. Así se decide.

QUINTO MOTIVO

Con fundamento en articulo 452, numeral segundo del Código Orgánico procesal Penal, basado en “…Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”. La defensora denuncia

…la ilogicidad y la contradicción de la sentencia específicamente en lo referido a la motivación del testimonio de (IDENTIDAD OMITIDA) quien tienen serias contradicciones en su dicho, siendo las más importantes que llega afirmar que da fe que el acusado fue el que disparó. ¿Cómo puede dar fe de un hecho que no percibió sin que tenga un interés especial? Señala más adelante a preguntas de la defensa que se retiró del lugar y luego escuchó unas detonaciones. Con lo cual queda claro que no presenció el hecho como tal, no sabe, por ejemplo, si el arma fue dada a otra persona que la haya accionado.

La recurrida obtiene resultados que no devienen de este testimonio, sino de una manera tangencial y por último le da un valor absoluto al mismo, sin contar con ninguna otra prueba” (sobre la culpabilidad) pues todos los demás elementos son referenciales o van dirigidos a demostrar el hecho punible.

La solución que se pretende con relación a esta denuncia es la prevista en el Artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico procesal Penal, vale decir la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio…

Esta Corte observa;

La recurrida, en este aspecto, es del siguiente tenor:

…Se evidencia de las declaraciones recibidas durante el desarrollo del presente debate oral y privado, que el testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) fue elocuente al señalar directamente en esta sala al adolescente acusado, como la persona que tenía arrodillado y se encontraba apuntando la parte posterior de la cabeza de la victima (IDENTIDAD OMITIDA), evidenciándose del resultado de las pruebas técnicas que efectivamente le fue efectuado un disparo en la parte posterior de la cabeza a la víctima, ocasionándole la muerte en forma instantánea, asimismo, este testigo en la audiencia oral manifestó, que al ver esta situación se puso nervioso y se retiró del lugar, al poco tiempo oyó dos detonaciones, luego, el se acerca al sitio del suceso y encuentra el cuerpo sin vida del hoy occiso, apersonándose el mismo a la casa de “(IDENTIDAD OMITIDA)” y encontrándose en la misma el adolescente acusado mencionado en actas como “(IDENTIDAD OMITIDA)”, y fue cuando le preguntó que porque lo hizo, contestando el adolescente acusado que estaba listo para robarlo y se le rebotó, desprendiéndose que admite su autoría en los hechos, es decir, que, fue él quien le propinó los disparos a la víctima. Considerando este Tribunal que la conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) se subsume en el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en virtud de que el acusado actuó de manera sobre segura al haber arrodillado a la víctima, y efectuarle un disparo por la parte posterior de la cabeza, para presuntamente robarlo, delito este que no fue demostrado en el desarrollo del presente debate, por lo que este Tribunal desestima la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Frustración calificado pro (sic) la representación fiscal el cual fue acogido por el Tribunal tercero de Control de esta misma sección y Circuito en su debida oportunidad. Por todo lo antes expuesto es que este Tribunal Unipersonal segundo de Juicio de la sección de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. declara responsable al Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código penal vigente, cometido en agravio de (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 23/10/2005…

Declaración del testigo (IDENTIDAD OMITIDA):

…Estábamos tomando allá arriba , mi persona, (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), el hermano de (IDENTIDAD OMITIDA) no recuerdo su nombre, todos estábamos reunidos tomando cuando el señor se pierde a la una de la mañana, (Se refiere a (IDENTIDAD OMITIDA) el acusado), quedamos el difunto “(IDENTIDAD OMITIDA) “ y mi persona tomando, los demás ya se habían ido a acostar, en eso a las 4 de la mañana bajamos “(IDENTIDAD OMITIDA)” el difunto y mi persona, y me quedo orinando cuando bajó (IDENTIDAD OMITIDA) tenía arrodillado al difunto con “(IDENTIDAD OMITIDA)”, lo veo como a 15 metros y me detengo, regreso asustado y me quedé a dormir donde una hermana mía, cuando voy como a dos metros escucho 2 disparos y a las 6 de la mañana bajo y veo al señor tirado en la camioneta verde en el piso, y lo veo que es “(IDENTIDAD OMITIDA)”, le iba a avisar a los familiares pero me devolví, en eso como a las 9 de la mañana subo y le digo que porque lo hicieron, el señor (se deja constancia que señala al acusado y a quien menciona como (IDENTIDAD OMITIDA) me dice que ya todo estaba planeado para robarlo, le doy la espalda y me doy, y cuando bajo todo el mundo estaba viendo el difunto tirado en el piso, tuve dos semanas aquí en Caracas por si me llamaba la petejota como no me llamarón me fui, en Enero llamé a mi hermana aquí en Caracas y me dijo que me presentara que me estaban llamando (sic) la petejota y me presenté, (IDENTIDAD OMITIDA) y “(IDENTIDAD OMITIDA)” me amenazaron que si decía algo me iban a matar, no hace mucho vino mi hermano a Caracas, él se parece a mi lo confundieron conmigo y le cayeron a piedras la (sic) casa. Es todo” Interroga la Fiscal: ¿Puedes informar al Tribunal cuantas personas estaban reunidas? “Como 10 personas, (IDENTIDAD OMITIDA) mi persona “(IDENTIDAD OMITIDA)”, la hermana de (IDENTIDAD OMITIDA)”, (IDENTIDAD OMITIDA), estaba otra hermana de “(IDENTIDAD OMITIDA)” ¿Para ese momento que ustedes estaban reunidos, el difunto estaba reunido con ustedes? “No, el subió como a la una de la mañana” ¿Bebió con ustedes? “Si” ¿A qué hora se retira (IDENTIDAD OMITIDA)? “Como a la 1:30” ¿cuándo se retiró (IDENTIDAD OMITIDA) ustedes deciden bajar? “No, nosotros bajamos a las 4 de la mañana” ¿Qué pasó? “Bajamos me quedé orinando, como a 30 escalones veo que lo tienen arrodillado” ¿A quién tenían arrodillado y quien? “(IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA)” tenía (sic) arrodillado a “(IDENTIDAD OMITIDA)” ¿Lograste ver que (IDENTIDAD OMITIDA) apuntaba a (IDENTIDAD OMITIDA)? “Si porque él era quien tenía el arma” ¿Cuándo el lo tiene apuntado, en que región del cuerpo lo apuntaba? “En la cabeza” ¿Lo tenía arrodillado de frente o de espalda? “De espalda, cuando los vi a ellos no pensaba que tenían a “(IDENTIDAD OMITIDA)” arrodillado, si yo hubiese visto que era el no le hacen eso” ¿Cuántos tiros escuchaste? “Dos tiros” ¿Luego de eso escuchaste mas detonaciones? “No” ¿Cuándo te enteras que es “(IDENTIDAD OMITIDA)” el que estaba muerto? “a las 6 de la mañana cuando bajé” ¿Ese día que viste a “(IDENTIDAD OMITIDA)” en el piso le viste donde le dieron el tiro? “En la parte de atrás de la cabeza” ¿Lograste ver a (IDENTIDAD OMITIDA) ese día luego de ver a “(IDENTIDAD OMITIDA)” tirado? “Si, este (sic) luego bajé para donde “(IDENTIDAD OMITIDA)” y cuando le pregunté a (IDENTIDAD OMITIDA) que porque lo había hecho me dijo que porque se le rebotó” ¿Qué quiere decir que se rebotó? “Que no le quiso dar las pertenencias” ¿Es decir que la acción era para despojarlo de algo? “Si” ¿Tu conoces o te habías reunido con (IDENTIDAD OMITIDA)? “Si nosotros nos tratábamos” ¿”(IDENTIDAD OMITIDA)” te frecuentaba a ti y a (IDENTIDAD OMITIDA)” (sic) ¿Desde toda la vida he tratado a “(IDENTIDAD OMITIDA)” ¿(IDENTIDAD OMITIDA) y “(IDENTIDAD OMITIDA)”, son amigos? “Si” ¿(IDENTIDAD OMITIDA), frecuenta a (IDENTIDAD OMITIDA), son amigos? “(IDENTIDAD OMITIDA) no es hermana de (IDENTIDAD OMITIDA) ella es una de “(IDENTIDAD OMITIDA)”, ella fue la que nos subió al difunto” ¿”(IDENTIDAD OMITIDA)” vivía abajo del lugar donde se reunieron? “Si nosotros vivíamos en los bloques” ¿Has recibido amenazas de ellos posterior a los hechos? “Antes no, pero cuando le pregunte que porque lo había hecho fue donde me amenazó que si decía algo me iba a matar” ¿A tu hermano le hicieron algo? “Solo le tiraron piedras a su casa porque lo confundieron conmigo” ¿Por qué razón estabas aquí? “Estaba trabajando y me vine a pasar unas vacaciones aquí, tenía 10 días cuando paso esto, me quede dos semanas más cuando me empezaron a me (sic) amenazar me fui” ¿Viste el arma que tenía (IDENTIDAD OMITIDA)” (sic) “No” ¿Das fe de que (IDENTIDAD OMITIDA) le efectuó disparo a “(IDENTIDAD OMITIDA)” (sic) “Si” ¿Das fe de que escuchaste dos detonaciones? “Si” ¿La otra persona que acompañaba a (IDENTIDAD OMITIDA) para el momento que efectúa los disparos quién es? “(IDENTIDAD OMITIDA)” Interroga la Defensa: ¿El difunto “(IDENTIDAD OMITIDA)” tuvo algún trato de solidaridad con usted? “No, ninguno” ¿Cómo dice que compartió con usted hasta las 4 de la mañana? “Lo conozco porque vive cerca de la casa, de hecho le pregunté que qué (sic) hacía allá arriba, yo no trato a la gente de los bloques como estaba tomando me puse a hablar con el” ¿Ha tenido algún problema con el joven (IDENTIDAD OMITIDA)? “Si nosotros nos tratábamos, después el me amenazó porque yo lo vi cuando estaba con la pistola, yo no vi cuando disparó pero si le vi la pistola” ¿Quiénes lo tenían arrodillado? “(IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA)” ¿Por qué no impidió eso? ”Yo nunca me imagine que era “(IDENTIDAD OMITIDA)” y me fui corriendo para la casa de mi hermano cuando vi arrodillado a ese señor” ¿Aparte de que lo tenían arrodillado que más observo usted? “Sólo que lo vi arrodillado” ¿En el momento en que usted estaba observando ese hecho como era la visibilidad? “Perfecto, (sic) había suficiente luz, yo bajé me quede en un punto específico y escuché los disparos yo no vi cuando el disparó, al día siguiente a las 6 de la mañana le pregunté a (IDENTIDAD OMITIDA) que porque lo había hecho y me dijo que porque se le rebotó” ¿Le hizo la misma pregunta a (IDENTIDAD OMITIDA)? “No” ¿A usted no le consta que (IDENTIDAD OMITIDA) disparó? “Bajaba como a 15 metros me detengo y los veo a ellos dos, a (IDENTIDAD OMITIDA) con la pistola me fui para la casa de mi hermana como a los 20 escalones escucho dos disparos, bajo a las 6 de la mañana, y veo a “(IDENTIDAD OMITIDA)” tirado en el piso, voy a avisarle a los familiares y retrocedí por miedo a que me involucraran allí fui a la casa de “(IDENTIDAD OMITIDA)” y me encuentro a (IDENTIDAD OMITIDA) allí le pregunté porque lo hizo y me dijo que se le rebotó” ¿Cuándo usted le preguntó a (IDENTIDAD OMITIDA) delante de “(IDENTIDAD OMITIDA)”? “yo no dije que (IDENTIDAD OMITIDA) estaba allí”…

En la presente denuncia, la defensa se refiere a la contradicción e ilogicidad de la sentencia, específicamente en lo referido a la motivación del testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) quien, de acuerdo al criterio de la recurrente, tiene serias contradicciones en su dicho. Sin embargo, no explica cuáles son esas “…serias contradicciones…” contenidas en el dicho del declarante. Categóricamente, se limita a señalar que la contradicción más importante consiste en que el declarante “… llega a afirmar que da fe de que el acusado disparó…”, sin explicar a esta alzada qué contradicción envuelve esta afirmación, respecto a la convicción expresada en la recurrida.

Por otra parte, al dar lectura a la recurrida, se constató que la misma no hace uso de esta aseveración, entre las argumentaciones o explicaciones que sustenta la sentencia condenatoria.

Específicamente al analizar y valorar la declaración del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), señaló

… Se evidencia de las declaraciones recibidas durante el desarrollo del presente debate oral y privado, que el testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) fue elocuente al señalar directamente en esta sala al adolescente acusado, como la persona que tenia arrodillado y se encontraba apuntando la parte posterior de la cabeza de la victima (IDENTIDAD OMITIDA), evidenciándose del resultado de las pruebas técnicas que efectivamente le fue efectuado un disparo en la parte posterior de la cabeza a la victima, ocasionándole la muerte en forma instantánea, así mismo, este testigo en la audiencia oral manifestó, que al ver esta situación su puso nervioso y se retiró del lugar, al poco tiempo oyó dos detonaciones, luego, se acerca al sitio del suceso y encuentra en cuerpo sin vida del occiso, apersonándose el mismo a la casa de “(IDENTIDAD OMITIDA)” y encontrándose en la misma el adolescente acusado mencionado en actas como “(IDENTIDAD OMITIDA)”, y fue cuando le pregunto porque lo hizo, contestando el adolescente acusado que estaba listo para robarlo y se le rebotó, desprendiéndose que admite su coautoría en los hechos, es decir, que, fue el quien le propinó los disparos a la victima…

A continuación, sostiene el recurrente que

…La recurrida obtiene resultados que no devienen de este testimonio, sino de una manera tangencial y por último le da valor absoluto al mismo…

Esta afirmación colide con lo expresado en la recurrida, al afirmar que

…Se evidencia de las declaraciones recibidas durante el desarrollo del presente debate oral y privado,…

Y el señalamiento posterior

…evidenciándose del resultado de las pruebas técnicas que efectivamente le fue efectuado un disparo en la parte posterior de la cabeza a la víctima, ocasionándole la muerte en forma instantánea,…

Tales explicaciones a pesar de la brevedad, demuestran, que la jueza fundamentó su decisión, tanto en la declaración del prenombrado testigo, como en otros medios de prueba (declaraciones y experticias), presentados en el debate oral y privado.

En torno al mismo asunto, el recurrente, sostiene que la recurrida

…le da un valor absoluto al mismo, [refiriéndose al testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) sin contar con ninguna otra prueba” (sobre la culpabilidad) pues todos los demás elementos son referenciales o van dirigidos a demostrar el hecho punible…

Pasando por alto que el método de la sana crítica, no está sujeto a la necesidad de que existan varios testigos, o determinado número de declaraciones u otras probanzas. Esas exigencias cuantitativas son propias del sistema de la prueba tarifada, característica del paradigma inquisitivo, vigente en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. La sana crítica sólo exige que el juez, al valorar las pruebas, utilice sus conocimientos científicos, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, al exponer el curso del razonamiento intelectual seguido, para arribar a determinada convicción. La Corte ha dejado sentado, en distintas resoluciones, que

…en nuestro proceso penal vigente, a diferencia de las previsiones tarifarias del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe predeterminación legal sobre el valor del testigo único, por el contrario, existe libertad probatoria, es decir, para acreditar cualquier hecho o circunstancia de hecho, se admite cualquier medio de prueba siempre que sea obtenido en forma lícita, que no esté expresamente prohibido por la Ley, que sea pertinente, y la apreciación que de ellos haga el Juez sólo deberá atenerse a las reglas de la sana crítica, todo según la concordada relación de los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal…

Resolución Nro. 328 del 03/10/2003.

El mismo ponente de la anterior decisión, Dr. J.L.I.S., en fecha 03/06/2005, Resolución Nro. 457, expresó

…1.- El Defensor cuestiona que con tan escasa prueba se aplique una sanción tan severa, con lo que parece admitir que eso sí bastaría para una condena a una sanción más leve. De modo que se trata de un cuestionamiento cuantitativo y caprichoso que obvia que en este sistema de la libre convicción razonada, la prueba, más que contarse, se pesa…

Agregó que, actualmente,

…rige el sistema de libertad probatoria, estableciendo el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal “…Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…

Y concluye

…correspondía [e] al juez de juicio apreciar cualitativamente la prueba, dando las razones de su apreciación según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, razones estas que no han sido enervadas por el recurrente…

En el caso que nos ocupa, la recurrida explica que sobre la base de las declaraciones de otras personas, de los expertos y del testimonio rendido por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), llegó a la conclusión de que

…el acusado actuó de manera sobre segura al haber arrodillado a la víctima, y efectuarle un disparo por la parte posterior de la cabeza,

La jueza apreció que el testimonio del declarante (IDENTIDAD OMITIDA), considerado en su conjunto y vinculado a otras probanzas ofrecidas en juicio, le permitió arribar al establecimiento de la verdad procesal. La recurrente no hace señalamiento alguno que indique violación por parte de la recurrida del método de la sana crítica y, como quedó dicho, se limitó a denunciar “…serias contradicciones…” en el dicho del testigo, a cuestionar su unicidad, aún cuando en el escrito recursivo, admite que la recurrida incluyó otros “…elementos [que] son referenciales…” y se limitó a interrogantes (…¿Cómo puede dar fe de un hecho que no percibió sin que tenga un interés especial?...) o hipótesis de hecho (… no sabe por ejemplo, si el arma fue dada a otra persona que la haya accionado…) las cuales habrían sido más oportunas en el curso del debate oral y privado, pues ahora nada aportan al recurso.

Por todo lo antes expuesto, no existe ilogicidad y contradicción de la sentencia recurrida, específicamente en lo referido a la motivación del testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), razón por la cual se declara sin lugar, la apelación por este quinto motivo. Así se decide.

SEXTO MOTIVO

Conforme al artículo 452 del COPP (sic), numeral cuarto, basado en “… violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”. La recurrente denuncia

…la errónea aplicación del artículo 406 numeral 1 del Código Penal relativo a la Calificación Jurídica adoptada por el tribunal ya que obviamente influye sobre la sanción.

El tribunal califica erróneamente los hechos que dio por probados. La causa de esta calificación errada es la exigüidad de pruebas. Remontémonos al momento que el Ministerio Público calificó los hechos como homicidio Calificado en la ejecución de un robo y además Robo Agravado, algo completamente alejado de la norma, pues en todo caso el Robo Agravado se subsume en el Homicidio Calificado si es por causa de Robo ya que lo único que cursa es un supuesto señalamiento de (IDENTIDAD OMITIDA) sobre un robo sin mayor soporte, lo que queda es calificar el Homicidio con un elemento elástico y conveniente como lo es de los “motivos fútiles”.

¿Qué son motivos fútiles? Según C.M.M., en su obra HOMICIDIO-EXTORSIÓN (2002) se trata del motivo “… que reviste escasa importancia y por el cual no se decidiría a matar ni aún el más insensible delincuente. Se trata de la muerte causa (sic) sin mediar una razón de peso, por lo cual merece mayor sanción y reproche el que mata por razones triviales que el que mata por una razón de peso…” En nuestro caso no sólo que no hay motivos fútiles, no sólo que el Tribunal debió advertir este cambio de calificación porque contiene elementos sobre el tipo diferentes, sino que en todo caso esos motivos fútiles debieron ser exhaustivamente explanados y motivados en la recurrida ¿Por qué son fútiles? ¿Cuáles son fútiles? La Defensa no lo sabe. De esta forma ¿Cómo podemos discutir si determinado motivo es fútil o no lo es? Por lo tanto la Calificación Jurídica esta inmotivada y erróneamente impuesta.

La solución que se pretende con relación a esta denuncia es la prevista en el Artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico procesal Penal, vale decir la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio.

La acusación presentada por la ciudadana Fiscal 115º del Ministerio Público, en el capítulo relativo al precepto jurídico aplicable establece que, a su juicio,

… los hechos narrados configuran el delito de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en los artículos 406 y 458 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA)...

Asimismo, en cuanto a la sanción solicitada, hace la siguiente consideración, en el escrito de acusación,

… en virtud de ser uno de los delitos imputados, como lo es Homicidio Calificado contemplado en el literal “a”, Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual amerita pena privativa de libertad, solicita el Ministerio Público, que el acusado (IDENTIDAD OMITIDA), sea sancionado con la medida de PRIVACION DE LIBERTAD por un plazo máximo de cinco (05) años de conformidad con lo establecido en el artículo 620 literal “f” Ejusdem.

Por su parte, el juzgado de Control, al publicar el Auto de Enjuiciamiento, en el pronunciamiento segundo, determina

…se admitió la calificación jurídica, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previstos en los artículos 406 y 458 en relación con el artículo 80 todos del Código penal…

La sentencia impugnada, a través del recurso opuesto por la defensa, al abordar la calificación jurídica, considera

…que la conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) se subsume en el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en virtud de que el acusado actuó de manera sobre segura al haber arrodillado a la víctima, y efectuarle un disparo por la parte posterior de la cabeza, para presuntamente robarlo, …Por todo lo antes expuesto es que este Tribunal Unipersonal segundo de Juicio de la sección de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara responsable al Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código penal vigente, cometido en agravio de (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 23/10/2005…

Esta alzada observa que, en este caso concreto, de las trascripciones anteriores, se ha podido constatar que, si bien es cierto que la recurrida no explicó por qué consideró que la circunstancia calificante presente en el homicidio perpetrado, se encuadra en lo que denomina el código penal “motivos fútiles”, también lo es que, los fundamentos de hecho y de derecho examinados y expuestos en el contenido de la decisión impugnada, apuntan, más bien, en dirección al modo de comisión del hecho, pues en su criterio, con base en la descripción de los elementos fácticos y la declaración del testigo fundamental, por haber presenciado los momentos inmediatamente anteriores al hecho que determinó la muerte de la víctima, que ésta se encontraba, de rodillas y de espalda a su agresor; lo cual configura lo que en derecho penal y en el código penal vigente, y aún en los códigos penales de data más remota, la circunstancia calificante de la alevosía, definida en el artículo 77, numeral 1 del Código Penal como obrar “…a traición o sobre seguro…”

Adicionalmente, la recurrente alega

…el Tribunal debió advertir este cambio de calificación porque contiene elementos sobre el tipo diferentes…

Esta alzada considera que la recurrida actúo en el marco del artículo 603 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de que, la sentencia de condena no rebasó el hecho y las circunstancias descritas en el auto de enjuiciamiento y, al calificar el hecho como homicidio calificado por motivos fútiles, se mantuvo en el ámbito del artículo 406, numeral 1º del Código Penal, el cual sanciona el delito de Homicidio Calificado, por distintas razones, entre las cuales se encuentran la alevosía, los motivos fútiles e innobles o el haber sido cometido en el curso de la ejecución de los delitos de hurto, robo y secuestro. Ello indica que el adolescente no fue condenado en razón de una norma penal distinta a la invocada en la acusación o en el auto de enjuiciamiento, ya que la recurrida, al desestimar la comisión del homicidio durante la ejecución del delito de robo, optó por considerarlo homicidio calificado por motivo fútil, aún cuando, por las razones ya explicadas por esta alzada, vista la descripción de las circunstancias de comisión del delito, lo que correspondía era subsumirlo en la calificante de la alevosía.

Finalmente, debe tomarse en cuenta que la recurrida no aplicó una sanción de mayor entidad, o cuantía, que la solicitada por la representante del Ministerio Público; antes bien, hace una serie de razonamientos, en el espíritu del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sustentan con propiedad, la sanción de privación de libertad por tres años, un año de semi-libertad y uno de libertad asistida, en lugar de los cinco años de privación de libertad, solicitados por la Fiscal del Ministerio Público en el escrito acusatorio.

Si bien la recurrida encuadró el homicidio perpetrado en perjuicio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en la calificante del motivo fútil, previsto en el numeral 1º del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, de la motivación y de la explanación de los fundamentos de hecho y de derecho se desprende claramente, que la circunstancia calificante aplicable, en este caso concreto, es la alevosía; a juicio de esta Corte, el error cometido en la denominación de la circunstancia calificante, no reviste la importancia suficiente como para afectar la sanción impuesta al adolescente acusado, cuya duración y especie no fue impugnada por la recurrente que se limita a afirmar que “…obviamente influye sobre la sanción…” sin indicar cómo o en cuál aspecto.

Por argumento a fortiori, cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 657 de la Sala de Casación Penal, en fecha 16-05-2000, estableció que

… En principio el juez está en el deber de indicar expresamente cuál de las circunstancias contempladas en el ordinal 1º del artículo 408 hoy día 406, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penales es la que califica al delito de homicidio; sin embargo, la falta de cumplimiento de ese requisito no necesariamente conlleva la nulidad de la sentencia, pues si de la motivación se desprende con claridad cuál es la circunstancia calificante, la nulidad sería innecesaria e inconstitucional además porque el objetivo de hacer justicia de modo diáfano está cumplido…

En consecuencia, se corrige la calificación jurídica, considerando que el delito perpetrado por el acusado (IDENTIDAD OMITIDA) es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal vigente, siendo esto un error de derecho el cual no influye de forma alguna en la parte dispositiva de la recurrida y por cuanto la recurrente sólo objeta el nomen juris, se declara con lugar la apelación por este sexto motivo.

Ahora bien, en atención al brocardo iura novit curia, esta alzada reconduce el efecto que corresponde a la declaratoria con lugar del presente motivo, ya que la defensa plantea como solución la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio. No obstante invocando el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la declaratoria con lugar del motivo invocado no tiene como efecto la nulidad de la sentencia, sino la “…decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida…”

Adicionalmente, esta alzada considera, que esta decisión no hace necesario un nuevo juicio oral, ya que el error cometido en la denominación de la circunstancia calificante, no reviste la importancia suficiente como para afectar la sanción impuesta al adolescente acusado, cuya duración y especie no fue impugnada por la recurrente, quien se limitó a afirmar que “…obviamente influye sobre la sanción…” sin indicar cómo o en cuál aspecto, de manera tal que, el acusado deberá cumplir las sanciones de privación de libertad por tres (3) años; semilibertad por un (1) año y libertad asistida por un (1) año. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1. Sin lugar los motivos primero, segundo tercero cuarto y quinto de apelación interpuesto por la defensa. 2. Parcialmente con lugar el sexto motivo de apelación interpuesto por la defensa. Se corrige la calificación jurídica, considerando que el delito perpetrado por el acusado (IDENTIDAD OMITIDA) es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal vigente, siendo esto un error de derecho el cual no influye de forma alguna en la parte dispositiva de la recurrida y por cuanto la recurrente sólo objeta el nomen juris, se declara parcialmente con lugar la apelación por este sexto motivo. Se advierte que, el error cometido en la denominación de la circunstancia calificante, no reviste la importancia suficiente como para afectar la sanción impuesta al adolescente acusado, cuya duración y especie no fue impugnada por la recurrente que se limita a afirmar que “…obviamente influye sobre la sanción…” sin indicar cómo o en cuál aspecto, de manera que, el acusado deberá cumplir las sanciones de privación de libertad por tres (3) años; semilibertad por un (1) año y libertad asistida por un (1) año.

Regístrese y publíquese la presente decisión.

Dada firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Corte a los catorce días del mes de diciembre de dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Presidente,

M.A.S.

Ponente

La Jueza,

MARIA ELENA GARCÍA PRÜ

La Jueza,

MARIA ESPERANZA MORENO ZAPATA

El Secretario,

J.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

Exp. 1As 488-07