Sentencia nº 851 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Agosto de 2010

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 10-0286

El 23 de marzo de 2010, los abogados J.P.A. y M.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.283 y 23.282, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales de la ciudadana V.A.G.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.286.129, soliciteron la revisión constitucional de la sentencia Nº 1.214 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró “SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana V.A.G.P., contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado, resultando procedente -tal como lo señaló el Juzgado de instancia- la reincorporación de la ciudadana V.A.G.P. al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los solos fines del trámite reubicatorio, con el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad”.

El 7 de abril de 2010, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Los apoderados judiciales de la solicitante, fundaron su pretensión de revisión sobre la base de los siguientes argumentos:

Solicitó que “(a) declare con lugar el recurso (sic) extraordinario de revisión; (b) revoque el fallo recurrido; (c) anule el acto administrativo de remoción, porque fue anulado el acto de retiro, y la consecuencia jurídica de esa nulidad, es el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, el cual fue avalado por la recurrida, en cuanto a la reincorporación al cargo; y (d) se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta contra LA COMISIÓN, ordenando el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con todos los beneficios inherentes al mismo, en base a la Resolución No. 2010-0011, de fecha 10/03/2010, mediante la cual se le concede el beneficio de la jubilación a los Magistrados que cumplan con los requisitos legales pertinentes, fundamentada en el artículo 89, numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. Este es un criterio de avanzada de este M.T. deV.. En el presente caso, se violaron los derechos adquiridos de nuestra representada, porque una vez que se decretó la nulidad del acto administrativo de retiro, porque no se agotó la gestión reubicatoria, debió anularse también el acto de remoción porque se trata de un solo acto administrativo, y consecuencialmente debió ordenarse el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, porque no es lógico ni válido, es antijurídico e injusto, el argumento de que se declara válida la remoción, porque se trata de un funcionario de carrera, desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción. El suprimido Tribunal de la Carrera Administrativa, había consagrado de manera constante y reiterada que el acto administrativo de remoción y retiro es uno solo, y cuando se anula el acto de retiro, consecuencialmente se anula el acto de remoción, se ordena la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. En el presente caso, no existe una ley que suprima el pago de los sueldos dejados de percibir de nuestra mandante, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que se hubieren experimentado en el tiempo. En consecuencia, pedimos que se aplique con carácter vinculante la mencionada Resolución (…)”.

Que se han “violado las siguientes garantías constitucionales de nuestro mandante (a) igualdad ante la ley, porque no ordenó el pago de los sueldos (sic) de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación al porque estableció una discriminación entre funcionario de carrera, y Oficionario (sic) de esa misma categoría en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción; aún cuando consideró valida la remoción; nulo el retiro y la reincorporación al cargo, la consecuencia jurídica, es el pago de los sueldos dejados de percibir, porque el acto administrativo es uno solo: remoción y retiro; (b) progresividad de los derechos de los funcionarios públicos, porque nuestro mandante adquirió la condición de funcionario público de carrera, porque así fue declarado por la recurrida, ordenando la reincorporación a su cargo, pero desconociendo el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, desconociendo la doctrina imperante del Tribunal de la Carrera Administrativa del año 1975, la cual fue abandonada con la supresión de ese Tribunal, y con la creación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, avalada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Pretendemos que se imponga nuevamente el anterior criterio, en el sentido de que al ordenarse la reincorporación al cargo, por haberse declarado la condición de funcionario público de carrera, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, reafirmándose la vigencia de nuestra Carta Magna: artículo 89 (ibíd.) y los acuerdos y convenios internacionales de obligatorio cumplimiento para nuestro país, artículo 23 (ib.); y (c) 89, ordinal 1° (ibíd.) el cual establece que ninguna ley, podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. Por interpretación extensiva, ningún tribunal de la República, podrá vulnerar estos principios (…)”.

Que “viola el principio de legalidad contenido en el articulo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no desestimó el Registro de Información del Cargo, por quebrantar la legalidad, en virtud de que estuvo mal certificado, y cuando se viola este principio el juez debe declararlo de oficio, incluso, sin que las partes lo impugnen, como lo ha venido sosteniendo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quien por no acatar su propia doctrina en relación a la certificación de los expedientes administrativos, quebrantó la igualdad ante la ley, contenida en el artículo 21 (ibídem) y los acuerdos y convenios internacionales ratificados por Venezuela y de obligatorio cumplimiento de acuerdo al artículo 23 (ibíd.). Del criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la forma en que deben certificarse los expedientes administrativos. No está legalmente certificado, y en tal sentido infringe por falta de aplicación, lo pautado en los artículos 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 1384 del Código Civil, tal como lo ha sostenido la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en reiterados fallos (…) 11 de julio de 1988, en el juicio seguido por O.Á.P., contra el Ministerio de Agricultura y Cría (…)”.

Que “en relación a la violación de la igualdad ante la ley, quebranta los artículos 19 de nuestra Carta Magna (sic) establece la no discriminación, el goce y ejercicio de los derechos humanos y los artículos 1, 2, 21 y 89, ordinal 5 del citado texto constitucional, que garantizan el principio de igualdad y no discriminación ante la ley. Este principio fue violado, porque se declara válida la remoción; nulo el retiro y ordena la reincorporación al cargo por el término de un mes, por no haberse agotado la gestión reubicatoria. En este sentido, se quebranta la intangibilidad y progresividad de sus derechos y beneficios laborales, como lo ordena y consagra el artículo 89, ordinal 1° de la Carta Magna, porque con la creación del suprimido Tribunal de la Carrera Administrativa, el acto de remoción y retiro era uno solo, y cuando se declaraba la nulidad del acto de retiro, automáticamente se declaraba la nulidad del acto de remoción, y la consecuencia jurídica, era la reincorporación al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo. Pedimos que se reinstaure ese criterio, como lo ha interpretado este acto Tribunal de la República en la Resolución citada supra, que ordena la jubilación de los Magistrados, que cumplan con los requisitos legales, fundamentado en la norma citada precedentemente, que garantiza los derechos defendidos. Estos principios, se encuentran desarrollados, en la sentencia de fecha 03/05/2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (…), en el juicio seguido por el abogado F.J.H.L. Vs. Resoluciones de fechas 31 de mayo de 1994, 3 de febrero de 1998 y 1° de junio de 1999, dictadas por el C. deF. deC.E. y Sociales de la Universidad de Carabobo (…). En conclusión, cuando se viola el principio de legalidad, no existen plazos legales para impugnar los documentos, porque la declaratoria del tribunal se hace de oficio, y cuando existen precedentes, que no se aplican, se incurre en discriminación, y violación de la igualdad ante la ley”.

Que “se quebranta por falta de aplicación el artículo 89 encabezamiento de nuestra Carta Magna, porque su trabajo como un hecho social no fue protegido por el Estado, en el sentido de que debió ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, por el hecho de haberse ordenado la reincorporación a su centro de trabajo. El artículo 89, ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, y el artículo 10 eiusdem, pauta el carácter de orden público en materia laboral. Ninguna ley establece que se puede reincorporar a un funcionario a su trabajo, sin el pago de los sueldos dejados de percibir, y en tal sentido se viola por falta de aplicación el articulo 89, ordinal 1° (ib.), porque se quebranta el principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, pues la doctrina imperante del Tribunal de la Carrera Administrativa, era de la ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, una vez declarada la nulidad del acto impugnado, y esta nueva doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quebranta ese principio constitucional”.

Que “se violó el principio de confianza legítima, porque no aplicó su propia Jurisprudencia de la ponencia de la Dra. NEGUYEN TORRES LÓPEZ, expediente No. AP42-R-2005-000046, en el caso de JOSÉ M.G.L. Vs. LA COMISIÓN, la cual procederemos a transcribir: ‘... no podrían existir funcionarios de carrera, por ejercer sus empleados funciones de inspección y vigilancia; situación esta claramente contraria a lo dispuesto en el articulo 146 de la Constitución, que establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera...’.En ese caso, la Honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, reafirma la vigencia del estado de derecho, al darle pleno valor a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y restarle valor procesal a normas de rango sub-legal”.

Que “nuestra mandante ingresó a prestar mis (sic) servicios profesionales, en la Administración Pública Nacional, en los siguientes Organismos: (1) Policía de Sucre; (2) Policía de Chacao; (3) Fundación para el Bienestar Social Integral del Anciano del Estado Miranda (FUNBISIAN), y (4) finalmente en la Comisión desde el diez (10) de julio de Dos Mil Siete (2007), hasta el día dos (02) de abril de Dos Mil Ocho (2008) cuando recibió el citado acto administrativo de remoción y retiro del cargo de FISCAL DE SALAS DE JUEGO, adscrito a la Inspectora Nacional de la Comisión con una remuneración mensual integral de DOS MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.171,68), (sic) Dentro de los vicios del fallo recurrido y del acto administrativo impugnado, se encuentran los siguientes: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD ADMINISTRATIVA. Resultan violado por falta de aplicación los artículos 93; 89 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13, de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; 30, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y encabezamiento del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos (….), porque fue afectado en su estabilidad administrativa, no le fue entregado el texto de la Resolución, acordando directamente la remoción y el retiro, resultando violado por falta de aplicación el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, denunció que no se le concedió el mes de disponibilidad, ni se agotó la gestión reubicatoria, aunado a que la remoción y retiro “no fue acordado mediante sesión del Directorio, ni se levantó el acta correspondiente”, violando el contenido del “Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”.

Finalmente, solicitó que en la sentencia definitiva se declare ha lugar la solicitud de revisión interpuesta.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1.214 del 15 de diciembre de 2009, declaró “SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana V.A.G.P., contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado, resultando procedente -tal como lo señaló el Juzgado de instancia- la reincorporación de la ciudadana V.A.G.P. al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los solos fines del trámite reubicatorio, con el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad”, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como punto previo, observa esta Corte que en fecha 6 de octubre de 2009, los Abogados J.P.A. y M.A.M., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de informes, en el cual solicitaron ‘…a esta Honorable Corte (…) decline la competencia en los Tribunales Laborales, habida cuenta de la reitera (sic) jurisprudencia emanada de esta Corte (…) donde se establece que si no se hace el concurso no se puede ostentar la condición de funcionario público de carrera, y en consecuencia esos casos deben deslindarse de esta jurisdicción y ventilarse en la jurisdicción laboral, para que los derechos de nuestra mandante no queden conculcados de la justicia a que tiene legítimo derecho…’.

Al respecto, siendo que la competencia es materia de orden público, lo que le permite al juez revisarla aún de oficio, se observa que en el caso de autos el recurso fue interpuesto con ocasión de la relación funcionarial que vinculó a la parte recurrente con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, alegando aquella el goce del derecho a la estabilidad de la carrera administrativa, por lo que resulta evidente que el conocimiento del presente recurso corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, independientemente de la decisión de fondo que se dicte, en virtud de lo cual esta Corte desecha la solicitud de la representación judicial de la parte recurrente con relación a la declinatoria de competencia del recurso interpuesto a los órganos que integran la jurisdicción laboral. Así se decide.

Decidido el punto previo, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto tiene como finalidad que se declare la nulidad del acto administrativo identificado CNC/PE/2008Nº283 dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 1º de abril de 2008, notificado en fecha 2 de abril de 2008, mediante el cual se remueve y retira del cargo de Fiscal de Salas de Juego a la ciudadana V.A.G.P., parte recurrente en la presente causa.

Por su parte, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2009, por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por considerar que la parte recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo -Fiscal de Salas de Juego- de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, declaró improcedente la nulidad del acto administrativo en cuanto a la remoción, así como la nulidad de la orden de retiro de la Administración, al no haberse realizado las gestiones reubicatorias a las que alude la Ley de la materia, ordenando su reincorporación al cargo de Fiscal de Salas de Juego, u otro de similar jerarquía y remuneración por el período de un (1) mes, a los fines de que se efectuaran las respectivas gestiones reubicatorias, con el pago del salario correspondiente al referido período.

Así las cosas, procede este Órgano Jurisdiccional a conocer los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente como fundamento de su apelación, y al efecto observa lo siguiente:

Alegó en primer término que el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el Juzgado a quo omitió pronunciarse sobre la impugnación del Registro de Información del Cargo (RIC), ‘…pues de haberlas considerado hubiese tenido que declarar con lugar la querella funcionarial por la ilegalidad y ausencia del RIC, que fue la fundamentación primaria del Tribunal A quo, para declarar sin lugar la querella…’.

Por su parte, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República en la oportunidad de dar contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, sostuvo que dicha impugnación resulta extemporánea, por cuanto fue realizada luego de haberse dictado el dispositivo del fallo apelado, por lo que mal podría el Juzgado a quo pronunciarse sobre ello al momento de dictar en extenso la sentencia definitiva.

(…)

De la revisión de las actas procesales observa esta Corte, que riela al folio ochenta y seis (86) del expediente, diligencia suscrita por la Sustituta de la Procuradora General de la República en fecha 6 de octubre de 2008, mediante la cual consignó en autos las copias certificadas del expediente administrativo de la ciudadana V.A.G.P., entre las cuales se encuentra el Registro de Información del Cargo (RIC).

Asimismo, en fecha 9 de octubre de 2008, se celebró la audiencia preliminar a la que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Vale destacar que en fecha 21 de octubre de 2008, la Sustituta de la Procuradora General de la República presentó escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos, conforme al cual promovió documental contentiva del Registro de Información del Cargo (RIC); posteriormente, en fecha 26 de noviembre de 2008, se celebró la audiencia definitiva a la cual asistieron ambas partes, siendo que el 8 de diciembre de 2008 se publicó el dispositivo del fallo.

Posteriormente, en fecha 9 de diciembre de 2008, la representación judicial de la ciudadana V.A.G.P., presentó escrito mediante el cual expuso que, ‘…Del RIC se evidencia que nuestra mandante no desempeñaba funciones de confianza, no tenía las atribuciones de instaurarles procedimientos disciplinarios a los casinos, otorgarles permisos de funcionamiento, abrirlos o cerrarlos, ya que todo su trabajo, lo realizaba bajo subordinación y supervisión de sus superiores; y a todo evento, impugnamos el Registro de Información del Cargo (…) porque no se encuentra certificado, solamente existe un sello [y] Porque el expediente está certificado por funcionario incompetente…’.

Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que debe determinarse la oportunidad legal para la impugnar el documento contentivo de copia certificada del Registro de Información del Cargo (RIC), ya que el referido documento fue consignado dentro del expediente administrativo y, nuevamente, fue producido por la parte recurrida en fecha 21 de octubre de 2008, en la oportunidad de presentar el escrito de promoción de pruebas.

(…)

En el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala estableció las oportunidades de impugnación dentro del proceso de todo o parte del expediente administrativo, y sus efectos, resultando relevante en el caso sub iudice, como se señaló, que la representación judicial de la parte recurrente impugnó la copia certificada el Registro de Información del Cargo (RIC) por cuanto consideró que la misma carecía de validez por no haber sido certificada legalmente, lo que a su entender, la valoración del referido documento influyó de manera directa en la decisión dictada por el Juzgado A quo, lo cual resulta violatorio de los derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, la defensa, la presunción de inocencia y la igualdad ante la ley.

En suma, el criterio jurisprudencial ut supra consideró aplicable el lapso establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para la impugnación de las copias certificadas que conforman el expediente administrativo producidas por una de las partes, las cuales ‘…se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco (5) días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas…’.

Ahora bien, por cuanto en el presente caso el expediente administrativo que contiene el Registro de Información del Cargo (RIC) fue consignado, como se señaló, antes de la apertura del lapso de promoción de pruebas, considera esta Corte -en sintonía con el criterio jurisprudencial expuesto- que la oportunidad legal para impugnar el referido documento tuvo lugar dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del referido lapso probatorio, y por cuanto la parte recurrente realizó la impugnación en fecha 9 de diciembre de 2008, esto es, luego de haberse celebrado la audiencia definitiva e incluso, haberse publicado el fallo definitivo, resulta evidente su extemporaneidad, y en consecuencia, dicho documento surte pleno valor probatorio, razón por la cual esta Corte desecha el alegato expuesto por la representación judicial de la parte recurrente respecto del vicio de incongruencia negativa del fallo. Así se decide.

Por otra parte, la representación judicial de la parte recurrente alegó como fundamento del recurso de apelación interpuesto la falta de aplicación por parte del Juzgado A quo de todas aquellas normas aducidas por dicha representación en la oportunidad de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial en primera instancia, con relación a la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto impugnado, ausencia de base legal, ausencia de motivación, vicio en su objeto, y notificación defectuosa, solicitando la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 33, aparte único, de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que excluye a los Fiscales de Salas de Juego de la estabilidad de la carrera administrativa.

Así, sobre la alegada incompetencia, aprecia este Órgano Jurisdiccional que tal y como lo señaló el Juzgado A quo la competencia para decretar la remoción y retiro de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, corresponde al Presidente de la referida Comisión, conforme a lo establecido en el artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en concordancia con el artículo 8, numeral 12 del Reglamento Interno de la referida Comisión, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.435 Extraordinario de fecha 1º de febrero de 2000, los cuales disponen lo siguiente:

‘Artículo 3. La administración del personal corresponde al Presidente de la Comisión, quien la ejercerá por órgano de la Dirección de Administración de quien dependerá la Unidad de Recursos Humanos’.

‘Artículo 8º: Corresponde al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:

(…)

12) Resolver de todo asunto que no esté expresamente reservado al Directorio, dando cuenta a éste, en su próxima reunión, de las Resoluciones aprobadas’.

De conformidad con las normas transcritas y según se desprende de los asuntos reservados al Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, concluye esta Corte -tal como indicó en líneas precedentes- que en efecto, la competencia para dictar esta clase de actos con relación a la administración de personal, se encuentra atribuida al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, razón por la cual se desecha el alegato de incompetencia manifiesta expuesto por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

De otra parte, con relación a la alegada ausencia de base legal y motivación del acto administrativo impugnado, se observa que el Juzgado de instancia señaló que del contenido del acto administrativo recurrido se evidencia la indicación de las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para dictar el acto administrativo de remoción y retiro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, observa esta Corte que corre inserto al folio cuarenta y dos (42) del expediente administrativo, acto administrativo de remoción y retiro identificado CNC/PE/2008 Nº 283 de fecha 1º de abril de 2008, el cual es del tenor siguiente:

‘…Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de esta Comisión (…) debido a que, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como las que les son consustanciales a dicho cargo entre otras: Planifica, organiza, coordina, supervisa y ejecuta las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que esta (sic) adscrita, las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir: …’También se considerará cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de… fiscalización o inspección, rentas, sin perjuicio de lo establecido en la ley…’ (…).

Ello así, aprecia esta Alzada que del texto del acto administrativo recurrido puede evidenciarse la base legal y los motivos que dieron lugar a la remoción y retiro de la parte recurrente, esto es, que el cargo ejercido por la recurrente -Fiscal de Salas de Juego- es de libre nombramiento y remoción, atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeñaba, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el análisis efectuado por el Juzgado A quo sobre el referido alegato resulta ajustado a derecho, y por tanto esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte recurrente. Así se decide.

Asimismo, la representación judicial de la parte recurrente indicó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado en cuanto a su objeto, por cuanto el cargo de Fiscal de Salas de Juego es de carrera y no de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, se observa que el Juzgado de instancia indicó que ‘…la querellante ingresó a la Administración Pública en el año 1993 con el cargo de Detective I en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, egresando el 1º de diciembre de 1999 en el cargo de Sub-Inspector, ingreso éste acaecido antes de la entrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que, según manifiesta en su querella, era un Funcionario de Carrera, lo cual no fue contradicho por la Sustituta de la Procuradora General de la República (…) razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la querellante era, en efecto, un funcionario de carrera (…) visto que la querellante fue designada como Fiscal de Salas de Juego, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante figura distinta al concurso público, no es posible considerar que la querellante ocupaba (…) un cargo de Funcionario de Carrera, pues no consta en autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello…’.

Esta Corte debe señalar con relación a los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción, que la Ley del Estatuto de la Función Pública indica que estos podrán ser de alto nivel o de confianza, siendo que ésta última categoría viene dada por la naturaleza de las funciones asignadas al cargo, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley in commento, el cual dispone lo siguiente:

‘Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’ (Destacado de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, aquellos cargos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad y que implican el manejo de información con carácter reservado, son considerados por el legislador patrio como de libre nombramiento y remoción, así como se encuentran calificados en dicha categoría aquellos cuyas funciones se refieran a labores de seguridad, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, extranjería y fronteras, previendo de esta manera un régimen excepcional con respecto a la estabilidad de la carrera administrativa.

De modo que, siendo que en el caso sub iudice la controversia se ha suscitado con relación a la naturaleza del cargo de Fiscal de Salas de Juego desempeñado por la recurrente, resulta necesario analizar las actividades propias de dicho cargo, y a tal efecto observa esta Alzada que riela de los folios cien (100) al ciento seis (106) del expediente, Registro de Información del Cargo (RIC), en el cual la recurrente describió las actividades propias del ejercicio del cargo, como a continuación se expone:

‘…Inspecciono licenciatarias en operativos para verificación de los deberes formales.

Cierro establecimientos sin licencias a través de operativos para cumplir con la Ley de Casinos.

(…)

Realizo el comiso de máquinas que se encuentran funcionando sin la debida permisología, en operativos de cierre, para el cumplimiento de la Ley de Casinos.

Hago la determinación de la falta en los deberes formales de las Licenciatarias y sugiero al Inspector Nacional la sanción que podría acarrear a la Licenciataria…’.

Conforme a lo anterior, verificándose las actividades realizadas por la recurrente en el ejercicio del cargo de Fiscal de Salas de Juego, observa esta Alzada que, tal como lo señaló el Juzgado A quo, la ciudadana V.A.G.P., se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que dentro de las funciones desempeñadas se encuentran las de inspección y fiscalización.

Aunado a lo expuesto, respecto de la pretendida desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se observa que ello constituye un mecanismo de salvaguarda de las disposiciones constitucionales frente a las normas jurídicas que puedan ir en contravención a éstas, caso en el cual el Constituyente previó un sistema de justicia constitucional, según el cual todos los jueces de la República tienen la facultad -aún de oficio- de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal a un caso en concreto cuando considere que es contrario a la Constitución.

Ante tal circunstancia, es necesario citar lo dispuesto en el artículo cuya desaplicación solicita la parte apelante, el cual es del siguiente tenor:

‘Artículo 33. Los funcionarios o funcionarias de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las presentes normas.

No están sujetos a las disposiciones del presente artículo los funcionarios o funcionarias que ocupen los cargos de Presidente, Inspector Nacional, Inspector Nacional Adjunto, Director de Administración, Consultor Jurídico, Secretario Ejecutivo, Coordinadores y Fiscales de Salas de Juego’.

Del texto de la norma citada, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la misma prevé el régimen de carrera administrativa de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, los cuales gozan del derecho a la estabilidad en sus cargos, exceptuando aquellos que desempeñen los cargos expresamente previstos en la norma analizada, por ser considerados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, tales como el cargo de Fiscal de Salas de Juego, estableciéndose de esta manera en forma expresa una excepción a la regla general de la carrera administrativa, lo cual se encuentra en perfecta sintonía con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146, la cual excluye del régimen de la carrera administrativa -entre otras categorías- los cargos del libre nombramiento y remoción, razón por la cual esta Corte desecha la denuncia de inconstitucionalidad planteada por la parte apelante por infundada. Así se decide.

Por último, con relación al alegato de notificación defectuosa del acto impugnado, aprecia esta Corte que riela al folio siete (7) del expediente, acto de notificación en el cual consta el texto íntegro del acto de remoción y retiro, así como también los recursos procedentes en caso de disconformidad con el mismo, así como los términos para interponer, cumpliendo la referida notificación con las previsiones contenidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que esta Corte desestima dicho alegato. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana V.A.G.P., contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado, resultando procedente -tal como lo señaló el Juzgado de instancia- la reincorporación de la ciudadana V.A.G.P. al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los solos fines del trámite reubicatorio, con el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad

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III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Asimismo, en el fallo Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

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Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se pidió la revisión de un fallo definitivamente firme que emanó de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir, esta Sala observa:

Solicitó el actor a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la sentencia Nº 1.214 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 15 de diciembre de 2009, declaró “SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana V.A.G.P., contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado, resultando procedente -tal como lo señaló el Juzgado de instancia- la reincorporación de la ciudadana V.A.G.P. al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los solos fines del trámite reubicatorio, con el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad”.

Por su parte, el solicitante afirmó que se han “violado las siguientes garantías constitucionales de nuestro mandante (a) igualdad ante la ley, porque no ordenó el pago de los sueldos de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación al porque estableció una discriminación entre funcionario de carrera, y Oficionario (sic) de esa misma categoría en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción; aún cuando consideró valida la remoción; nulo el retiro y la reincorporación al cargo, la consecuencia jurídica, es el pago de los sueldos dejados de percibir, porque el acto administrativo es uno solo: remoción y retiro; (b) progresividad de los derechos de los funcionarios públicos, porque nuestro mandante adquirió la condición de funcionario público de carrera, porque así fue declarado por la recurrida, ordenando la reincorporación a su cargo, pero desconociendo el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, desconociendo la doctrina imperante del Tribunal de la Carrera Administrativa del año 1975, la cual fue abandonada con la supresión de ese Tribunal, y con la creación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, avalada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Pretendemos que se imponga nuevamente el anterior criterio, en el sentido de que al ordenarse la reincorporación al cargo, por haberse declarado la condición de funcionario público de carrera, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, reafirmándose la vigencia de nuestra Carta Magna: artículo 89 (ibíd.) y los acuerdos y convenios internacionales de obligatorio cumplimiento para nuestro país, artículo 23 (ib.); y (c) 89, ordinal 1° (ibíd.) el cual establece que ninguna ley, podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. Por interpretación extensiva, ningún tribunal de la República, podrá vulnerar estos principios (…)”.

Al respecto, debe esta Sala reiterar en que la revisión no constituye una tercera instancia, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para uniformar los criterios constitucionales, y para preservar la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica.

Asimismo, la Sala en sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.

En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, el recurso en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

Aunado a las anteriores consideraciones, se debe insistir en que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso que pueda ser intentado bajo cualquier fundamentación de interés subjetivo, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para la uniformación de criterios constitucionales, para preservar la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica.

Así, la Sala ha señalado que “la revisión no constituye una tercera instancia, ni un instrumento ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad no es la resolución de un caso concreto o la enmendadura de ‘injusticias’, sino el mantenimiento de la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 2.943/2004, caso: “Construcciones Pentaco JR, C.A.”).

En el presente caso, la Sala estima que la situación planteada no se enmarca dentro de la finalidad que persigue la solicitud de revisión en los términos expresados en los fallos citados supra. En consecuencia, esta Sala desestima la revisión solicitada al no considerar que existen circunstancias que justifiquen el ejercicio de la potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para la uniformación de criterios constitucionales, para preservar la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica -Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 93/01, 325/05 y 260/01 casos: “Corpoturismo”, “Alcido P.F.” y “Benítez Bolívar”, respectivamente-. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados J.P.A. y M.A.M., en su carácter de representantes judiciales de la ciudadana V.A.G.P., ya identificados, de la sentencia Nº 1.214 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró “SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana V.A.G.P., contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado, resultando procedente -tal como lo señaló el Juzgado de instancia- la reincorporación de la ciudadana V.A.G.P. al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los solos fines del trámite reubicatorio, con el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad”.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº AA50-T-2010-0286

LEML/