Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 10 de Enero de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1. - Que comenzó a prestar sus servicios en forma continua e ininterrumpida en la Administración Publica en fecha 01 Mayo de 1992, desempeñándose durante 13 años, 7 meses y 26 días y en los últimos 5 años en la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Maturín.

2. - Que su relación de empleo publico se generó en las siguientes particularidades:

   a- Funcionario Administrativo, adscrita a la Comandancia General de Policía del Estado Monagas, desde el 01 de Mayo de 1992 hasta el 31 de Diciembre de 1992.

   b- Consultor Jurídico, adscrita a la Secretaria General de Gobierno con funciones en la Comandancia General de Policía del Estado Monagas, desde el 01 de Enero de 1993 hasta el 31 de Diciembre de 1993.

   c- Abogado, adscrita al Organismo de Desarrollo Comunal (O.R.D.R.C) desde el 04 de Julio de 1994 hasta 24 de Mayo de 1996.

   d- Consultor Jurídico, adscrita a la Presidencia de Fundemos, S.C, desde el 27 de Mayo de 1996 hasta 22 de Julio de 1997.

   e- Sub Contralora Municipal del Municipio Maturín adscrita a la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas desde el 03 de Agosto de 1998 hasta el 12 de Enero de 2000.

   f- Asesor Legal, adscrito a la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas desde el 03 de Agosto de 1998 hasta el 12 de Enero de 2000.

   g- Asesor Legal adscrito a la Alcaldía del Municipio Acosta del Estado Monagas desde el 15 de Enero de 2000 hasta el 30 de Julio de 2000.

   h- Abogado I adscrita a la Dirección de Coordinación de Bienes Inmuebles Públicos y Privados Órgano dependiente de la Alcaldía del Municipio Maturín desde 02 de Enero de 2001 hasta el 14 de Octubre de 2003.

3. - Que como funcionario de carrera a ejecutado todas las funciones encomendadas, que recibía todos y cada uno de los beneficios socio-económicos y laborales que le corresponden a los funcionarios de carrera que desarrollan su actividad en la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas.

4. - Que el horario de trabajo que cumplía en la Dirección de Catastro era de 8:00 Am a 12 M y de 2:30 a 6:00 Pm de lunes a jueves y el viernes de 8:00 a 3:00 Pm.

5. - Que como remuneración recibía la cantidad de (Bs. 983.922,00) mensuales mas una Prima de profesionalización de (Bs. 1.000,00).

6. - Que en fecha 02 de Noviembre de 2005, fue notificada mediante Memorandum Interno suscrito por el Director de Catastro que a partir del día 03 de Noviembre de 2005, comenzaría a gozar de Descanso Vacacional correspondiente al periodo vacacional 2003-2004.

7. - Que en fecha 15 de Noviembre de 2005, encontrándose en el disfrute de su Descanso Vacacional, fue a la entidad bancaria para hacer efectivo el cobro de su quincena en la cual esta no había sido depositada y se dirigió a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía y no obtuvo respuestas, que el 25 de Noviembre de 2005, la Alcaldía le deposito en su cuenta-nomina la bonificación de año equivalente a la cantidad de (90) días.

8. - Que decidió esperar la quincena correspondiente al 30 de Noviembre de 2005, la cual tampoco fue depositada ninguna cantidad, que en fecha 06 de Diciembre de 2005, envió comunicación al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía solicitando ser informada sobre la suspensión del pago de sus quincenas, pero nunca obtuvo respuesta.

9. - Que en fecha 09 de Diciembre de 2005, se dirigió a su sitio de trabajo en la Dirección de Catastro, en donde le informaron que ya no trabajaba mas hay y que había quedado cesante en v.d.p.d. reestructuración de la Alcaldía.

10. - Que en fecha 15 de Diciembre de 2005, envió comunicación al Director de Catastro a los efectos de conocer las razones que motivaron la suspensión del pago de sus salarios y no obtuvo respuesta.

11. - Que en fecha 28 de Diciembre de 2005, envió comunicación al Alcalde del Municipio Maturín de la cual tampoco obtuvo respuestas.

12. - Que en fecha 09 de Enero de 2006, acudió a hablar con el Director de Catastro, quien le entrego una comunicación donde le indican que la potestad de suspensión de su sueldo es de la Dirección de Recursos Humanos y también le entregaron una notificación de desincorporación del cargo de Abogado dando por concluida la relación de empleo publico que por el tiempo de (5) años venia ocupando y al mismo tiempo le entregan una Resolución en la cual el Alcalde la Destituye de su cargo de Abogado I.

13. - Que fue objeto de un acto ilegal por parte de las autoridades Municipales sin que se hubiese cumplido con los requisitos y formalidades establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

14. - Que la actuación de la Alcaldía no esta ajustada a derecho y menciona el articulo 4 de la Ley Orgánica de Administración Publica y los artículos 89 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

15. - Solicita se declare la nulidad del acto de suspensión de sueldo, realizado durante el descanso vacacional, y se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en la Convención Colectiva, a partir del 01 de Noviembre de de 2005, hasta la fecha de la efectiva reincorporación.

    La Administración Municipal no dio contestación de la demanda.

De las pruebas

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. Reproduce el mérito favorable que arrojan los autos.

2. Promueve los documentos acompañados al escrito de demanda, identificados con las letras, A, B, C, D, E, F, F-1, G, H, I, J, K, L, M, N-1, Y 1, 2 Y 4.

3. Promueve original de constancia de trabajo, de fecha 24-09-2004, suscrita por la ciudadana Malegnis Herrera Sánchez, Directora de Recursos Humanos.

4. Promueve original de constancia de trabajo de fecha 13-10-2004, suscrita por la ciudadana Irse Quijada Quijada, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maturín.

5. Promueve original de constancia de trabajo para el IVSS, en la que se demuestra la relación funcionarial que mantuvo su representada con la Gobernación del estado Monagas, Fundemos, S.C. y Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas.

Promueve original de constancia de trabajo de fecha 15-11-2006, suscrita por C.A.M., en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acosta.

La parte recurrida no promovió prueba

Estando presentes las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la recurrente expuso sus argumento: Nuestra representada R.N. ejerció en el Municipio Maturín varias funciones primero como abogado 1, adscrita a la Sindicatura Municipal en el año 97, en el alo 98 fue designada sub contralora del Municipio Maturín y desde el 2 de enero del 2001, se desempaña como abogado 1 en la Dirección de Catastro de la referida Alcaldía de Maturín, sin embargo debo hacer del conocimiento a este juzgado que nuestra representada tiene una larga data como funcionario publico desempeñando en total de los años de 13 años 7 meses y 25 días correspondiendo los últimos cinco años como abogado 1, de acuerdo a la relación antes expuesta se puede verificar que el ingreso de nuestra representada a la Administración pública se realizó con 7 años de anterioridad a la entrada en vigencia de la constitución actual y a 10 años de la ley del Estatuto, de allí que conforme a reiterada jurisprudencia de este juzgado, deba hacer considerarla funcionaria de carrera y en consecuencia le sea aplicable el régimen estatuario previsto en la legislación especial, es importante destacar que las causa de terminación de la relación de empelo publico están establecidas en la ley y que ello no puede hacerse de manera arbitraria sino cumpliendo con los procedimiento establecidos legalmente, la destitución es un procedimientos que esta precedido de un contradictorio que le permite al funcionario presuntamente involucrado defenderse hecho que no ocurrió en el presente caso, pedimos igualmente ordene la reincorporación de nuestra representada puesto de trabajo, el pago de los sueldos dejados de percibir a partir del 01 de noviembre del 2005 fecha en que le fue suspendido su sueldo hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Es todo, consigno resumen escrito de la exposición en 2 folios útiles. La parte recurrida expuso sus alegatos: En primer lugar nos acogemos a la prerrogativa prevista en el articulo 102 de la EFP, el cual establece (se leyó), en segundo lugar queremos hacer valer la resolución A-610 del 2005, emanada del Alcalde de Maturín mediante se destituye del cargo de abogado 1 a la demandante por cuanto la misma no gozaba de la estabilidad que otorga la carrera administrativa y que el ingreso de la misma a la Administración no contó con la formalidades para el ingreso como tal funcionario prevista en la ley funcionarial vigente para el momento de su ingreso a la Administración Municipal, razón por la cual solicitamos al Tribunal declare sin lugar en toda y cada una de sus parte la querella intentada en contra de mi representada. Es todo. El Tribunal leída las actas procesales que conforman el presente expediente y analizadas las pruebas aportadas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en nombre d e la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo intentado por la ciudadana R.V.B.N., identificada, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Condición Funcionarial de la Recurrente

Debe considerarse lo siguiente:

Observa este Tribunal que a los folios quince (15) al dieciocho (18) del expediente, existe una Resolución No. 15-98, donde hace referencia al nombramiento realizado por el Secretario General Municipal del Estado Monagas, mediante el cual se designó a la recurrente como Sub Contralora de la Contraloría Municipal, de fecha 03 de Agosto de 1.998; así mismo a lo largo del expediente se evidencia constancias de trabajo, donde se demuestra que la recurrente ejerció cargos en la Administración Pública en el año 1992, en diferentes organismos, pero que en la Administración Pública Municipal inició en fecha 22 de julio de 1.997 como Abogado I, produciéndose luego su nombramiento como Sub Contralora, desempeñándose luego en varias dependencias, siendo su último cargo, de acuerdo a la a la Resolución mediante la cual se le destituye el de Abogado I en la Dirección Coordinación de Inventario de Bienes Inmuebles de la Alcaldía del Municipio Maturín de estado Monagas

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

A los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.992, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración no siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración , por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera.

Al efecto debe decirse:

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en el 22 de Julio de 1.997 y permanecer en cargos de carrera hasta su “retiro” el 09 Enero de 2.006, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

II

Del Acto Impugnado

Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para proceder a destituirla era necesario el esclarecimiento de unos hechos que encuadraran dentro de las causales establecidas en el artículo 86 de la ley del estatuto de la Función Pública.

El acto impugnado es uno de destitución y el Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, procede a destituir a la recurrente del cargo de abogado I adscrito a la Dirección Coordinación de inventario de Bienes Inmuebles de la alcaldía del Municipio Maturín basándose en el hecho de que la recurrente no ingresó a la Administración por concurso y por tanto no podía tener la cualidad de funcionaria de carrera.

Ahora bien, quiere resaltar este Tribunal que la destitución es sin duda alguna una sanción que implica la comisión de una falta que fue debidamente demostrada mediante la instauración de un procedimiento previamente establecido y en el cual se ofrecen las debidas garantías de defensa a la persona que ha sido objeto de la investigación y que en definitiva sufre la sanción. Pero además, el derecho administrativo sancionador se nutre de algunos principios del derecho penal y por tanto del principio del Nullum crimene, nulla pena sine lege, es decir que no es posible cometer una falta y sancionar a una persona si tal falta y sanción no están expresamente prevista en la ley.

En el caso de autos la Administración argumenta que la recurrente nno ingresó por concurso a la administración y le atribuye en este sentido la comisión de una falta que no es falta por no estar así prevista en la ley, pero además le atribuye una responsabilidad a la recurrente que no es de ella, pues era la Administración la que estaba obligada a promover, organizar y realizar el concurso, pero sin embargo concluye que en base a una deficiencia de la propia administración es que procede a sancionar a la recurrente.

Este argumento, es sencillamente inadmisble, pues para proceder a sancionar y la destitución es una sanción, como se dijo, era necesaria la comisión de una falta que debió probarse.

En consecuencia no puede este Tribunal sino concluir que además de la falta absoluta de un procedimiento administrativo previo para la comprobación de la falta a la recurrente se le impuso una sanción por un hecho que no ha sido prederminado como falta, pero que además la realización o no del concurso no era imputable a la recurrente sino a la Administración que no lo reguló y en definitiva no se apego a la disposición legal de realizar tal concurso.

En consecuencia, al ser el acto impugnado uno que sanciona ala recurrente por un hecho que no le puede ser imputado y que además no constituye una sanción, sin la realización de un procedimiento previo y con total y absoluto desapego a la ley, debe este Tribunal concluir que el acto impugnado es nulo y en consecuencia así lo declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la Ciudadana R.V.B.N., representado por las abogadas S.H. Y A.M.M., identificadas, en contra de la decisión contenida en la resolución No. 610 – 2.005 de fecha 01 de Noviembre de 2.005

Dictada por el Alcalde del municipio Maturín y mediante la cual se destituyó a la mencionada ciudadana del cargo de abogado I que ejercía en esa Institución.

NULA la mencionada Resolución .

ORDENA al Municipio Maturín del estado Monagas, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración.

CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento que se le suspendió su pago hasta que sea definitivamente reincorporada a su puesto de trabajo.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese transcurrir cuatro días de despacho que falta del lapso para sentenciar.

No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria..

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los diez (10) días del mes de Enero del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario

Abg. Víctor Brito García

En esta misma fecha siendo las 11:45 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario-