Decisión nº FM012010000035 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 29 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Sala Adolescentes

Ciudad Bolívar, 29 de abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2010-000052

ASUNTO : FP01-R-2010-000052

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2010-000052 FP01-D-2010-000039

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL EN MATERIA DE RESPOSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR SEDE CIUDAD BOLIVAR

RECURRENTE: ABG. EGLIS GONZALEZ GRAFFE

FISCAL NOVENO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES

DEFENSA: ABG. VIRMER DEL VALLE CARPIO

PROCESADO: ADOLESCENTE

Identidad Omitida

DELITO: ROBO AGRAVADO

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTOS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-000052, contentivo del Recurso de Apelación ejercido en contra del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Penal de Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar de fecha 27 de febrero de 2010, interpuesto por la ciudadana Abg. Eglis González, Fiscal auxiliar de la Fiscalía Novena en Materia Penal de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar mediante el cual desestima la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana M.P.P.L. signada bajo nomenclatura alfanumérica FP01-D-2010-000039, seguida a los adolescentes, cuya identidad se omite por razones de índole legal, que le fuere sindicado por la representación del Ministerio Público.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En fecha 05 de Marzo de 2010 la Abg. Eglis González, Fiscal auxiliar de la Fiscalía Novena en Materia Penal de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar presentó Recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Penal de Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar de fecha 27 de febrero de 2010, mediante el cual desestima la precalificación del delito de Robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana M.P.P.L. signada bajo nomenclatura alfanumérica FP01-D-2010-000039, seguida a los adolescentes, cuya identidad se omite por razones de índole legal, en los siguientes términos:

Apelo de la decisión dictada en fecha 27 de febrero de 2010, día en que tuvo lugar la Audiencia de Presentación de los adolescentes mencionados up-supra(sic). En dicha decisión la Dra. I.C.B., Juez del Tribunal Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar.

PRIMERA CONSIDERACIÓN: Con respecto a lo planteado la juez aquo (sic) decide desestimar la precalificación del delito de Robo Agravado solicitada por la vindicta pública, sosteniendo que “…la conducta que podría subsumirse en el presente caso, es la establecida en el artículo 455 del Código Penal, que establece el delito de Robo Genérico, este Tribunal ajustó su criterio a la jurisprudencia N460 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24-11-2004. con ponencia del Dr. J.E.M.G. y con voto salvado presentado por el Dr. A.A. Fontiveros… Ahora bien y en respuesta de ello esta Representación Fiscal observa que el criterio reiterado que ha venido sosteniendo la Juez aquo ha sido hasta el 27-02-2010 todo lo contrario, vale decir que estaba de acuerdo con lo expresado por el Dr. A.A.F., en su voto salvado y ello se evidencia entre otras de las siguientes causas, donde los imputados perpetraron el delito utilizando un facsímile de arma de fuego y siempre fue admitida la precalificación y la subsiguiente calificación de Robo agravado solicitada por la vindicta pública,…”

…omisis…

SEGUNDA CONSIDERACION: … En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tanto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres. Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la “mens legislativa” y el valor amparado por la norma incriminadota. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, la libertad individual, integridad física y la visa misma…

…omisis…

TERCERA CONSIDERACION: Se puede observar del Acta de Audiencia de Presentación que los representantes de la defensa privada estaban tan convencidos que la precalificación solicitada por el Ministerio Público es la correcta que el Abg. S.A.R. ni la Abg. Vismer Carpio, en ningún momento hicieron objeción alguna a que se precalificara el Robo Agravado, por el contrario el primero de los nombrados manifestó: “Ahora bien, esta defensa ha observado la total disciplina del Ministerio Público quien asume su rol acusatorio, solicitando una Medida Cautelar a favor de los Adolescentes cosa que le agradezco, ya que el delito de Robo Agravado necesariamente el Juez podría aplicar Privativa de Libertad…” y la última de los nombrados expuso: “…esta defensa considera que la fiscal ha actuado objetivamente ya que fue muy justa en su solicitud… en tal sentido solicito que sea aprobada la Medida Cautelar solicitada por la vindicta pública, ya que la privativa sería la última opción.

CUARTA CONSIDERACION: Es importante señalar que la acción de los imputados no fue sólo de amenaza a la vida de la ciudadana víctima (....), sino que la misma fue golpeada y lanzada al piso al momento de ser despojada de su teléfono, sufriendo heridas a la altura del codo derecho y un moretón en la muñeca derecha, tal como se evidencia de la denuncia que riela en la causa.

PETITORIO

Para finalizar por todos los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedo a interponer el presente Recurso de Apelación, solicitando muy respetuosamente y atendiendo a las consideraciones plasmadas en el presente escrito, se sirva anular la Audiencia de presentación en la causa FP01-D-2010-000039 de fecha 27-10-2010 y en consecuencia la decisión dictada por la Dra. I.C.B., Juez Segundo de Control de la sección Penal de Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 27 de febrero de 2010, el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Penal de Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la Abg. I.C.B., dictó auto con motivo de la Audiencia de Presentación, mediante el cual desestimó la precalificación del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana M.P.P.L. signada bajo nomenclatura alfanumérica FP01-D-2010-000039, seguida a los adolescentes, cuya identidad se omite por razones de índole legal, que le fuere sindicado por la representación del Ministerio Público, decisión pronunciada en los siguientes términos:

“Presentados como han sido los adolescentes (Identidad Omitida) , Oídas las exposiciones de las partes, Representación Fiscal, la Defensa e imputados, y revisadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, este Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir de la siguiente manera: PRIMERO: La Representación Fiscal del Ministerio Público, ha precalificado los hechos, en la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; a tal efecto, este Tribunal observa que, efectivamente se produjo un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y habiendo observado la forma y circunstancias como ocurre el hecho, quien aquí se pronuncia, disiente de la precalificación jurídica dada por la Fiscal del Ministerio Público, por considerar que la conducta que podría subsumirse en el presente caso, es la establecida en el artículo 455 del Código Penal, que establece el delito de Robo Genérico, este Tribunal ajusta su criterio, a la Jurisprudencia Nº 460 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24/11/2.004, con ponencia del Dr, J.E.M. Graû, y con voto salvado presentado por el Dr. A.A.F.; en cuya decisión acogida se explica entre otras cosas, lo siguiente: “…El Robo, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo, además de la propiedad, con la ejecución de un Robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena, en este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad….En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece: “ El que por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas haya constreñido al detentor o a otras personas presentes en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años de presidio”. Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO: “ Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma”… Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (Robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal… en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que éste hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo. De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de “por medio de amenaza a la vida a mano armada . El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo penal de ROBO GENERICO…”. En tal sentido, este tribunal una vez revisadas las actas procesales que integran la presente causa, observa que, cursa al folio 4 acta de aprehensión suscrita por funcionarios policiales adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Bolívar, en la cual dejan constancia de las circunstancias de Modo, tiempo y lugar en el cual se produce la aprehensión de los adolescentes, así como de lo incautado Un facsímile tipo pistola de color plateado, un celular con su estuche marca Blackberry, con pila 20F2CA9, un teléfono celular movilnet, marca ZTE, y un teléfono celular movistar marca ZTE. Cursa Acta de entrevista realizada al ciudadano D.J.G.B., quien es testigo de los hechos. Cursa acta de Denuncia interpuesta por la ciudadana M.P.P.L., quien narra la forma como ocurrió el hecho del cual fue víctima. Cursa Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas colectadas, Un facsímile tipo pistola de color plateado, un teléfono celular marca Blackberry de color negro, un teléfono celular marca ZTE de color negro línea Movistar y Un teléfono celular marca ZTE de color blanco línea Movilnet; elementos éstos de convicción los cuales son suficientes para considerar que nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Ahora bien, de esas mismas actuaciones surgen indicios que podrían comprometer la posible responsabilidad penal de los adolescentes en el hecho, aunado a que los mismos libres de toda coacción, apremio y sin juramento, manifestaron que participaron en el hecho; y aún cuando nos encontramos en la fase incipiente del presente proceso, lo cual permite que en el transcurso de las investigaciones podrían surgir nuevos elementos de convicción que permitan establecer claramente cual fue la participación de cada uno de los adolescentes en los hechos. SEGUNDO: Este Tribunal decreta la FLAGRANCIA de la aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto estamos en presencia de un delito de acción pública, y por cuanto la misma se produjo a poco de haberse cometido el hecho, y en virtud del señalamiento realizado por la víctima. . TERCERO: Respecto al Procedimiento a seguir en el presente caso, se Acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo ha solicitado la Representación Fiscal del Ministerio Público, en razón de ello, se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Novena del Ministerio Público en su oportunidad legal. CUARTO: Respecto a la Medida a imponer a los adolescentes(indentidad omitida) y habiéndose determinado la presunta comisión de un hecho punible, el cual es de acción pública, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y considerando la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Detención Preventiva de Libertad, realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, aún cuando precalificó los hechos en el delito de Robo Agravado, trátese de uno de los delitos que admite como sanción definitiva la Medida Privativa de Libertad; y habiendo escuchado la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva, alegada por la Defensa; este tribunal acuerda a favor de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA , titular de la cédula de identidad Nº 23.732.852, de 16 años de edad, nacido en fecha 13/09/1.993, domiciliado en Riveras del Caura, manzana Nº 07, casa Nº 33, Sector Los Próceres de esta Ciudad, hijo de C.H. y M.F., de profesión estudiante y IDENTIDAD OMITIDAcédula de identidad Nº 25.082.886, de 15 años de edad, nacido en fecha 30/12/1.994, domiciliado en Riveras del Caura, Calle Nº 02, casa Nº 07, Sector Los Próceres de esta Ciudad, hijo de C.A. y Salay Hernández, de profesión estudiante, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Detención Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Articulo 582 Literales “C” y “F” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante este Tribunal y la prohibición de acercarse a la víctima, medida ésta que se considera suficiente para garantizar las resultas del presente proceso.-QUINTO: Quedan las partes debidamente notificadas, de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal, aplicado supletoriamente por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ofíciese lo conducente…”

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala advierte, que las denuncias formuladas por la impugnante se relacionan entre sí, por lo tanto pasa a resolverlas en forma conjunta. Con el señalamiento de que al Tribunal de Alzada no le es dable pronunciarse sobre los hechos en un proceso penal pero al decidir el recurso de apelación, controla los fundamentos de hecho y de Derecho expuestos por el tribunal de primera instancia, es decir, constata si las circunstancias fácticas acreditadas por el Tribunal de mérito fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Observa esta Alzada, que la censora en apelación, fundamenta su formal Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en los artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 (sic), aplicado por remisión del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, arguyendo en contra auto fundado, mediante el cual el Tribunal Segundo de control de Responsabilidad Penal de Adolescentes sede Ciudad Bolívar que desestima la precalificación del delito de Robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana M.P.P.L., en la causa signada bajo nomenclatura alfanumérica FP01-D-2010-000039, arguyendo, que la sentenciadora hasta el 27-02-2010 admitía la precalificación fiscal de Robo agravado, en los casos en los cuales los imputados empleaban un facsímile de arma de fuego para constreñir a la víctima.

Bajo este contexto, este Despacho Superior apunta que, las circunstancias que revisten cada caso en particular son de libre apreciación por el Juez de Control, en la audiencia de precalificación de flagrancia y aplicación de medidas. No obstante, tiene a bien la Sala señalar, que en su apreciación el sentenciador debe analizar, en sentido amplio, si concurren o no los 3 requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; pero en ningún caso, está habilitado por nuestro proceso penal acusatorio, para pronunciarse sobre un cambio de la solicitud de precalificación delictual presentada por el Ministerio Público, esto sin duda sería una flagrante violación al debido proceso, por cuanto en la fase de investigación, el decisor de control, no puede a nuestro juicio, acreditar un delito diferente al imputado por el Ministerio Público. Criterio éste que ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Sentencia 106 del 27 de Marzo de 2007, bajo ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en los siguientes términos:

No es competencia del juez de control, menos aún en la audiencia de presentación cambiar una precalificación fiscal, por lo que al sustituir la iniciativa de persecución penal que sólo le corresponde por mandato del ordenamiento jurídico, al Ministerio Público (sic), invadió funciones que le son privativas a esta Institución.

Como apunta la Sala, tal invasión constituye en una flagrante violación del proceso, pues en esta fase investigativa, la autoridad judicial, sólo está facultado para determinar si concurren o no los requisitos establecidos en la referida norma procesa para estimar si la aprehensión se produce en situación de flagrancia, el procedimiento aplicable al caso concreto y la procedencia o no de una medida de coerción personal con fines de asegurar las resultas del proceso, pero en ningún caso, está habilitada por nuestro proceso penal acusatorio, para pronunciarse sobre un cambio de la solicitud de precalificación delictual presentada por el Ministerio Público, hecho que se entiende en virtud de que el proceso investigativo. La decisión antes citada, es determinante al señalar:

Es decir, que estamos ante un gravísimo caso en el cual de manera brusca, sorpresiva e inaudita parte, el Juez de Control, no sólo subvierte la garantía del derecho a la defensa, sino que SUSTITUYE LA INICIATIVA DE LA PERSECUCIÓN PENAL, que le corresponde de manera absoluta y monopólica al Ministerio Público en los delitos de acción pública (…) que como corolario de lo antes señalado, ante este dictamen judicial, nos situamos frente a UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO y AL DEBIDO PROCESO, por cuanto en la fase de investigación, el decisor de control, no puede a nuestro juicio, acreditar un delito diferente al imputado por el Ministerio Público

Esta Sala observa que del estudio pormenorizado de la sentencia recurrida, de las actas procesales, así como de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, resulta contradicctoria por cuantos las argumentaciones empleadas por el a quo son tan opuestas que llegan a excluirse. En efecto, analiza la juzgadora, los elementos de convicción ofrecidos por el ministerio público, seguido de lo cual afirma la jurisdicente, que en la aprehensión de los ciudadanos adolescente, se incautó “…un facsímile tipo pistola de color plateado, un celular con su estuche marca Blackberry, con pila 20F2CA9, un teléfono celular movilnet, marca ZTE, y un teléfono celular movistar marca ZTE…”; que tales objetos constan en el acta de registro de cadena de custodia, y que cursa en el expediente, denuncia expresa de la víctima, culminando su razonamiento al señalar que “…un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla…”, Ante tal contradicción, resulta conveniente analizar el tipo penal contenido en el artículo 458 del Código Penal, de la siguiente manera:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada…

De dicha norma se infiere, que el agente debe realizar amenazas a la vida de la víctima y estar manifiestamente armado. Al respecto, resulta necesario citar la doctrina jurisprudencial de impera en nuestro sistema de justicia, en sentencia Nº 532 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0266 de fecha 11/08/2005:

En efecto, la conducta A mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla….

Del criterio Jurisprudencial se obtiene que la utilización de un arma de fuego, real o falsa, es el agravante de tipo penal de robo, criterio que se reitera en sentencia Nº 445 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0111 de fecha 07/04/2000:

“…el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar "a mano armada" es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo.

Para la consideración respectiva, ésta Alzada observa que el hecho de empuñar el arma para lograr el despojo de algún, ya constituye una agravante, tal como se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1682 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 98-1822 de fecha 19/12/2000

…robar a mano armada es empuñar un arma real o falsa para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo de algún bien.

Ahora bien, resulta meritorio destacar el criterio de esta Corte de Apelaciones, sostenido en decisión del 13-04-2009, bajo tal consideración:

“En consecuencia, el hecho de que la pistola utilizada por este ciudadano, resultara ser –según la experticia de reconocimiento legal que le fue practicada- “un facsímil de arma de fuego”, no suprime o reduce la resistencia de la víctima y su posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes y por tanto queda igualmente indefenso el derecho de propiedad y, además, el derecho a la libertad individual.”

No pudiendo soslayar esta juzgadora, que el tipo objetivo del delito requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena con un arma, logrando la amenaza viciar la libre voluntad de la víctima, dándole el carácter de agravado el que con el arma de fuego (facsímil) lograron viciar el consentimiento de la víctima de autos, ya que el uso de tal arma pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, logrando el agente el fin requerido apoderarse del bien mueble de la víctima, utilizando para ello un arma de fuego tipo pistola que resultó ser un facsímil por ello, la víctima se sintió amenazada al observar y sentir el arma tipo pistola, constituyendo el grado superior de amenaza, pues la víctima creyó que el arma era real sintiéndose amenazada en su vida y por eso, fue despojada de sus bienes.

Cabe acotar, que el robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un delito contra las personas, puesto que con violencia atenta contra su libertad e integridad física. Es esencialmente pluriofensivo, que a menudo daña con frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos.

El arma de fuego tipo facsímil, es imitación de una verdadera, empero, con ella se logró abrumar el ánimo de la víctima, para obtener el despojo de los bienes, igual como si hubiese sido con un arma real, pues es palmario, que la víctima no es perito y/o experto para saber de armas y lograr identificar cuando es real o imitación, más aún cuando es sabido que las imitaciones son bastante parecidas a las reales. Pues, la conducta que desplegó el agente el cual encuadra en el tipo penal in comento, lo que persigue es lograr la amenaza a la vida de la víctima, para despojarla y obtener el bien mueble, no si el arma es idónea o no para matar, pues de lo contrario estaríamos en presencia de otro tipo penal y no el de Robo Agravado.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar la Apelación Recurso de Apelación ejercido en contra del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Penal de Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar de fecha 27 de febrero de 2010, interpuesto por la ciudadana Abg. Eglis González, Fiscal auxiliar de la Fiscalía Novena en Materia Penal de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar mediante el cual desestima la precalificación del delito de Robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana M.P.P.L. signada bajo nomenclatura alfanumérica FP01-D-2010-000039, seguida a los adolescentes; decretando en contra de los procesados imputados, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuente a ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 constitucional y artículos 13, 173, 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula la decisión recurrida, ordenándose como corolario se realice nueva Audiencia de Presentación de Imputados por ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de éste Circuito Judicial Penal con sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiere el fallo recurrido y hoy objeto de nulidad, con prescindencia de los vicios evidenciados. Sin embargo, se mantiene vigente la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a la que se encuentran sometidos los adolescentes, hasta tanto el tribunal al que corresponda la causa se pronuncie sobre la medida de coerción personal pertinente a aplicar, para que la Fiscalía del Ministerio Público proceda a volver a realizar la presentación respectiva con las debidas garantías constitucionales y legales consagradas a tales efectos. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar la Apelación Recurso de Apelación ejercido en contra del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Penal de Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar de fecha 27 de febrero de 2010, interpuesto por la ciudadana Abg. Eglis González, Fiscal auxiliar de la Fiscalía Novena en Materia Penal de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar mediante el cual desestima la precalificación del delito de Robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana M.P.P.L. signada bajo nomenclatura alfanumérica FP01-D-2010-000039, seguida a los adolescentes; decretando en contra de los procesados imputados, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuente a ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 constitucional y artículos 13, 173, 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula la decisión recurrida, ordenándose como corolario se realice nueva Audiencia de Presentación de Imputados por ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de éste Circuito Judicial Penal con sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiere el fallo recurrido y hoy objeto de nulidad, con prescindencia de los vicios evidenciados. Sin embargo, se mantiene vigente la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a la que se encuentran sometidos los adolescentes, hasta tanto el tribunal al que corresponda la causa se pronuncie sobre la medida de coerción personal pertinente a aplicar, para que la Fiscalía del Ministerio Público proceda a volver a realizar la presentación respectiva con las debidas garantías constitucionales y legales consagradas a tales efectos. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintinueve (29) días del mes de Abril (04) del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

LOS JUECES SUPERIORES,

DRA. GABRIELA QUIARAGUA

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. O.A. DUQUE JIMENEZ

JUEZ MIEMBRO DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. MARIELA CASADO ACERO

JUEZ MIEMBRO DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. J.L.G.Q.

LA SECRETARIA DE SALA,