Decisión nº 005-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 20 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veinte (20) de marzo de dos mil seis

195º y 147º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 005/2006

ASUNTO: KP02-U-2004-000194

Recurrente: Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, domiciliada en la Avenida Lara con A.B. S/N, Barquisimeto, Estado Lara, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 30, Tomo 2-A, de fecha veintitrés (23) de enero de 2002, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30886384-0.

Apoderado Judicial de la Recurrente: abogado J.G.M., titular de la cédula de identidad N° 7.416.269, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863.

Actos Recurridos: Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SAT-GTI-RCO-600-068, de fecha dieciséis (16) de febrero de 2004, notificada el 22 de abril de 2004 y las respectivas planillas de liquidación elaboradas en base a dicha resolución, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Centro Occidental.

Administración Tributaria recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Centro Occidental, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

I

Se inicia la presente causa mediante RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, incoado por el ciudadano J.G.M., titular de la cédula de identidad N° 7.416.269, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, domiciliada en la Avenida Lara con A.B. S/N, Barquisimeto, Estado Lara, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 30, Tomo 2-A, de fecha veintitrés (23) de enero de 2002, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30886384-0; en contra de la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-068, de fecha dieciséis (16) de febrero de 2004, notificada el 22 de abril de 2004, emanada de la DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS, REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL, correspondiéndole a este Tribunal el conocimiento del referido recurso por efecto de la distribución.

Mediante auto de fecha veintiuno (21) de junio de 2004, este Tribunal Superior le dio entrada al presente recurso y ordenó notificar a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Centro Occidental, solicitándole la remisión del expediente administrativo correspondiente a la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, asimismo, se ordenó notificar por auto separado al Procurador General de la República, al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República.

En fecha veintitrés (23) de agosto de 2004, este Tribunal Superior libró las notificaciones acordadas en auto de fecha veintiuno (21) de junio de 2004, a través de los Oficios distinguidos con los números 350/2004, 351/2004 y 352/2004.

Mediante sentencia interlocutoria N° 097/2005, de fecha dos (02) de agosto de 2005, este Tribunal Superior admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”.

En fecha diecinueve (19) de septiembre de 2005, este Tribunal Superior se pronunció mediante sentencia interlocutoria N° 127/2005, sobre la solicitud de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2005, se dejó constancia que el día veintidós (22) del mismo mes y año, venció el lapso de promoción de pruebas y asimismo, que las partes involucradas en el presente juicio no hicieron uso de su derecho.

Mediante escrito de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, solicita la reposición de la causa y la nulidad de acto procesal.

Según diligencia de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2005, suscrita por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, ratifica la solicitud de reposición de la causa y la nulidad de acto procesal.

Mediante sentencia interlocutoria N° 156/2005, de fecha veinticinco (25) de octubre de 2005, este Tribunal Superior declaró sin lugar la solicitud de reposición de la causa y negó oír la apelación realizada por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, confirmándose la sentencia interlocutoria N° 097/2005, de fecha dos (02) de agosto de 2005, que declaró admitido el recurso contencioso tributario.

Según diligencia de fecha primero (01) de noviembre de 2005, suscrita por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, apela la decisión acordada en sentencia interlocutoria N° 156/2005, de fecha veinticinco (25) de octubre de 2005.

En fecha diez (10) de noviembre de 2005, se dejó constancia que venció el lapso de evacuación de pruebas en el presente asunto, dándose inicio al lapso para la presentación de los respectivos informes.

Según diligencia de fecha primero (01) de diciembre de 2005, suscrita por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, ratifica en todas y cada una de sus partes la apelación realizada en fecha primero (01) de noviembre de 2005.

En fecha dos (02) de diciembre de 2005, sólo el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”, consignó escrito de informes.

Según auto de fecha once (11) de enero de 2006, este Tribunal Superior declaró negar la apelación realizada por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “VIRUS, C.A.”.

Mediante auto de fecha 07 de febrero de 2006, se avoca al conocimiento de la causa, la ciudadana M.L.P.G., en su carácter de Jueza Suplente Especial y en esta misma fecha, el apoderado judicial de la recurrente, interpone Recurso de Hecho contra la decisión de este Tribuna de no oír la apelación presentada.

Por auto de fecha 15 de febrero de 2006, este Despacho, ordena remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las copias certificadas que corresponden, a los fines que ésta conozca el Recurso de Hecho formulado por el apoderado judicial de la recurrente.

En fecha 20 de febrero de 2006, este Tribunal Superior acuerda diferir la decisión definitiva de esta causa, de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

La empresa recurrente fundamentó su Recurso en los motivos de hecho y derecho que a continuación se exponen:

DEL VICIO EN LA CAUSA O DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO CON RESPECTO AL DOMICILIO FISCAL DE LA CONTRIBUYENTE

Que la Administración Tributaria procede a sancionar a mi representada según el articulo 100 del Código Orgánico Tributario del 2001, con 50 Unidades Tributarias, por que la contribuyente según ACTA DE RECEPCION Nro. SAT-GTI-RCO-600-1473…no comunico a la Administración Tributaria el cambio de su domicilio fiscal desde la Av Lara con Av Bracamonte S/N, Barquisimeto Estado Lara, al domicilio detectado según visita fiscal en la Avenida Lara, Centro Comercial Churun Meru, planta baja, local D-M-4, Barquisimeto Estado Lara. (sic)

Que del acta de recepción ya nombrada, notificada a mi representada en fecha 15 de Diciembre de 2003, … la Administración Tributaria reconoce arbitrariamente un cambio de domicilio que el Contribuyente jamas (sic) ha realizado, lo que constituye un falso supuesto de hecho, pues el domicilio real del contribuyente es el que aparece en el Registro de Información Fiscal inicial, que es Av Lara con Av Bracamonte S/N, Barquisimeto Estado Lara, desde donde se realiza su actividad en todo caso, por lo cual la contribuyente jamás ha realizado un cambio de domicilio como pretende la representación fiscal, por lo que no existe conducta por parte de mi representada que constituya el ilícito tributario que se le señala.

Que la administración realiza la verificación fiscal en un punto de venta comercial establecido en el Centro Coercial (sic) Churun Meru, pero esto no significa que el domicilio fiscal es necesariamente el mismo, por lo que el fiscal jamas (sic) se percato de esta realidad y procedio a sancionar como se menciono sin haber realizado la verificación de dicho domicilio fiscal, razón por la cual comete un error la Administración Fiscal que constituye un vicio en la causa del acto administrativo o falso supuesto de hecho que causa la nulidad del mismo. (sic)

Que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho pues, la Administración reconoce una situación factica (sic) con posterioridad ajustada a derecho, lo que permite decir que si esta hubiese apreciado los hechos de manera correcta no hubiese dado lugar esta sanción.

Que el Falso Supuesto, como vicio en la causa del acto administrativo, consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó la Administración actuante para dictar su decisión, así como, en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los hechos, la decisión hubiese sido otra.

Que SOLICITAMOS DE ESTE JUZGADOR DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR ESTAR VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA AL CONTENER UN FALSO SUPUESTO DE HECHO SEGÚN SE DESPRENDE DE LO YA ESBOZADO.

VICIO EN LA CAUSA O FALSO SUPUESTO DE DERECHO CON RESPECTO A LOS LIBROS OBLIGATORIOS QUE DEBE LLEVAR LA CONTRIBUYENTE

Que la Resolución impugnada, contiene una sanción según el articulo 102 del COT 2001 al incumplimiento de deberes formales por “no llevar libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas”. Esta le establece a mi representada una multa de 50 Unidades Tributarias. (sic)

Que al revisar el acta de recepción fiscal nos damos cuenta que el fiscal admite que el contribuyente lleva los libros correspondientes en el punto 8 de la misma. Solo que dichos libros fueron inscritos en el Registro Mercantil en fecha 20-10-2003 de manera extemporanea según la representación fiscal, ya que la fecha de la Constitución de la empresa es el 23-01-2002. (sic)

Que esta administración incurre en un error al sancionar como ilicito (sic) tributario una conducta que no esta tipificada, pues hay una ausencia de responsabilidad penal en este caso. Es decir, que si bien fueron inscritos los libros en fecha posterior al de su constitución, eso no significa que la contribuyente haya incurrido en un ilícito tributario, maxime, (sic) cuando la autorización de investigación fiscal, se produce el día 11 de diciembre de 2003, es decir, mucho después de que los libros se hubieren sellado en fecha 20-10-2003 y hubiesen sido llenados con la correspondiente información. Lo que no constituye un hecho tipificado como ilícito tributario.

Que se viola el principio constitucional NULLUM POENA SINE LEGE consagrado en el artículo 49 ordinal 6to. de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Por lo cual, pedimos su nulidad absoluta según el artículo 240 ordinal 1 del COT.

DE LA INCOMPETENCIA MANIFIESTA DEL FUNCIONARIO Y DE LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Que resalta el hecho de que dichas sanciones conllevan la firma del Jefe de División de Fiscalización, cuando la Resolución 32 publicada en Gaceta Oficial del 24-03-95 Extraordinaria Nro. 4881, dispone que la División competente para la imposición de sanciones es la de “Sumario Administrativo”. Lo cual subsume a la mencionada Resolución en el supuesto del artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 240 ordinal 4to del Código Orgánico Tributario vigente, al ser dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, ya que de acuerdo a lo esbozado ut-supra, dicha competencia, establecida en la Resolución 32 (Normativa organizacional y funcional del SENIAT), son violadas por la Administración al emitir las resoluciones señaladas firmadas por el jefe de la División de Fiscalización, órgano este que carece de competencia para ello. Todo lo cual, nos lleva a solicitar la Nulidad Absoluta de la Resolución ya mencionada, por haber sido dictada y estar suscrita por una autoridad manifiestamente incompetente, que no goza de la competencia para imponer sanciones según la Resolución 32.

Que así mismo nuestra carta magna en muy clara garantizando los derechos a los ciudadanos en su artículo 25 que expresa: (…)

Que la creación de un acto jurídico es una operación que puede ser más o menos compleja pero que supone siempre el respeto de ciertas reglas con el objeto de llegar a un resultado previsto, por lo cual la autoridad administrativa no está, por regla en general, libre de manifestar su voluntad como ella quiere, sino que debe respetar un cierto procedimiento que determina su manera de obrar, un cause por el cual su voluntad tenga valor jurídico, para que su decisión constituya un acto jurídico perfecto, esto es válido y eficaz.

Que en el presente caso, vemos que en el artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos nos dice: (…)

Que de dicha Resolución Nro. SAT-GTI-RCO-600-068 no se evidencia el cumplimiento de este Artículo 18 numeral 7 en cuanto a la firma del Funcionario (sic) J.L.H.V., Jefe de la División de Fiscalización, lo que vicia el acto administrativo de nulidad absoluta por incompetencia “manifiesta” del funcionario, ya que debió haber sido firmada por el Jefe de la División de Sumario quien es el “único” competente para ello según la Resolución 32.

Que por todas estas razones, es por lo que solicitamos de este juzgador declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nro. SAT-GTI-RCO-600-068 de fecha 1 de diciembre de 2003, por concepto de impuestos y multas, por estar viciado de nulidad absoluta al ser dictado y firmado por una autoridad manifiestamente incompetente.

1. DE LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Que la Administración Tributaria dicto un acto administrativo violando el procedimiento administrativo al no realizar actividad probatoria alguna de su competencia, dejando la indefensión a la contribuyente.

Que de autos se desprende que la representación fiscal solo se limita a firmar el Acta Fiscal, pero debe desplegar actividad probatoria para demostrar la competencia del funcionario para desvirtuar lo que denuncia mi representado. Todo lo cual vicia el acto de nulidad absoluta, la cual igualmente solicitamos de este honorable juzgador.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Vistos los alegatos de la recurrente, esta Juzgadora para decidir observa:

Con relación al alegato referido a la incompetencia manifiesta del funcionario que suscribió el acto administrativo recurrido, es dable apuntar que para afirmar que se está en presencia de este vicio cuya materialización produce la nulidad absoluta del acto administrativo, se hace necesario que esta incompetencia esté calificada como evidente, patente, ostensible, que sea claro que la actuación del funcionario que dicta el acto administrativo, no está amparada por una norma atributiva de competencia, que legitime su actuación.

En el caso concreto, se observa que la resolución impugnada ha sido suscrita por el Jefe de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Centro Occidental, designado a través de la Providencia Nº 1958, de fecha 02 de julio de 2003, funcionario que actuó facultado por la propia Resolución 32, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4881, de fecha 24 de marzo de 1995, que establece tanto la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como las atribuciones de los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), facultad que se verifica a través del artículo 98 numeral 14, el cual establece que: “La División de Fiscalización tiene las siguientes atribuciones: (…) 14. Instruir y sustanciar los expedientes, así como elaborar las actas, actos e informes fiscales que surjan como consecuencia de las fiscalizaciones, e imponer las sanciones a que haya lugar conforme a la normativa legal vigente (…)”; en concordancia con lo señalado en la Resolución N° SNAT/2002/N° 913, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.398 de fecha 06 de marzo de 2002, la cual establece directamente la competencia para los distintos Jefes de División de las Gerencias Regionales, que en el caso bajo estudio, está referido a la competencia que tiene el Jefe de la División de Fiscalización para suscribir los actos dictados conforme al procedimiento de verificación, previsto en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente y no como lo señala el recurrente a través del recurso, cuando solicita la nulidad absoluta del acto por cuanto para él la competencia debió ser ejercida por el Jefe de la División de Sumario, dicha afirmación es incorrecta, toda vez que el procedimiento especial de verificación de deberes formales es una atribución conferida al jefe de la División de Fiscalización.

En este orden, se desprende en primer término, que corresponde a las Gerencias Regionales de Tributos Internos a que hacen referencia los artículos 80 y 81 de la Resolución 32, sobre Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la competencia para conocer, instruir, sustanciar, tramitar y decidir el recurso jerárquico previsto en el título V, capítulo II del Código Orgánico Tributario, sólo contra las resoluciones y demás actos dictados de conformidad con lo establecido en el título IV, Capítulo III, sección quinta ejusdem, referente al procedimiento de verificación, asimismo prevé, el artículo 2 de la Resolución N° SNAT/2002/N° 913, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.398 de fecha 06 de marzo de 2002, que los actos a que se refiere el artículo 1, de esta Resolución, serán suscritos por los distintos Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, en ejercicio de las competencias atribuidas por la Resolución supra señalada.

Así las cosas, el procedimiento ordenado por la Administración Tributaria Nacional para realizar la revisión fiscal de la recurrente VIRUS C.A., en lo atinente a la verificación del cumplimiento de deberes formales, comenzó con la debida autorización del funcionario fiscal actuante, según se desprende de la P.A.N.. SAT-GTI-RCO-600-DF-01473, de fecha 09 de diciembre de 2003, suscrita por el Gerente de Tributos Internos y por el Jefe de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Centro Occidental, en este sentido, al verificarse de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Tributario vigente, que se produjo el incumplimiento de varios deberes formales, se procedió a levantar el acto administrativo contentivo de las sanciones que por esta vía se impugna, sin mayores exigencias, toda vez que se trata de un procedimiento breve y expedito, en este sentido, al comprobarse que la contribuyente incumplió una serie de deberes formales a los cuales estaba obligada, se procedió a imponerse las sanciones correspondientes a través de la resolución recurrida, debidamente suscrita por el Jefe de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Centro Occidental, quien actuando dentro del marco de la legalidad que le confieren las Resoluciones señaladas, actuó además, conforme a lo establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, referidos al procedimiento de verificación, empleado por la Administración Tributaria Nacional, para verificar el cumplimiento de obligaciones tributarias y específicamente el cumplimiento de deberes formales que debe desplegar todo contribuyente, frente al Fisco Nacional, en este orden al quedar clara la competencia del Jefe de la División de Fiscalización, se desestima el alegato referido a la incompetencia manifiesta de éste y así se declara.

Aunado a lo anterior la recurrente señala que:

…la Administración Tributaria dicto un acto administrativo violando el procedimiento administrativo al no realizar actividad probatoria alguna de su competencia, dejando la indefensión a la contribuyente…

De igual manera aduce:

…de autos se desprende que la representación fiscal solo se limita a firmar el Acta Fiscal, pero debe desplegar actividad probatoria para demostrar la competencia del funcionario para desvirtuar lo que denuncia mi representado. Todo lo cual vicia el acto de nulidad absoluta, la cual igualmente solicitamos de este honorable juzgador…

En este sentido es oportuno señalar con relación a la presunción de legitimidad del acto administrativo impugnado, que el documento que lo contiene, es un título ejecutivo de derecho público tanto en el sentido material como en el sentido formal, toda vez que contiene una declaración intelectual de voluntad productora de efectos jurídicos, suscrita por el Jefe de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Centro Occidental, que se basta así misma, en el sentido que ha sido elaborado de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, es necesario que tal título cumpla con los requisitos formales de autenticidad que establece la Ley para la validez de los derechos y obligaciones amparados en el mismo, en el caso de marras, al quedar clara la competencia del funcionario que emitió el acto administrativo impugnado por tratarse de un procedimiento de verificación exclusiva del cumplimiento de deberes formales, competencia que le viene atribuida por imperio de lo previsto en la Resolución 32, sobre Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y de la Resolución N° SNAT/2002/N° 913, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.398 de fecha 06 de marzo de 2002, como ya se explicó, y al estar encuadrado en los extremos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referidos a las formas que deben aparecer en el cuerpo documental de todo acto administrativo, vinculadas a los requisitos o elementos de fondo de dicho acto los cuales otorgan autenticidad al mismo, se considera, que la presunción de legitimidad del acto administrativo, exige que tenga apariencia legal, es decir, que lo haya dictado una autoridad administrativa en ejercicio de una determinada competencia, con un objeto y finalidad también determinados. Y esa apariencia de legalidad y legitimidad del acto se la otorga al acto administrativo la expresión o mención de los requisitos formales a que se contrae el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales en el presente asunto, han sido verificados, por lo tanto podemos afirmar que el acto impugnado reúne los requisitos formales y materiales necesarios para demostrar su legitimidad y así se declara.

Por otra parte expresa la recurrente que la administración Tributaria Nacional, incurre en un vicio en la causa o falso supuesto de hecho al sancionar a la contribuyente por no notificar el cambio de domicilio fiscal de la empresa.

Al respecto se observa, que el Código Orgánico Tributario vigente en su artículo 35 establece que: “Los sujetos pasivos tienen la obligación de informar a la Administración Tributaria, en un plazo máximo de un (1) mes de producido, los siguientes hechos: (omissis) 2. Cambio del domicilio fiscal; (omissis)”. Conforme a la mencionada norma, todo comerciante tiene la obligación de participar a la Administración Tributaria el cambio de domicilio so pena de incurrir en el ilícito establecido en el artículo 100 eiusdem, pues al no conocer la Administración Tributaria Nacional algún cambio o modificación que decidan realizar los contribuyentes, la misma se vería imposibilitada de ejercer su función contralora dada por las normas tributarias.

Ahora bien, del análisis del expediente no se evidencia que la recurrente haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo señalado, ya que dicha participación debió ser alegada y probada en autos, lo cual no ocurrió. En este sentido cabe señalar, que la recurrente sólo se limitó a señalar que “…la Administración Tributaria reconoce arbitrariamente un cambio de domicilio que el Contribuyente no ha realizado, pues el domicilio real del contribuyente es el que aparece en el Registro de Información Fiscal inicial, que es Av Lara con Av Bracamonte S/N, Barquisimeto Estado Lara, desde donde se realiza su actividad…” así mismo afirma, que “… la administración realiza la verificación fiscal en un punto de venta comercial establecido en el Centro Comercial Churun Meru, pero esto no significa que el domicilio fiscal es necesariamente el mismo, (…) razón por la cual comete un error la Administración Fiscal que constituye un vicio en la causa del acto administrativo o falso supuesto de hecho que causa la nulidad del mismo…”.

En este orden, el Juez de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil vigente, debe atenerse a lo alegado y probado en autos, se precisa, que la parte recurrente en este proceso no promovió ningún tipo de prueba, para sustentar y desvirtuar que efectivamente no realizó un cambio de domicilio fiscal, por lo tanto, se considera que como consecuencia del principio dispositivo contenido en el artículo comentado, no le está dado al Juez, sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos, toda vez que la carga de la prueba corresponde a las partes, en el sentido de que éstas suministren el material probatorio al Juez, cuya valoración en el proceso producirá un resultado determinado que influirá en la decisión de la causa.

En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veintisiete (27) de abril de 2001, expediente Nº 00-278, al señalar:

…El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuya falta de aplicación se acusa, es una norma programática sobre la forma que deben probar las partes sus alegatos. Por tanto, su aplicación, por parte de los jueces, debe circunscribirse a tener en cuenta si quien afirmó o alegó una pretensión o defensa, presenta los medios para probarlo, y, en caso que éstos medios sean considerados suficientes para probar lo alegado, sin detenernos en la pertinencia o no de la probatoria, dar por procedente la pretensión o defensa. El error en que pueda incurrir en la valoración de la prueba, en todo caso, sería objeto de otras infracciones, mas no del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil…

.

Así tenemos que, vista la falta de elementos probatorios respecto a la afirmación por parte de la recurrente del vicio de falso supuesto de hecho relacionado con el cambio de domicilio fiscal, se desestima el presente alegato y así se decide.

Asimismo, alega la recurrente que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de derecho con respecto a los libros obligatorios que debe llevar la contribuyente, cuando señala textualmente:

…esta administración incurre en un error al sancionar como ilicito tributario una conducta que no esta tipificada, pues hay una ausencia de responsabilidad penal en este caso. Es decir, que si bien fueron inscritos los libros en fecha posterior al de su constitución, eso no significa que la contribuyente haya incurrido en un ilícito tributario, maxime, cuando la autorización de investigación fiscal, se produce el día 11 de diciembre de 2003, es decir, mucho después de que los libros se hubieren sellado en fecha 20-10-2003 y hubiesen sido llenados con la correspondiente información. Lo que no constituye un hecho tipificado como ilícito tributario…

. (sic)

Asimismo, afirma que:

…se viola el principio constitucional NULLUM POENA SINE LEGE consagrado en el artículo 49 ordinal 6to. de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Por lo cual, pedimos su nulidad absoluta según el artículo 240 ordinal 1 del COT…

.

En este orden, esta Juzgadora se permite transcribir algunos artículos del Código de Comercio que tienen que ver precisamente con los libros que debe llevar todo comerciante, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 32: Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá, obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios.

Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimare conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones

Artículo 33: El libro Diario y el de Inventarios no podrán ponerse en uso sin que hayan sido previamente presentados al Tribunal o Registrador Mercantil, en los lugares donde los haya, o al Juez ordinario de mayor categoría en la localidad donde no existan aquellos funcionarios, a fin de poner en el primer folio de cada libro nota de los que éste tuviere, fechada y firmada por el Juez y su Secretario o por el Registrador Mercantil. Se estampará en todas las demás hojas el sello de la oficina”

Artículo 34: En el libro Diario se asentarán día por día, las operaciones que haga el comerciante, de modo que cada partida exprese claramente quién es el acreedor y quién el deudor, en la negociación a que se refiere, o se resumirán mensualmente, por lo menos, los totales de esas operaciones siempre que, en este caso, se conserven todos los documentos que permitan comprobar tales operaciones, día por día.

No obstante, los comerciantes por menor, es decir, los que habitualmente sólo vendan al detal, directamente al consumidor, cumplirán con la obligación que impone este artículo con solo asentar diariamente un resumen de las compras y ventas hechas al contado; y detalladamente las que hicieren a crédito, y los pagos y cobros por motivo de éstas

Artículo 35: Todo comerciante al comenzar su giro y al fin de cada año, hará en el libro de inventarios una descripción estimatoria de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos, activos y pasivos vinculados o no a su comercio.

El inventario debe cerrarse con el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas; ésta debe demostrar con evidencia y verdad los beneficios obtenidos y las pérdidas sufridas. Se hará mención expresa de las fianzas otorgadas, así como de cualesquiera otras obligaciones contraídas bajo condición suspensiva, con anotación de la respectiva contrapartida. Los inventarios serán firmados por todos los interesados en el establecimiento de comercio que se hallen presentes en su formación

De las normas transcritas se infiere que todo comerciante debe llevar su contabilidad, comprendida en el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios, a tenor de lo señalado en el artículo 32 del Código de Comercio; en este orden, se entiende como comerciante, aquél que teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesión habitual, tal es la situación de la firma recurrente, la cual alega que no existe penalidad alguna por haber presentado por ante el Registro Mercantil los libros contables para su debida firma y sellado, en fecha 20 de octubre de 2003, a pesar de haberse constituido legalmente en fecha 23 de enero de 2002, sin embargo, se desprende de los artículos 34 y 35 ejusdem, que todo comerciante “al comenzar su giro y al fin de cada año hará en el libro de Inventarios una descripción estimatoria de todos sus bienes” por una parte y por la otra que “En el libro Diario se asentarán día por día, las operaciones que haga el comerciante” lo que nos permite inferir que tales libros deben ser llevados “obligatoriamente” de conformidad con lo preceptuado en los artículos antes citados.

En este orden de ideas, no luce lógico considerar que el deber de llevar los libros de contabilidad, está establecido para que sea cumplido por los comerciantes que realizan del comercio su profesión habitual, en forma indeterminada a los fines de su correspondiente presentación por ante el Registrador Mercantil para su firma y sellado, entendiendo que tal obligación pueda ser cumplida en cualquier tiempo, sino que esta obligación, nace con el comienzo del giro normal de la empresa que debe coincidir con el momento en que queda debidamente registrado el documento constitutivo - estatutario de la firma mercantil y al verificarse en el presente asunto la presentación de los libros legales en fecha 20 de octubre de 2003, es decir un (1) año y nueve (9) meses después de haberse constituido legalmente la empresa, se precisa que tal conducta se adecua al supuesto de hecho previsto en la norma aplicada por la Administración Tributaria Nacional para imponer la sanción a la recurrente por no llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas, de conformidad con lo señalado en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario vigente, en tal sentido se desestima el alegato de la recurrente referido a la nulidad absoluta de la resolución recurrida basada en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 240 numeral 1, del Código Orgánico Tributario vigente. Así se declara.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el Abogado J.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. 7.416.269, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.863, en su carácter de apoderado judicial de la empresa VIRUS C.A., debidamente identificada al principio de la presente decisión, en contra de la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-068, de fecha 16 de febrero de 2004, emitida por la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Centro Occidental, notificada el 22 de abril de 2004. En este sentido y en virtud de la motivación de la presente sentencia, se condena en costas a la recurrente, en un monto equivalente al cinco por ciento (5 %) de la suma sancionada a pagar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia: Se confirma en todas sus partes el acto administrativo emanado de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) distinguido con el Nº SAT-GTI-RCO-600-068, de fecha 16 de febrero de 2004, notificado el día 22 de abril de 2004.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en concordancia con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de marzo del año dos mil seis (2006), siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

Expediente: ASUNTO: KPO2-U-2004-000194

MLPG/FM