Decisión nº 53-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 5 de Agosto de 2013

EXP. Nº 0437-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECUSANTE: VITZAID J.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.282.485, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Cibel G.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.475.

RECUSADO: H.R.P.Q., Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

MOTIVO: Recusación.

Se reciben las presentes actuaciones para el conocimiento de recusación formulada por la ciudadana VITZAID J.M.F., asistida por su apoderada judicial, recusante y demandada en solicitud de Régimen de Convivencia Familiar presentada por el ciudadano ELIESIB L.A., en relación a la niña L.M., contra el abogado H.R.P.Q., en su condición de Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

Recibidas las presentes actuaciones, en fecha 22 de julio de 2013 este Tribunal Superior le dio entrada, ordenó numerar y registrar su ingreso, disponiendo el procedimiento para sustanciar la incidencia de recusación, y se fijó para el día 30 de julio de 2013 del año en curso, a las 2:30 de la tarde la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de recusación.

En la oportunidad fijada, compareció la recusante asistida por la abogada Cibel Gutiérrez, quien formalizó la recusación y expuso sus alegatos. Con las actuaciones que cursan en autos, se pasa a decidir la incidencia con las siguientes consideraciones:

I

DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 37 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y éstas en relación con el artículo 82 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por ser ésta la normativa aplicable para la fecha en la que se produjo la incidencia y, en correspondencia, por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal Superior declara su competencia para conocer la presente recusación, por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal del cual forma parte el Juez inhibido. Así se declara.

II

DE LA RECUSACIÓN

En escrito presentado por la ciudadana VITZAID J.M.F., asistida la abogada Cibel G.L., expone que con ocasión de la audiencia conciliatoria para la que fue emplazada según boleta que le fuera entregada, la cual se llevó a cabo en fecha 8 del mes y año en curso en el expediente N° 24.237, atinente al Régimen de Convivencia Familiar instaurado por su cónyuge ELIESIB L.A., de conformidad con los artículos 90 y 82 ordinal 9° del Código de Procedimiento Civil, recusa al Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto considera que está parcializado con la parte demandante, incumpliendo el mandato del artículo 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, frente a las causas donde ella actúa como parte demandada, y expone que:

(…) el día ocho (08) de julio referido, respondiendo a la citación que se me hiciera, me hice presente junto con mi abogado que me (sic) hoy me asiste, al acto conciliatorio que en forma expresa, clara e inequívoca se me indica en la boleta de citación a las 10:30 a.m.- Luego de aguardar una hora y treinta minutos pasamos a su despacho recibiéndonos Ud., bajo las siguientes aclaratorias: 1. Que si habíamos leído una información suministrada por Ud., repartida en el Tribunal. 2. Que si aceptábamos las mediación porque ud., no concilia. 3. Que en caso de llegarse a acuerdo, cualquier incumplimiento sería objeto aún de sanciones que conllevan la privativa de libertad.- Frente a tal condiciones contestamos a las dos primera que si, es decir, que si entendimos, considerando que la tercera no era una pregunta. En la medida en que se fue desarrollando la entrevista, su postura fue que solo oiría las propuestas que ambas partes deberíamos formular, obviando las razones y consideraciones y/o inquietudes que al menos yo tenia y lo que mi abogado CIBEL G.L., antes identificada, advirtió y que al manifestárselo a Ud., pidió que nos dejaran cinco minutos a solas con usted sin la presencia de nuestros abogado; cinco minutos que se transformaron en mas de una (1) hora.- Durante nuestra entrevista con Ud., mi cónyuge ELIESIB L.A. llegó a expresarse de mi en los términos siguientes palabras mas o menos “tienes un hombre”, “ella no pasa un examen psicológico” manifestándole por mi parte a UD., que con esa falta de respeto como iba a llegar a un acuerdo, a lo que Ud., no contesto, haciendo caso omiso a mis observaciones; como también hizo caso omiso a la solicitud que yo le hiciera de que mi cónyuge ELIESIB L.A. indicara el domicilio donde se encuentra viviendo ya que si va a retirar a la niña para compartir ratos con ella debo conocer el lugar donde a el (sic) se le pueda localizar, nos bastando con tener los números de los teléfonos, estas situaciones me hicieron sentir irrespetada por UD, que desconociendo cual eran mis posibilidades no tuve la suficiente determinación de levantarme e irme lo cual a su vez me hizo sentir indefensa (…)”.

Refiere que fue un abuso de autoridad del Juez recusado, exigir que no estuvieran los abogados presentes por cuanto no son expertos en la materia y no saben que es lo apropiado o no, y cuál es el alcance de algunos convenios, que partió de la buena fe, que el Juez ejercería en esa situación de mayor control, independientemente de que hayan diferencias conceptuales entre conciliación y mediación, que para ellos eso era irrelevante para su conocimiento común, que buscaban era la solución de un conflicto mediante el apoyo de quien se abroga la condición de instrumento de justicia, que llegue el mensaje y que sea efectivo independientemente de las credenciales que pueda haber obtenido.

Señala que el motivo de la salida de los abogados fue cuando su abogada asistente indagó acerca de si el hecho de haber aceptado entrar al acto conciliatorio le impedía la contestación de la demanda, a lo que el Juez respondió que sí porque no era un acto conciliatorio sino de mediación, y su abogada le respondió que la experiencia y dinámica en otras audiencias no era esa, que el recusado con su inmensurable soberbia de autoridad contestó que él no era igual que otros jueces y además tenía una maestría en mediación, que en ese momento pidió a los abogados que se ausentaran por cinco minutos que se transformó en más de una hora, que está convencida que le fue vulnerado el debido proceso, la garantía de estar asistida por su abogado conforme a lo previsto en los artículos 25, 26, y 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional y 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que los actos no pueden ser objeto de subversión procesal independientemente de las credenciales académicas que cualquier juez pueda tener.

Narra que no obstante haber contestado la demanda, considera que en el acto llevado en presencia del Juez, lejos de limar asperezas entre su cónyuge y ella, se profundizaron más toda vez que sintió que todas las observaciones que hizo fueron ignoradas por el Juez recusado, no así las de su cónyuge como fue el evitar los improperios destinados a subestimarla, haberlo relevado de indicar su domicilio y repetirle a cada momento que ella no podía poner condiciones, que su deber es escuchar los motivos que le impiden acceder a un Régimen de Convivencia Familiar determinado, sin efectuar previamente una evaluación psicológica de cada uno, y un informe social de los inmuebles donde estaría la niña.

Considera que la causal invocada por aplicación interpretativa de las norma, es que el Juez recusado no goza de la imparcialidad requerida para la resolución de la causa, no solo por favorecer a su cónyuge sino que la soberbia de erudición judicial que se atribuye, le impide descender y acceder a los propósitos de una administración de justicia transparente y eficaz, que lejos de proteger las instituciones familiares profundiza sus diferencias y hasta equivoca el sentido de protección del interés superior del niño cuando cree que por el solo hecho de ser padre o madre de algún niño, ope legis procede cualquier derecho constitucional como es el de convivencia, sin atender las circunstancias sociales donde pueda estar expuesto el niño, por lo que formalmente lo recusa para el conocimiento de la causa.

En el mismo escrito, la abogada asistente de la recusante expone:

(…) suscribo en todas y cada una de sus partes los hechos expuesto por la demandada, en cuanto al derecho invocado. En efecto, resulta agraviante, que un Juez pretende hacer uso de su investidura por torcer o legalmente previsto por una parte y por la otra pretender que el ciudadano común tenga la interpretación judicial que pudiera tener el experto en la materia como seria el juez, el abogado, el fiscal; pero aun, pretender que la interpretación dada por Ud., de la Ley es univoca, desconociendo lo que para el autor a.C.C. explica a través de la Teoría Egológica, de la reinterpretación de la norma que sin irnos tan allá, la jurisprudencia ha sido testigo de ello con la versatilidad de los alcances que se le han dado a las normas ya añejas pero sin tranzas de enmohecimiento (como diría Barassi) como han sido entre muchos: el levantamiento del velo corporativo, el alcance del concubinato, el derecho del accionista y/o socio minoritario, el principio de confianza legítima, por cierto, esta ultima la que nos lleva a todo profesional a acceder en principio a ciertos pedimentos, como el que aconteció en el caso que nos ocupa, al exigirnos a los abogados que saliéramos del despacho cinco minutos y resulto (sic) que se llevo (sic) mas de una (1) hora y con un acta a la espera para la firma, que si es cierto fue firmada por nosotros, desconocía yo como profesional lo que había acontecido dentro (up supra) y que me fuera narrado por mi cliente. No es mi propósito hacer en este escrito una batalla de credenciales porque no es lo apropiado y hasta odioso resultaría, pero si considero que se me ha irrespetado como abogado bajo el abuso de autoridad, considerando que mi cliente creyó normal lo acontecido cuando en realidad no lo es; y no lo es, porque UD., no puede subvertir el proceso independientemente la calificación que en su interior le de a las instituciones del derecho; la Ley exige la conciliación y es sabido por el foro que mediación y conciliación es usado indistintamente por lo realmente irrelevante que seria (sic) establecer sus diferencia en razón del propósito que se persigue, por una parte.- Por otro parte, advertir a los ajusticiables sobre las penas corporales por los incumplimientos de los convenios en materia de convivencia, es absolutamente desproporcionado con el deber de orientación bajo el tono de convencimiento interno, reflexivo observando y ponderando el valor de cada argumento dentro de un discurso total y no bajo coerción, buscando suprimir la necesidad del conocimiento utilizando técnicas de persuasión propia de la corriente sofista de la logomaquia (…).

Refiere que consideran que en aras de una sana administración de justicia, manifestada la aprensión que se ha generado en la causa, sobre el Juez recusado, corresponde el desprendimiento de ésta siendo procedente la recusación, por el juez que ha de conocer de la misma.

En informe extendido por el Juez recusado, en primer lugar, señala que la recusación interpuesta en su contra no cumple con lo dispuesto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la diligencia de recusación fue presentada ante la Secretaria del Tribunal y no directamente ante el Juez como lo establece la norma, y la referida recusación es inadmisible.

En segundo lugar, resalta que el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, establece el término u oportunidad para presentar las recusaciones, indicando que sólo podrá intentarse la recusación bajo pena de caducidad antes de la contestación de la demanda, pero si el motivo de la recusación sobreviniere, con posterioridad a ésta podrá proponerse hasta el día en que concluya el lapso probatorio.

Seguidamente el Juez recusado hace notar la forma de actuar de la ciudadana VITZAID J.M.F. y la abogada Cibel Gutiérrez, señala que se desprende del expediente que las partes no solo llegaron a acuerdos en convivencia familiar sino también en custodia, cuyas actas firmaron ambos en fecha 8 de julio de 2013, que fueron acuerdos mediados que están homologados por el Tribunal en fecha 10 de julio de 2013, no obstante, a pesar de que las partes firmaron las actas de los acuerdos mediados en fecha 8 de julio 2013, contestó la demanda, y luego la demandada con su abogada en fecha 11 de julio de 2013, presentaron la aludida recusación en su contra, que para esa fecha ya se había terminado el juicio mediante un modo anormal de terminación del proceso ocasionado por los acuerdos mediados homologados en fecha 10 de julio de 2013, que ello materializa la caducidad de la recusación a que hace referencia la primera parte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Expone que la recusante fundamenta la recusación en la causal consagrada en el numeral 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil: “por haber dado el recusado recomendación, o prestado su patrocinio a favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa” que alega que el Juez no fue imparcial porque la parte recusante señala “en la medida en que se fue desarrollando la entrevista, su postura fue que sólo oiría las propuestas que ambas partes deberíamos formular, obviando las razones y consideraciones y/o inquititudes (sic) que al menos yo tenía y lo que mi abogado Cibel G.L., antes identificada, advirtió y que al manifestárselo a Ud., pidió nos dejaran 5 minutos a solas con usted sin la presencia de nuestros abogados, cinco minutos que se transformaron en mas de (1) hora”, que lo narrado por la recusante no es cierto, que su persona no dio recomendación o prestado patrocinio a favor de la parte actora, que es un Juez justo e imparcial; destaca que se desarrolló una sesión de mediación de conformidad con el artículo 258 de la Constitución, que en ese sentido el Juez no le dice a las partes ni propuestas ni recomendaciones.

Señala que mediante la aplicación de técnicas de mediación se logró que las partes dialogaran y en repetidas oportunidades manifestaron que querían llegar a un acuerdo, que mientras la ciudadana VITZAID J.F. manifestaba querer continuar con la sesión de mediación y llegar a un acuerdo, su abogada Cibel G.L. manifestaba que su asistida no iba a llegar a un acuerdo, que visto que su abogada insistía en no llegar a un acuerdo en contra de lo que manifestaba su asistida de querer continuar con la sesión de mediación, fue cuando le manifestó a las partes que querían llegar a un acuerdo, que cuando los abogados entorpecen la mediación es conveniente que los abogados se retiren de la sesión para que las partes puedan dialogar tranquilamente, que fue así como sucedió, que los abogados se retiraron y las partes llegaron a los acuerdos mediados y posteriormente homologados por ese Tribunal.

Hace referencia el recusado a expresiones de su persona que la ciudadana VITZAID J.M. y su abogada manifiestan en la recusación; contradiciendo lo expresado por la recusante y su abogada, señala que el Tribunal remitió a las partes a terapia parental y de orientación familiar entre otras cosas, a los fines de ayudar a los progenitores a rescatar la cultura familiar. Por último, resalta la voluntad de la ciudadana VITZAID MATTIUZZO en llegar a un acuerdo en la sesión de mediación que se llevó a cabo, contradiciendo a su abogada asistente su voluntad de llegar al acuerdo que firmó, que ese hecho demuestra que la mencionada ciudadana estuvo conforme con los acuerdos logrados, que le dio las gracias antes de retirarse por la ayuda que se les había brindado, y solicita sea declarada inadmisible la recusación y se establezca la calificación.

En la audiencia oral y pública de recusación la apoderada judicial de la recusante en su intervención fundamentó la recusación en los mismos hechos narrados en su escrito presentado ante la primera instancia, seguidamente solicitó que por auto para mejor proveer se escuchara la declaración de parte; concluida su intervención sin el aporte de ningún medio probatorio, se concedió el derecho de palabra a la ciudadana VITZAID J.M.F., quien esgrimió los hechos conforme a lo narrado en el escrito de recusación y que a su juicio ocurrieron en el acto de mediación realizado ante el Juez de lo principal. Concluida su intervención, fue interrogada por el Tribunal de la siguiente manera: 1. Diga usted, ¿si el acuerdo al que se refiere en esta recusación, al cual llegó con su cónyuge en relación con la hija común, fue firmado por su persona de su puño y letra voluntariamente? Respondió: “si firmé”; 2. Diga Usted, ¿si luego de concluir el acto sobre los acuerdos en relación con la hija común, Usted puso en conocimiento inmediato a la abogada que le asiste de las circunstancias sucedidas a las cuales se refiere en este acto, ocurrieron en el despacho del Juez de la causa principal? Respondió: “no”. No fue más interrogada.

III

PUNTO PREVIO I

Primeramente, debe este Tribunal Superior determinar como punto previo si la recusación hecha ante la Secretaria del Tribunal, es formalmente legal, en virtud de que el Juez recusado señala que la recusación interpuesta en su contra no cumple con lo dispuesto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la diligencia de recusación fue presentada ante la Secretaria del Tribunal y no directamente ante el Juez como lo establece la citada norma.

En el acto de formalización de la recusación la abogada que asiste a la recusante ratificó la recusación señalando que el Juez recusado en su escrito de descargos, al indicar que no puede admitirse la recusación porque no fue presentada directamente ante él; es criterio que ya ha sido superado por el Tribunal Supremo de Justicia, permitiéndose que se presente ante el secretario; e invoca sentencia doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, El artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “La recusación se propondrá por diligencia ante el juez, expresándose las causas de ella. Si la recusación se fundare en un motivo que le haga admisible, el recusado, en el día siguiente, informará ante el Secretario del Tribunal, indicando lo conveniente para la averiguación de la verdad. Si el recusado fuere el mismo Juez, extenderá su informe a continuación de la diligencia de recusación, inmediatamente o en el día siguiente.”

En este sentido, tal como lo alegó la recusante, es un asunto resuelto por la Sala Constitucional, siendo oportuno acotar que, en sentencia N° 2038 de fecha 24 de octubre de 2001, estableció lo siguiente:

(…) en lo que respecta a la carga contenida en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil según la cual: “La recusación se propondrá por diligencia ante el Juez…”, debe ser entendida como una formalidad no esencial y por tanto no susceptible de traer como consecuencia la reposición del juicio ya que ello atentaría contra el espíritu del artículo 26, primer aparte del texto fundamental, el cual garantiza una justicia sin formalismos o reposiciones inútiles…”, constituyendo éste un requisito que ha traído consigo la declaratoria sin lugar de muchas solicitudes de recusación, siendo que también en muchos casos se hace imposible la consignación del escrito frente al juez. Por lo tanto, en esta hipótesis, la parte quedaría facultada para actuar ante el Secretario, quien en todo caso está en la obligación de dar “cuenta inmediata de ella al Juez” a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, la recusación por diligencia ante el juez, debe ser entendida como una formalidad no esencial al no dar estricto cumplimiento al artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, quedando facultada la parte para actuar ante la Secretaria del Tribunal, quien en todo caso en el sub iudice dio cuenta al Juez recusado como se aprecia de las actas, por cuanto procedió a rendir el informe correspondiente, lo que hace evidenciar la sujeción a la precitada sentencia dictada por el Máximo intérprete de la Constitución, no teniendo razón el recusado cuando argumenta que no se dio cumplimiento al referido artículo 92 del Texto Civil Adjetivo, por lo que se concluye que no procede la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación planteada ante la Secretaria del Tribunal y se tiene como válida. Así se declara.

PUNTO PREVIO II

Entre las causales de recusación establecidas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, la prevista en el ordinal 9º expresa: “por haber dado el recusado recomendación, o prestado su patrocinio a favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa”.

El Tribunal para resolver, observa:

Se desprende de las actas que integran el expediente, que en juicio de Régimen de Convivencia Familiar que cursa ante la Sala de Juicio a cargo del Juez recusado, se propuso la presente recusación luego de haberse celebrado un acto de autocomposición procesal en fecha 8 de julio de 2013, mediante el cual los progenitores llegaron a acuerdos mediados en relación con el Régimen de Convivencia Familiar y la Custodia de la hija común de la recusante y su cónyuge; cuyos acuerdos aparecen homologados por el Tribunal de la causa, mediante sentencias de fecha 10 de julio del año en curso.

Ante la recusación formulada después de homologados los referidos acuerdos, es necesario revisar previamente si ha operado la caducidad de la recusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta imperioso para este Tribunal Superior mencionar, que la caducidad obra aunque nadie la alegue o las partes convengan en renunciarla, por cuanto comporta un lapso perentorio, cuyo vencimiento envuelve la desaparición del derecho que se pretende hacer valer y que se tenía para ejercitar una acción, su fundamento jurídico viene dado por cuanto constituye una razón de derecho, de orden público, siendo un plazo fatal no sujeto a suspensión ni interrupción, por tanto, obra aunque no sea alegada por las partes. Bajo esta premisa entra este Tribunal a resolver previamente la caducidad en el caso concreto, en los términos que siguen:

Se evidencia de las presentes actuaciones que el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, abogado H.R.P.Q., se encuentra conociendo de la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesto por el ciudadano ELIESIB L.A., contra la ciudadana VITZAID J.M.F. en relación con la hija de ambos; de las actuaciones remitidas a esta alzada se desprende, que la solicitud fue admitida en fecha 16 de mayo de 2013, que en fecha 8 de julio del mismo año, las partes en la oportunidad para celebrar el acto conciliatorio de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, llegaron a acuerdos en relación con Régimen de Convivencia Familiar y Custodia respecto a la hija en común, los cuales fueron plasmados en un acta firmada voluntariamente por ambos progenitores y sus abogados asistentes, tal como lo confirma la recusante al ser interrogada por ese Tribunal Superior en la audiencia oral y pública de apelación, al afirmar que fue firmada de su puño y letra, sin haber hecho ninguna objeción ni ella ni su abogada que la asiste.

Asimismo, se evidencia de autos que en fecha 8 de julio de 2013, la parte demandada, en el procedimiento que por Régimen de Convivencia Familiar instauró el ciudadano ELIESIB L.A., asistida de abogada presentó escrito mediante el cual señala que: “Siendo la oportunidad de Ley para dar contestación a la Solicitud de Régimen de Convivencia Familiar (…)” procede a contestar la solicitud por Régimen de Convivencia Familiar, sin que en su contenido se observe ningún reparo al acto realizado y en el cual llegaron a acuerdos en relación con la Convivencia y Custodia de la hija en común.

Igualmente, se observa de los autos que en fecha 10 de julio de 2013 el Tribunal dictó Sentencias Interlocutorias N° 2051 y 2052, mediante las cuales declara consumado el acto procesal celebrado entre las partes, aprueba y homologa los acuerdos a los que llegaron ambos progenitores en relación al Régimen de Convivencia Familiar y a la Custodia de la niña, lo cual al no haber ejercido sobre ellas recurso alguno tienen carácter de cosa juzgada formal.

Así las cosas, se observa que un día después de la decisión de fecha 10 de julio de 2013, mediante la cual se homologó el convenimiento al cual llegaron las partes en el acto conciliatorio de fecha 8 de julio del mismo año, concretamente, en fecha 11 de julio de 2013, la ciudadana VITZAID J.M.F., asistida por su abogada recusó al Juez de lo principal, abogado H.R.P.Q., por considerar que había dado recomendación, o prestado patrocinio a favor del demandante, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, lo recusa formalmente; siendo negados y rechazados los hechos narrados en el escrito de Informe presentado por el Juez recusado.

En el presente caso la recusante, según sus dichos, fundamenta la recusación en la parcialización del Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio con la parte demandante, e incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que en fecha 8 de julio del año en curso, asistió al acto conciliatorio para el cual fue citada en relación al juicio de Régimen de Convivencia Familiar propuesto por el progenitor de su hija, y el Juez recusado la recibió bajo algunas condiciones como son: “1. Que si habíamos leído una información suministrada por Ud., repartida en el Tribunal. 2. Que si aceptábamos las mediación porque ud., no concilia. 3. Que en caso de llegarse a acuerdo, cualquier incumplimiento sería objeto aún de sanciones que conllevan la privativa de libertad”; que la postura del Juez recusado en el desarrollo del acto fue que solo oiría las propuestas que ambas partes deberían formular, obviando las razones y consideraciones y/o inquietudes que tenían, que su abogada se lo manifestó, y el Juez pidió que los dejaran cinco minutos a solas sin la presencia de sus abogados; que esos cinco minutos se transformaron en más de una hora.

Señala que durante el acto su cónyuge ELIESIB L.A. expresó de ella frases que le faltaban el respeto, que ella expresó qué como iba a llegar a un acuerdo así, que el Juez recusado no contestó; que también hizo caso omiso a la solicitud que le hiciera que su cónyuge indicara el domicilio dónde vive ya que si va a retirar a la niña para compartir con ella debe conocer el lugar donde se le pueda localizar, que esa situación la hizo sentir indefensa, considera que fue un abuso de autoridad del Juez recusado, exigir que no estuvieran los abogados, que le fue vulnerado el debido proceso, la garantía de estar asistida por su abogado conforme a lo previsto en los artículos 25, 26, y 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional y 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que no puede ser objeto de subversión procesal los actos independientemente de las credenciales académicas que cualquier Juez pueda tener, que no obstante haber contestado la demanda y exponer lo que considera frente a la demanda de convivencia familiar, considera que en el acto llevado en presencia del Juez, lejos de limar asperezas entre su cónyuge y ella, se profundizaron que sintió que todas las observaciones que hizo fueron ignoradas por el Juez recusado, y que las de su cónyuge no, que no evitó los improperios destinados a subestimarla, repitiéndole en cada momento que ella no podía poner condiciones, que su deber es escuchar los motivos que le impiden acceder a un Régimen de Convivencia Familiar determinado, sin efectuar previamente una evaluación psicológica de cada uno, y un informe social de los inmuebles donde estaría la niña, que el Juez recusado no goza de la imparcialidad requerida para la resolución de la causa, y la soberbia de erudición judicial que se atribuye le impide descender y acceder a los propósitos de una administración de justicia transparente y eficaz, que lejos de proteger las instituciones familiares, profundiza las diferencias y hasta equivoca el sentido de protección del interés superior del niño.

Por otro lado, la apoderada judicial de la parte recusante señala que por el principio de confianza legítima accedió salir del despacho cinco minutos, que se llevó más de una hora, que la esperaron con un acta para la firma, que si bien es cierto firmaron, desconocía como profesional lo que había acontecido dentro, y que le fue narrado por su representada, que no es su propósito hacer una batalla de credenciales porque no es lo apropiado, que se le ha irrespetado como abogado con el abuso de autoridad porque el Juez recusado no puede subvertir el procedimiento independientemente la calificación que en su interior le de a las instituciones de derecho, que la ley exige la conciliación, que ésta y la mediación son usados indistintamente, que advertir a los justiciables sobre penas corporales por los incumplimientos de los convenios en materia de convivencia, es desproporcionado.

El Juez recusado alega la caducidad la misma de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las partes llegaron a acuerdos referidos a Régimen de Convivencia Familiar y a Custodia que ambas partes firmaron las actas donde reposan los acuerdos mediados que fueron homologados, que a pesar de haber contestado la demanda el juicio ha terminado por los acuerdos homologados, que de esa forma se materializa la caducidad, y niega haber incurrido en la causal contenida en el numeral 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; admite que solicitó a los abogados que se retiraran de la sesión por cuanto las partes querían llegar a un acuerdo y ellos entorpecían la mediación.

Por otra parte, la abogada que asiste a la recusante en el acto de formalización del recurso refiere en cuanto a la temporalidad del escrito de recusación presentado, que es necesario precisar que se encuentran ante un procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar en el que coinciden los actos conciliatorios y el de contestación. Que esos actos conciliatorios, pueden dar por concluido el procedimiento; sin embargo, la sentencia que los homologa no da por concluido el procedimiento porque comporta una cosa juzgada formal más no material; que esta sentencia no agota el conocimiento de la causa, y el Código de Procedimiento Civil dice que puede recusarse al Juez de la causa hasta antes de la contestación, por lo que el día de la conciliación y de contestación no tenían causal para recusar, que si es causa sobrevenida puede recusarse al Juez hasta el lapso de pruebas, que sin embargo en la presente causa no se llegó a la fase probatoria, porque hubo un acuerdo homologado, y no hubo informes por la misma razón, que el expediente sigue abierto por tratarse de una sentencia de carácter formal más no material, y el contenido de la recusación se basa en que el Juez Héctor Peñaranda subvirtió el orden procesal, al anunciar que él no hace conciliación sino mediación; haciendo diferencias técnicas que resultan irrelevantes porque lo importante es el Interés Superior del Niño.

Refiere que el Juez Héctor Peñaranda, hizo pasar a las partes a su despacho en compañía de sus abogados y les comunicó que el trabaja con mediación, por lo que tratándose de conceptos que son manejados indistintamente no se opusieron; que iniciado el acto, el Juez les anunció sus posturas, que si aceptaban entrar a la audiencia, aceptaban que hasta allí llegaba el proceso; que cuando le preguntó al Juez de la causa que si no se llegaba a acuerdo, podía contestarse la demanda, afirma le respondió que no, que no se podía. Que plantearon la posibilidad de realizar unos informes psico-sociales para luego mediar, y ante eso les pidió salir del despacho por cinco minutos, tiempo que se prolongó por más de una hora. Que finalizado el acto salió su cliente, y un acta con unos puntos que fue firmada por ella y su cliente y que al salir su cliente le manifestó una serie de atropellos de los cuales fue víctima por parte del Juez Peñaranda y que básicamente se resumen en que no fue escuchada por el temor que tiene su cliente a su cónyuge, la necesidad de saber a dónde va a llevar a la niña, y que el Juez sólo contestó que él es un mediador, no un conciliador, que el no era igual a los otros Jueces y sacó todos sus títulos a relucir; actuación que considera ofensiva. Que esos son los motivos por los cuales recusa, con fundamento en la causal contenida en el numeral 9 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil ya que la ley especial que rige la materia, establece la conciliación, no la mediación. Que aún cuando el artículo 258 de la Constitución Nacional consagra los medios alternos de resolución de conflictos, cuando la propia ley especial prevé alguno de estos medios, esa es la que priva. Finaliza argumentando que las causales taxativas de recusación tienen que reajustarse a las necesidades del caso, más cuando el Juez Héctor Peñaranda no niega las circunstancias del caso, sino que afirma que fue una mediación y no una conciliación.

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman este expediente, a fin de verificar si en el presente caso ha ocurrido la caducidad de la recusación, este Tribunal observa que es de elemental ejercicio del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, y desarrollado en nuestro vigente Código de Procedimiento Civil en su artículo 15, la concesión de oportunidades procesales para recusar a jueces y demás funcionarios judiciales a quienes corresponda actuar en un determinado juicio. Por ello, el Texto adjetivo Civil en su artículo 90, prevé los lapsos para la recusación de los funcionarios judiciales, bajo pena de caducidad estableciendo igualmente varios supuestos de hecho con respecto a los jueces y secretarios, como se determina a continuación: a) Cuando la causal es preexistente al momento de la contestación de la demanda, caso en el cual el lapso para recusar a jueces se podrá intentar hasta un día antes del fijado para la realización de dicho acto; b) Cuando la causal de recusación es posterior al acto de contestación de la demanda, o se trata de que el recusado sea cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano de alguna de las partes, o tenga interés directo en el pleito, de conformidad con el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, la recusación podrá proponerse hasta el día en que concluya el lapso probatorio; c) Cuando haya concluido el lapso probatorio, y otro Juez o Secretario intervenga en la causa, la recusación se podrá intentar dentro de los tres días siguientes a la aceptación del cargo, y d) Cuando no hay lugar al lapso probatorio de conformidad con el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, la recusación de jueces y secretarios podrá proponerse dentro de los cinco primeros días del lapso legal previsto para el acto de informes en el artículo 391 eiusdem.

Ahora bien, el efecto que se desprende del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, es de suma importancia jurídica para el caso que nos ocupa; pues el acto jurídico de recusación es una manifestación específica del derecho a la defensa, siendo evidente que en casos como el de autos, según la recusante ha señalado, el supuesto patrocinio o recomendación surgió en el acto de autocomposición procesal celebrado en fecha 8 de julio de 2013, sin embargo, se observa que el acta en la que reposan los acuerdos en esa oportunidad fue firmada por las partes y sus abogados asistentes, sin ninguna observación sobre los hechos alegados por la recusante y su abogada.

Igualmente, observa esta alzada que luego de celebrado el acto de autocomposición procesal en fecha 8 de julio de 2013, pasó un día, y al siguiente, es decir, el día 10 de julio del mismo año, el Tribunal homologó los acuerdos al que llegaron ambos progenitores en relación con la Convivencia y la Custodia de la niña, siendo al siguiente día 11 de julio de año en curso que la madre de la niña formula la presente recusación, sobre la cual en su oportunidad no presentó ningún medio de prueba que demuestre los hechos narrados, más aún, sobre las sentencias que homologaron los referidos acuerdos no existe prueba de que hayan sido impugnadas, de lo que se interpreta que las mismas tienen carácter de cosa juzgada formal en virtud del asunto que se debatió, y así lo asume claramente al afirmarlo en la audiencia oral, la representación técnica de la recusante.

En consecuencia, del análisis de las actas no se observa que exista violación de orden constitucional, y visto que conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, las oportunidades para que los jueces se inhiban o sean recusados están claramente establecidas, por consiguiente, es exclusivamente en los momentos que prevé la citada norma, cuando debe proceder la inhibición o recusación, en virtud de ello, es evidente que los lapsos contenidos en el referido artículo, relativos a la contestación y al vencimiento del lapso de pruebas, se corresponden con el acto celebrado para la autocomposición judicial y antes de que sea homologado el acuerdo al cual hayan llegado las partes, sería el momento y oportunidad para recusar al juez que aparezca involucrado en la referida causal. En tal sentido, estando recusado el Juez de la causa luego de haber homologado los acuerdos al que llegaron ambos progenitores con la asistencia dicha, el lapso para el ejercicio del medio de impugnación de la capacidad subjetiva del Juez, ha precluido y la recusación planteada resulta extemporánea y debe declararse inadmisible ya que está bajo pena de caducidad. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) LA CADUCIDAD de la recusación formulada por la ciudadana VITZAID J.M.F., contra el abogado H.R.P.Q., Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, en juicio de Régimen de Convivencia Familiar incoado por el ciudadano ELIESIB L.A. contra la mencionada ciudadana, en el que aparece involucrada la hija de la pareja. Ofíciese al Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y al Juez que esté conociendo de lo principal, participándoles de la presente decisión. A juicio de este Tribunal no ha lugar la multa por estarse ventilando derechos de la niña, en el que los progenitores llegaron a acuerdos que dan fin al procedimiento.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y OFÍCIESE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de agosto de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “53” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2013 y se ofició bajo los N° 280 y 281. La Secretaria,