Decisión nº 053 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 30 de Abril de 2007

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 30 de Abril de 2007

197 º Y 148º

DEMANDANTE:

SOCIEDAD MERCANTIL VIUR C.A., Inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 77, en fecha 15 de junio de 1.967, con posterior reforma contenida en Acta de Asamblea de fecha 04 de abril de 2005, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 15 de junio de 2005, anotado bajo el Nº 77, Tomo 8-A, representada por su Presidente G.M.M..

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogada S.C.C. , inscrita en el

DEMANDADA:

SOCIEDAD MERCANTIL LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC ( Sucursal Venezuela), inscrita por ante el Registro Mercantil V, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de octubre de 2.002, bajo el Nº 9, Tomo 707 A-Qto.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogados J.L.C.M., J.I.C.R. y ANUEL D.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.427, 5.294 y 59.026 en su orden.

MOTIVO:

DESLINDE (Apelación de la decisión de fecha 29-11-2006)

En fecha 07 de marzo de 2007 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente Nº 7007-06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por los abogados J.I.C.R. y Anuel D.G.M., apoderados de la parte demandada en fecha 07 de diciembre de 2006, contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2006, en la que resolvió: 1) Para restablecer el orden público constitucional infringido, revoca parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de octubre de 2006, parcialmente en lo que se refiere al particular primero de la sentencia en que se declaró incompetente para decidir la defensa perentoria formulada el día 20/10/2006, por la parte accionada, relacionada con la falla de cualidad del actor para intentar el deslinde conforme a la previsión del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la falta de cualidad en el actor para intentar el procedimiento y sostener el juicio. 2) declaró la nulidad de los autos de fechas 8 y 14 de noviembre de 2006, dictados por el Juzgado Tercero de Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial. 3) Repuso la causa al estado de que el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, practique el deslinde solicitado con la ayuda del Práctico si fuere

En la misma fecha anterior 07-03-2007, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente.

De los recaudos remitidos en copias certificadas para el conocimiento de la presente incidencia encuentra las siguientes actuaciones:

Escrito libelar presentado ante el Juzgado distribuidor de los Municipios San Cristóbal y Torbes por la Sociedad Mercantil VIUR C.A. representada por su Presidente G.M.M., asistido por la abogada S.C.C., en el que demanda a la Sociedad Mercantil LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC (sucursal Venezuela), por ACCIÓN DE DESLINDE. Alega en el libelo que su representada es propietaria y poseedora de un inmueble desde hace 40 años, según documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal, en fecha 03 de agosto de 1972, bajo el N° 38, Tomo 5, Protocolo 1°, que durante el tiempo que tiene de haber adquirido, la propiedad sus linderos se han mantenido inalterados. El inmueble colinda por el norte con propiedades que fueron vendidas a la Sociedad Mercantil LATIN AMERICAN INVESTMEST FUND, INC (Sucursal Venezuela), que sobre el inmueble vendido a la empresa demandada, actualmente se está construyendo el proyecto comercial SAMBIL SAN CRISTÓBAL, para cuya ejecución sus propietarios están realizando actos por su lindero Sur con los cuales afectan en parte los linderos Norte y Este de la propiedad de VIUR C.A., pues los constructores del SAMBIL en una falta de honestidad arrastraron la cerca divisoria de la propiedad de VIUR C.A., ocupando indebidamente dichos terrenos, hasta el punto de alterar el curso de la quebrada la Blanca, ocupando indebidamente los terrenos situados al Este y por el Norte la propiedad de su representada, realizaron un relleno e instalaron colectores de descarga con destrucción de vegetación y sepultamientos de árboles, y que ante estos hechos su representada solicitó la realización de una inspección judicial, la que fue practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes, el 8/12/2005. Que anterior a la venta hecha a la demandada, su representada sostuvo conversaciones con los anteriores propietarios, representantes de la empresa mercantil PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZARI C.A., para aclarar y que tal empresa pudiera vender de forma saneada, mientras tanto ellos hicieron una aclaratoria y vendieron el inmueble. Que en cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 720 del Código de Procedimiento Civil, indicaron al tribunal que la línea divisoria debía servir de lindero a los inmuebles colindantes es la siguiente: Norte: Partiendo del punto en que el lindero Norte de la antigua “Hacienda El Río” atraviesa en línea recta el cauce del Río Torbes, se sigue hacia el Este hasta encontrar la Quebrada La Blanca y se sigue esta quebrada aguas arriba hasta encontrar antiguos cimientos y cercas de alambre de púas, hasta encontrar la antigua carretera asfaltada que unía a Táriba con San Cristóbal y que para mayor claridad queda así conforme al levantamiento topográfico Norte: partiendo del punto V-101 situado en el cauce del Río Torbes con coordenada Norte 862.639,698 y Este 805.012.177 en línea recta hacia el Este al punto V-102 situado próximo a la acera Oeste de la Avenida A.J.d.S. con coordenada Norte: 862.620,744 y Este 895.095.123 se sigue la misma recta al punto V-103 situado próximo al alineamiento Este de la Avenida A.J.d.S., con coordenada, Norte 862.611.904 y Este 805.134.866 se continúa en la prolongación de la misma recta hasta el punto V- 104, situado en el cauce de la Quebrada La Blanca con coordenadas Norte 862.593.274 y Este 805.217.687 se continúa por dicho cauce aguas arriba hasta el punto V-105 de coordenadas Norte 862.673.964 y Este 805.238.415, se vuelve hacia el Este, hasta el punto V-106 de coordenadas Norte 862.665.009 y este 805.276.112 y de allí al punto 107 situado en la antigua carretera que conducía de San Cristóbal a Táriba, de coordenadas Norte 862.669.850 y Este 805.377.887 y luego el trayecto del lindero Este desde el punto V-107 ya descrito siguiendo hacia el Sur por la antigua carretera que conduce de San Cristóbal a Táriba hasta encontrar el punto V-108 situado en el alineamiento de la avenida Libertador, con coordenadas Norte 862.612.908 y Este 805.402.615. Que en tal forma la línea divisoria de ambas propiedades debe fijarse mediante la colocación de los puntos y señalamientos que bien tenga fijar el Tribunal, tomando como base la descripción que está en el documento de propiedad de VIUR C.A. Que fijada la línea divisoria la propiedad de VIUR C.A. de la propiedad que le fue vendida a LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC (Sucursal Venezuela), consecuencialmente y por ser la acción de deslinde un tipo de la acción reivindicatoria, debe cesar por parte LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC (Sucursal Venezuela) la indebida ocupación de los terrenos propiedad de su representada, que se caracteriza en los hechos descritos. Hizo un descripción del inmueble propiedad de VIUR C.A. Fundamento la acción en los artículos 26, 49, 55,115545 de la Constitución Nacional, artículo 545 y 720 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Auto de fecha 17 de mayo de 2006, por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda, fijó las 4 de la tarde del quinto día de despacho siguiente a la citación del colindante sociedad mercantil LATIN AMERICAN INVESTIMENT FUND INC (Sucursal Venezuela) en las personas de sus representantes legales ciudadanos TREVOR A CARMICHAEL y A.C. FERREIRA, más nueve días de término de distancia, para que asistieran al ACTO DE DESLINDE en terrenos ubicados en la avenida A.J.d.S., Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

A los folios 68 al 79, corren insertas actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada.

En fecha 22 de septiembre de 2006, el ciudadano G.M.M., actuando con el carácter de Presidente de la Empresa Mercantil VIUR C.A., confirió poder apud-acta a la abogada S.C.C..

Diligencia de fecha 04 de octubre de 2006, por la que los abogados J.L.C.M. y Anuel D.G.M., obrando como apoderados de la Sociedad Mercantil Latin American, consignaron copia del poder que les fuera otorgado por el representante judicial de Sociedad Mercantil Latín American Investment Fund, Inc. (Sucursal Venezuela).

En fecha 20 de octubre de 2006, se trasladó y constituyó el Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes, en la avenida A.J.d.S. en el Lindero Sur del Centro Sambil, San Cristóbal, a fin de llevar a cabo la inspección judicial solicitada, estando presentes los abogados J.L.C.M., J.I.C.R. y Anuel Disney, en su carácter de apoderados judiciales de Latín American Investment Fund Inc (Sucursal Venezuela), el Tribunal procedió a nombrar al Arquitecto L.F.S.A., como práctico experto para que asesorara al Tribunal en la parte técnica del Deslinde.

A los folios 114 al 123, corre inserta actuaciones relacionadas con la inspección judicial solicitada por los abogados J.L.C.M., J.I.C.R. y Anuel D.G.M., apoderados de la Sociedad Mercantil Latín American Investiment Fund. Inc (Sucursal Venezuela) y practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en fecha 10 de octubre de 2006.

En fecha 24 de octubre de 2006, la abogada S.C.C., actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la empresa VIUR C.A., representada por su Presidente ciudadano G.M.M., presentó escrito de alegatos y observaciones a las defensas formuladas por la representación de la empresa Latin American Investment Fund, Inc. (Sucursal Venezuela) Que con relación al pronunciamiento previo que solicitó consistente en la fijación del lindero que delimite las propiedades contiguas de las partes involucradas, que una vez practicada la diligencia por el Tribunal, le estaba dado a la parte lesionada en sus derechos ejercer la oposición. Señaló que la competencia de ese Tribunal se circunscribe a la fijación del lindero provisional y la competencia para el conocimiento de todas las situaciones, le está dado al Juzgado de Primera Instancia. Que en relación al alegato de la inadmisibilidad de la acción de deslinde por haberse efectuado construcciones en parte del inmueble, agrega que el legislador prevé el deslinde de las propiedades contiguas, sin hacer distinción entre propiedades construidas o sin construir, y no está dado al intérprete hacer diferenciaciones no realizadas por el legislador; que por otra parte la doctrina define por separado lo que es un terreno edificado y lo que es un terreno como tal. Que en nombre de la parte solicitante del deslinde, se reservaron el derecho de ejercer en la oportunidad legal correspondiente observaciones y objeciones a las afirmaciones y alegatos explanados por la representación de Latín American Investment Fund Inc (Sucursal Venezuela). Reiteró en nombre de su poderdante, la solicitud presentada para que se proceda a fijar los linderos que sirvan para determinar definitiva y exhaustivamente la línea divisoria que debe delimitar la propiedad de Viur C.A. de la propiedad que le fuera vendida a la sociedad mercantil Latín American Investment Fund, Inc (Sucursal Venezuela).

En fecha 25 de octubre de 2006, el Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes, dictó decisión declarándose incompetente para decidir la defensa perentoria formulada el día 20/10/2006 por la parte accionada, relacionada con la falta de cualidad del actor para intentar el deslinde conforme a la previsión del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, es decir, falta de cualidad en el actor para intentar el procedimiento y sostener el juicio, y conforme a lo indicado en el acta levantada en fecha 20/10/2006, acordó el traslado y constitución del Tribunal en la oportunidad indicada, a objeto de la fijación del lindero solicitado y continuación de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 723 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de octubre de 2006, el abogado Anuel D.G., con el carácter de autos, de conformidad con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que el Tribunal pase inmediatamente los autos al Tribunal declarado competente por la sentencia y a todo evento apeló de dicha decisión y solicitó que la apelación sea oída en ambos efectos, toda vez que al declararse incompetente se constituye en una cuestión que debe resolverse previamente a cualquier otra actuación.

En fecha 02 de noviembre de 2006, la abogada S.C.C., con el carácter de apoderada de la empresa Viur C.A., presentó escrito en el que dijo que al obrar el Juzgado conforme lo peticionado en diligencia de fecha 27/10/2006 y enviar las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, sin haber fijado el lindero provisional, haría nugatoria la acción de justicia y el ejercicio del debido proceso en virtud de que se estaría saltando una fase del procedimiento como lo es la fijación del lindero, misión que le corresponde por Competencia Legal a ese Juzgado. Destacó que en la decisión interlocutoria dictada por ese despacho en fecha 25/10/2006, para lo único que se declaró incompetente fue para decidir la defensa perentoria relacionada con la falta de cualidad en el actor para sostener el juicio; no para dar cumplimiento a su misión, lo que además destacó que cumpliría conforme lo que dictaminó en el particular segundo de dicha decisión; que de acordar lo peticionado por la representación de Latín American Investment Fund Inc. (Sucursal Venezuela), estaría contradiciendo su propia sentencia, configurando una verdadera subversión del proceso respecto de lo que la Sala Constitucional ha ratificado el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000. Que en cuanto a la apelación interpuesta, si bien era cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda decisión se debe oír apelación, también era cierto que la decisión dictada el 25/10/2006, era una interlocutoria que ni pone fin a la solicitud de deslinde, ni causa un gravamen irreparable, en consecuencia no podría ser oída en doble efecto, sino única y exclusivamente en el efecto devolutivo, en el supuesto negado de que el Tribunal considerara oírla, es que debería procederse, de lo contrario, insistió, sería subvertir el orden procesal fijado conforme al derecho.

Auto de fecha 6 de noviembre de 2006, por el que el a quo, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado Anuel D.G.M., actuando como coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil Latín American Investment Fund Inc. (Sucursal Venezuela), contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2006, acordando remitir las copias certificadas al Juzgado Superior distribuidor.

En fecha 14 de noviembre de 2006, la abogada S.C.C., co-apoderada de la empresa VIUR C.A., representada por su Presidente ciudadano G.M.M., solicitó se revocará por contrario imperio el auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2006, en el cual ordenó remitir la totalidad del expediente al Tribunal Distribuidor de Primera Instancia, ya que con ese acto no tan solo se le están conculcando los derechos constitucionales de seguridad jurídica y debido proceso, sino que además está en franca contradicción con el ordenamiento legal y con decisiones tomadas por ese mismo despacho, subvirtiendo abiertamente el orden procesal. Dice que en el supuesto negado que ese Tribunal decida continuar llevando adelante el error que representa lo decidido en el auto fechado 08/11/2006 y sin que constituya de su parte convalidación con tal actuación, solicitó se proceda de inmediato a librar el correspondiente oficio de remisión del expediente al Tribunal de Primera Instancia a los fines del conocimiento de la presente causa.

Auto de fecha 14 de noviembre de 2006, por el que el a quo declaró definitivamente firme la sentencia dictada el 25 de octubre de 2006, acordando remitir el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, a fin de restablecer el orden jurídico proferido en la solicitud de deslinde.

En fecha 29 de noviembre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, recibió el expediente por distribución y dictó decisión en la que revocó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de octubre de 2006, en lo que se refiere al particular primero de la referida sentencia; declaró la nulidad de los autos de fechas 8 y 14 de noviembre de 2006, dictados por el referido Juzgado y repuso la causa al estado de que el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes practique el deslinde solicitado, con la ayuda del práctico si fuere necesario y proceda a darle el curso de ley a la causa, acordando remitir el expediente al Juzgado de origen en la oportunidad legal.

En fecha 07 de diciembre de 2006, los abogados J.I.C.R. y Anuel D.G.M., con el carácter de autos, apelaron de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 29 de noviembre de 2006, por la que revoca la decisión en la que el Juzgado Tercero de Municipios San Cristóbal y Torbes, se declaró incompetente para decidir la defensa perentoria de falta de cualidad y a la vez, decide el fondo del asunto al pronunciarse sobre la reposición de la causa.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, negó oír la apelación interpuesta en diligencia de fecha 07 de diciembre de 2006, suscrita por los abogados J.I.C.R. y Anuel D.G.M., actuando con el carácter de apoderados de la parte demandada, contra la decisión dictada por ese Tribunal con fecha 29 de noviembre de 2006.

Diligencia de fecha 20 de diciembre de 2006, los abogados J.L.C.M. y Anuel D.G.M., actuando con el carácter acreditado en autos, solicitaron copias certificadas de las actuaciones que allí mencionan a los fines de interponer recurso de hecho ante el Tribunal de Alzada, las cuales fueron acordadas por auto de fecha 9 de enero de 2007.

Diligencia de fecha 16 de febrero de 2007, por la que el abogado J.L.C.M., con el carácter de autos, solicitó las copias certificadas a los fines de ser remitidas al Juzgado Superior para el conocimiento de la apelación, solicitud que fue acordada por auto de fecha 21 de febrero de 2007 siendo recibido en esta alzada en fecha 7 de marzo de 2007, habiéndosele dado curso legal en esa misma fecha.

Diligencia de fecha 16 de marzo de 2007, el abogado Anuel D.G.M., con el carácter de autos, consignó copia certificada de la decisión dictada por este Superior, en la que ordenó oír la apelación en un solo efecto, así como el auto del Tribunal de Primera Instancia, por el que oyó la apelación, así como la diligencia por la que solicitó y el auto en el que acuerda expedir las copias.

En fecha 21 de marzo de 2007, los abogados J.L.C.M., J.I.C.R. y Anuel D.G.M., en su condición de apoderados de la Sociedad Mercantil Latín American Investment Fund, Inc (Sucursal Venezuela) propietaria del Centro Comercial Sambil San Cristóbal, presentaron ante esta Alzada escrito de informes en el que hacen un recuento de lo ocurrido en el expediente y agregan que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario en fecha 29 de noviembre de 2006, fue pronunciada en un procedimiento de deslinde que le remitió el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes para que conociera de la falta de cualidad alegada, por lo que el Juzgado de Primera Instancia debió limitarse a resolver la falta de cualidad, extralimitándose a conocer como Tribunal de Alzada; solicitaron que la misma sea revocada. Que el Juzgado de los Municipios al suspender el deslinde y remitir el expediente al de Primera Instancia para que resolviera la falta de cualidad, que eso era lo que señalaba el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil derogado, y que los estudiosos no se explican porqué fue omitido en el Código de Procedimiento Civil, por eso pidieron al Superior que revocara la decisión apelada y ordene al Tribunal de Primera Instancia que resulte conocer el asunto, que resuelva la falta de cualidad alegada por su representada, para que el fallo que resuelva, sea de primera instancia y sea la jurisprudencia de instancia o del Tribunal Supremo que llene la omisión legislativa, todo en aras de una correcta administración de justicia. Que no es justo obligar al demandado a litigar con una persona que no es titular de la acción de deslinde por no ser colindante, ni existir linderos desconocidos e inciertos, pues como está dicho y probado incluso en las copias que forman el expediente, la propiedad de su representada por el lindero Sur está demarcada, ya que ese lindero limita con la quebrada La Blanca, que es un hecho notorio conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que además está probado por el título de propiedad y la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, donde se evidencia la falta de objeto y el interés de la acción, por lo que debe ser declarada inadmisible, por eso invocaron y acompañaron la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que se refiere a la falta de declaratoria, incluso de oficio de la falta de cualidad. Solicitaron declarara con lugar la apelación y a consecuencia de ello, revocara el auto apelado.

En la misma fecha anterior, la abogada S.C.C., co-apoderada de la Sociedad Mercantil VIUR C.A., representada por su Presidente G.M.M., presento ante esta alzada escrito de informes en el que hace un recuento de lo alegado en el expediente y agrega que como puede observarse en el presente caso ha sucedido una serie de actuaciones procesales y decisiones que tienen a las partes del proceso en la posición que no se corresponden con lo establecido en los dispositivos legales que nos rigen en materia de deslinde. Que la sentencia debió hablar de que la oportunidad para decidir sobre las defensas perentorias formuladas por la parte accionada, no se había materializado, puesto que ello debía ser decidido en un punto previo en la sentencia al fondo, pero que lamentablemente el lenguaje utilizado por el sentenciador fue aprovechado por la representación de la empresa colindante con su poderdante, para hacer ver que el juez se había declarado incompetente para resolver sobre las cuestiones de fondo y que por consiguiente el expediente debía ser remitido al Tribunal competente; entonces pregunta ¿Quién termina siendo competente para resolver las mismas, puesto que en el tipo de procedimiento, Municipios y Primera Instancia poseen la misma jerarquía?. Que en virtud de que las decisiones fechadas el 25 de octubre y 8 de noviembre de 2006, dictadas por el Tribunal Tercero de Municipios, se trasgredió, violó y tergiversó el proceso, el Juzgado de Primera Instancia como garante del proceso y en restablecimiento del orden público, dictó la sentencia objeto de esta apelación. Que los apelantes exponen que cuando un juez declina competencia en otro, el señalado como competente de considerarse como tal para conocer prosigue con el proceso, y que si en el caso contrario, de considerarse incompetente, debe solicitar la regulación de competencia, tal como lo señala el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, y la resolución de ese conflicto debe ser decidida por un Juzgado Superior común a ambos, es por ello que la decisión donde el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario resuelve declarando que el Tribunal de Municipios es competente y repone la causa señalando a la vez el procedimiento, implica adelantamiento de opinión al violar elementales principios de técnica procesal y quebranta disposiciones de orden constitucional como lo son doble instancia, el debido proceso y el ser juzgado por el juez natural. Que darle fuerza a esta forma de interpretar la norma, sería continuar secundando la complicación que ha sido objeto este proceso y dejar a un lado la consideración y el respeto que merecen el debido proceso y las normas legales y constitucionales; que tal formulación, no representa otra cosa que un triste acomodo del derecho, sin prestar la debida atención a que las etapas procesales no pueden ser obviadas, ni saltadas, un error en la aplicación del derecho por parte de un administrador de justicia no puede convertirse en óbice para perpetuar el error y sacrificar la correcta aplicación de la ley de administración de justicia. A fin de restablecer el orden jurídico infringido, solicitó en nombre de su representada con sujeción y apego a la ley, en virtud que de continuar en la forma en que va, se producirían situaciones irreparables, máxime cuando lo que se inició en un Juzgado de Municipios como una solicitud de jurisdicción voluntaria, ya ha pasado por la primera instancia y los Tribunales Superiores, sin aún haberse siquiera dado cumplimiento a la primera etapa, que es la fijación del lindero que delimite las propiedades contiguas. Por tales razones de hecho y de derecho esgrimidas, pidió a este Juzgado en nombre de su representada se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y se sirva restituir el orden legal y constitucional vulnerado con abierto quebrantamiento al debido proceso, con fundamento para ello en las facultades que le son dadas al actuar como Juez de alzada y las que le nacen de los dispositivos legales previstos en los artículos 26, 257 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como 11, 12 y 341 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 2 de abril de 2007, el abogado Anuel D.G.M., en su condición de apoderado de la Sociedad Mercantil Latín American Investment Fund, Inc (Sucursal Venezuela) propietaria del Centro Comercial Sambil San Cristóbal, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, en el que dice que en relación a la afirmación hecha por la parte contraria, de que su representada construyó el Centro Sambil San Cristóbal, en parte sobre terreno de su propiedad y parte sobre terreno propiedad de Viur C.A. y que ante esa situación se vió en la necesidad de solicitar el deslinde, señaló las razones que a su representada le asiste para oponer la falta de cualidad, y para que la misma fuera resuelta como punto previo, es decir Inlimine litis, antes de iniciarse el procedimiento. Así mismo afirma que solicitó el deslinde porque Sambil fue construido, en parte sobre terrenos de su propiedad y en parte sobre terrenos de otro colindante, lo cual no es cierto, que ella está reconociendo, en primer lugar que no es titular de la acción de deslinde, por no ser colindante y en segundo lugar, que no existen linderos desconocidos e inciertos y que de considerar tal situación debió la contraparte haber promovido la acción prevista en el artículo 559 del Código Civil. Por otra parte agrega, que está debidamente probado por el documento de propiedad de su representada y por la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, y que además es un hecho cierto que la propiedad de su representada por el lindero Sur limita con la Quebrada La Blanca, empotrada en un cajón de concreto que supera los 5 metros de ancho. Que en el presente caso no es justo obligar al demandado a litigar con una persona, que no le asiste el derecho de solicitar el deslinde, por no ser colindante, ni existir confusión de linderos. Solicitó se declare con lugar la apelación y en consecuencia revoque el auto apelado y que al dictar nueva decisión como punto previo a la misma declare In limine litis, inadmisible el deslinde, por ser la falta de cualidad materia que reviste un carácter de eminente orden público como lo señala la sentencia del 29 de junio de 2006, la que anexó.

En la misma fecha la abogada S.C.C., apoderada judicial de la empresa Viur C.A. representada por su presidente ciudadano G.M.M., presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria en el que dice que es totalmente falso que su representado no sea colindante por el lindero Norte con la propiedad que le fue vendida a la empresa Latín American Investment Fund Inc, Sucursal Venezuela, que tampoco era cierto la afirmación con relación a la propiedad de G.M.M.. Que su representada sí colinda por el lindero Norte con el inmueble y esto es una verdad que emerge no de supuestos hechos notorios, sino de la certeza y seguridad que proporcionan documentos públicos, que data a la propiedad de Latín American Investment Fund Inc Sucursal Venezuela, y de quien ésta empresa le vendiera Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizari C.A. Que tampoco era cierto que el Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes, haya declinado la competencia, que este Juzgado después de permitir desordenar el proceso, remitió el expediente a Primera Instancia por cuanto no se consideró competente para conocer de las defensas de fondo propuestas, pero no fue como pretendía hacer ver la representación apelante. Pidió al sentenciador detuviera su atención en el hecho incontrovertido, puesto que se trata de un punto de mero derecho, el que la falta de cualidad fue invocada por la parte accionada como defensa de fondo, como defensa perentoria, con relación a las cuales no le es dado otro tratamiento. Así dice que el debido proceso estaba de tal manera sacrificado que el Juzgado de Municipio no fijó linderos, sino que además sin iter procesal cumplido, se pretende la decisión de las defensas perentorias alegadas por los representantes de Latín American Investment Fund Inc, Sucursal Venezuela. Reiteró que el momento para el restablecimiento del orden jurídico infringido lo constituye el momento procesal que representa esta Alzada, por lo que solicito “se ordene el proceso”, ya que de continuar así se producirán situaciones irreparables. Así mismo agrega que en la fase en que se encuentra la solicitud de deslinde, lo procedente es la aplicación del debido proceso y en consecuencia ordenar la fijación del lindero, para así abrir la posibilidad de que puedan darse una vez cumplida la etapa, el fin inmediato a una solicitud de deslinde de propiedades contiguas. Que la parte apelante pretender hacer ver tres instancias, en virtud de la decisión producida por el Juzgadazo a quo, lo que es un error en la aplicación del derecho por parte del Juzgado de Municipios, que hoy paga su representada. Que la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, ordena la reposición de la causa para que ordenara la fijación del lindero, ya que era la única orden procesal en el presente caso, ya que ordenar resolver sobre unas defensas perentorias propuestas anticipadamente y en forma previa al cumplimiento de las etapas procesal, sería una real atrocidad en contra de las normas, el proceso y el derecho. Por último, dejó sentado que su patrocinada, sí limita con el inmueble que le fuera vendido a la accionada, ya que los documentos públicos así lo determinan desde hace cien años, que la pretensión de la parte apelante es convalidar no solo la violación al debido proceso, sino de lograr un triunfo en su defensa. Hizo una invitación al sentenciador para que asuma la búsqueda de la verdad, mediante el inquebrantable respeto al debido proceso, a la majestad de la constitución y a la seguridad jurídica que de la ley emana.

El Tribunal para decidir observa:

Corresponde a esta alzada conocer sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006, que decidió para restablecer el orden público constitucional infringido, revocar la sentencia dictada por le Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes en fecha 25 de octubre de 2006 parcialmente y en lo que se refiere al particular primero de la sentencia que textualmente señaló : “ Se declara incompetente para decidir la defensa perentoria formulada el día 20/10/2006 por la parte accionada, relacionada con la falta de cualidad del actor para intentar el deslinde conforme a la previsión del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, es decir, falta de cualidad en el actor para intentar el procedimiento y sostener el juicio”; declaró la nulidad a su vez de los autos de fechas 08 y 14 de noviembre de 2006, dictados por el Juzgado Tercero de Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial y por ultimo ordenó reponer la causa al estado de que el Juzgado Tercero de Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial practique el deslinde solicitado, con la ayuda del práctico si fuere necesario y proceda a darle curso de ley a la causa.

En el presente caso y dadas las confusiones y dilaciones observadas es conveniente recordar el procedimiento y la naturaleza de la acción de deslinde de propiedades contiguas y al respecto se tiene:

Establece el artículo 545 del Código Civil que “la propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley” para que el ejercicio de tales derechos pueda hacerse efectivo, tratándose de bienes inmuebles, el propietario debe saber a ciencia cierta cuáles son los límites de su propiedad a fin de poder “cerrar su fundo” (Art.551 CC) e impedir con ello que otra persona pueda realizar cualquier acto que menoscabe su derecho. Bien puede ocurrir que el propietario al tratar de delimitar su propiedad, se le presenten dudas en cuanto a la línea divisoria que deslinda su propiedad con la propiedad del vecino o que el vecino alegue ser el propietario de una porción de terreno que aquel cree se encuentra dentro de sus linderos, situaciones estas que crean incertidumbre sobre el lindero verdadero que separa y delimita ambas propiedades; frente a tales situaciones, el legislador consagra a favor del propietario el derecho de “…obligar a su vecino al deslinde propiedades contiguas; y de acuerdo a lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales o en su defecto, los usos del lugar y la clase de propiedad…” (Art.550 CC).

Entre los requisitos para intentar esta acción se encuentra el que se trate de propiedades contiguas entendiéndose por tal no únicamente la que existe entre dos terrenos cuando no hay entre ellos solución alguna de continuidad, siendo el lindero una línea ideal, sino también la que existe entre fincas separadas por caminos o corrientes de agua de propiedad particular, por fosos, muros, setos vivos o empalizadas.

Como segundo requisito se tiene que exista duda en cuanto a la línea divisoria o que el lindero sea desconocido, esta duda o confusión puede resultar del contenido de los títulos de las propiedades colindantes, el señalamiento que exista entre tales propiedades para determinar el lindero, o de la existencia de las señales que lo determinen; puede tratarse de límites confundidos o cuestionados, porque alguna de las partes disiente de la consideración de certeza de un lindero determinado y exige su revisión a través de la acción de deslinde.

Conforme al artículo 721 del Código de Procedimiento Civil, la acción se ejercerá “ante el Tribunal de distrito o departamento en cuya jurisdicción se encuentre ubicados los terrenos cuyo deslinde se solicita” pero si alguno de los colindantes formula oposición a la fijación de un lindero provisional, la competencia del Juzgado de Municipio cesa al concluir el acto de deslinde y en lo sucesivo para la tramitación del juicio ordinario conocerá el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil que resulte competente territorialmente.

Siguiendo al autor venezolano A.S.N., en su libro Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, conforme al artículo 723, una vez constituido el Tribunal en el lugar donde se va a realizar la operación de deslinde y previamente al inicio de la misma, la parte a quien se hubiere pedido deslinde podrá hacer todas las exposiciones que crea convenientes; es la oportunidad que tiene el demandado de formular sus alegatos y defensas contra la solicitud de deslinde, equiparándose dicha oportunidad a la contestación de la demanda, la parte demandada deberá hacer todas las consideraciones y defensas antes de procederse a la operación de deslinde pues de no hacerlo en tal lapso precluirá su derecho a hacer ese tipo de exposiciones. Ahora bien, si se trata de alegatos e impugnaciones relativas al acto mismo, podrá hacerlas en él y aún después de finalizado, como seria la impugnación por vicios de procedimiento o de fondo; pero si se trata de oposición a la fijación del lindero provisional, será en el momento de su fijación.

Las exposiciones a que tiene derecho el demando antes de procederse a la fijación del lindero, serán todas aquellas que tiendan a enervar la acción propuesta o a formular alegaciones contra la demanda o contra la pretensión del demandante, sea mediante la proposición de cuestiones previas, alegatos, excepciones o defensas de fondo. Podrá indicar por donde, a su juicio, deba pasar la línea divisoria, formule o no alegatos contra la demanda de deslinde, si se alegaren incidencias que no sea la oposición a la fijación del lindero provisional, las mismas deberán decidirse por el Juez de Primera Instancia a quien corresponda el conocimiento del juicio como punto de la sentencia definitiva.

El juez de municipio no está facultado para resolver o decidir sobre los alegatos y defensas previas o de fondo que formule la parte demandada, pues su atribución es solo para oír tales exposiciones y luego de oídas pasar a la fijación del lindero provisional este lindero deberá ser respetado por las partes mientras se decide su suerte definitiva.

La decisión del Tribunal por la cual se haga la fijación del lindero provisional solo admite la oposición o disconformidad fundadas de las partes, pero contra tal fijación no será oída apelación. Formulada la oposición, cesa el conocimiento de Juez de Municipio y se pasan los autos al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, ante el cual continuará la causa por el procedimiento ordinario, en el estado de abrirse a pruebas al día siguiente a aquél en se haga la fijación de lindero provisional.

Una vez claro y establecido el procedimiento de deslinde de propiedades contiguas y al analizar el caso en concreto, se tiene que hasta la fecha no se ha realizado por parte del Juzgado Tercero de Municipio la fijación de linderos provisionales, sin embargo, tal como se observa del acta de fecha 20 de octubre de 2006, el Tribunal se trasladó y constituyó en el sitio nombrando un experto, quien solicitó en plazo de 15 días para brindar auxilio al Tribunal, para lo que el Juez resolvió que una vez el experto informara, se trasladaría nuevamente a los fines de cumplir con la fijación de linderos provisionales solicitada. Posteriormente en fecha 25 de octubre de 2006, el Tribunal Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes se declara incompetente para decidir la defensa perentoria relativa a la falta de cualidad y acuerda el traslado y constitución del Tribunal a objeto de la fijación de lindero solicitado y continuar así de la causa.

En fecha 08 de noviembre el Tribunal Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes dicta un auto en el que sin esperar a la ocurrencia de la fijación de linderos solicitada, se desprende del expediente y lo envía al Juzgado distribuidor de Primera Instancia ocasionando subversión en el procedimiento lo que llevó a que el Tribunal que resultó competente luego de la distribución, dictase un auto en fecha 29 de noviembre de 2006 donde declarara la subversión del procedimiento, la nulidad parcial del auto de fecha 25 de octubre de 2006 y en el particular primero, anula los autos de fechas 08 y 14 de noviembre de 2006 y repone la causa al estado del que el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes practique el deslinde solicitado con la ayuda del práctico si fuere necesario, no obstante que tal decisión, si bien era lo adecuado, no estaba dentro de sus facultades, pues el Juzgado de Municipio que practica un deslinde y fija linderos provisionales, lo hace por mandato de la ley, con lo cual actúa ene se solo caso como si fuera el propio Tribunal de Primera Instancia, aunque sin poder entrar a resolver las incidencias que se planteen en el deslinde. Como se indicó supra, aún no se han fijado los linderos provisionales y es en ese acto donde cabe la oposición que considere pertinente la parte demanda, correspondiendo en ese estado pasar a conocimiento del Juez de Primera Instancia quien resolverá sobre el asunto; en la oportunidad de la definitiva en tal sentido, este Juzgador en aras de restablecer el orden procesal en beneficio de la seguridad jurídica y el debido proceso, garantías constitucionales de obligatorio acatamiento para cualquier Juez de la República, y a objeto de restituir el orden legal y constitucional estima prudente confirmar el auto de fecha 29 de noviembre de 2006 y ordena al Tribunal Tercero de Municipios San Cristóbal y Torbes establezca oportunidad para determinar los linderos provisionales en los predios en cuestión. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 7 de diciembre de 2006 por el ciudadano abogado J.I.C.R. y Anuel D.G., con el carácter de autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29 de noviembre de 2006.

SEGUNDO

SE CONFIRMA EL FALLO DEL A QUO dictado en fecha 29 de noviembre de 2006.

TERCERO

se condena en costas a la parte recurrente por haber resultado totalmente vencida.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 30 días del mes de abril de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:40 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. N° 07-2924.