Decisión nº 3092-03 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 5 de Junio de 2003

AUDIENCIA PRELIMINAR:

Cursa los folios 01 al 07 de la presente incidencia, Acta de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de enero de 2003, realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, quien en otras cosas explano:

… Seguidamente el ciudadano Juez le cedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien acusó a los ciudadanos L.V.M. Y A.G.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; expuso brevemente los hechos que dieron lugar a los hechos que originan la presente causa, calificando los hechos como TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISCOTROPICAS (SIC), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el ciudadano VIVAS MARCHENA L.A. y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem en relación al ciudadano A.G.R.; expuso todos los fundamentos de la imputación los cuales resultan plenamente descritos en su escrito de acusación inserto desde el folio 88 al 97 de la primera pieza de la presente causa, así como los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral y público, expresando la necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas ofrecidas. Solicito la admisión total de la acusación y el enjuiciamiento de los imputados, y el mantenimiento de la privación de libertad que pesa sobre el ciudadano VIVAS MARCHENA L.A., dado la gravedad del delito por el cual se le acusa al antes mencionado… seguidamente el Juez cedió la palabra a la Defensa Privada, representada por el Dr. (a) G.A.I.P., Defensor del ciudadano VIVAS MARCHENA L.A., quien narró brevemente sus alegatos rechazando y negando la acusación de la representación Fiscal, Indico vicios en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes al momento de ser aprehendidos sus defendidos, folio 4 de la presente causa; señaló al respecto que al folio 166 de la primera pieza corre inserto reportaje del Diario la Región, donde se observan tres personas, lo cual resulta contradictorio con lo expresado en el acta policial la cual señala que se trataba de dos personas, alegando que este vicio podría acarrear la nulidad absoluta por no haberse investigado lo verdaderamente ocurrido. Expuso la posible comisión del delito contemplado en el artículo 317 del Código Penal, al producirse alteración de lo ocurrido por parte de los funcionarios policiales actuantes… el segundo vicio observado en las actuaciones es el relacionado al hecho de que los funcionarios policiales conocían con antelación al ciudadano L.V.M., de acuerdo a lo expresado en dicho reporte de prensa. El tercer vicio señalado por la defensa está relacionado con lo descrito en el acta policial cuando expresamente señala el peso de la sustancia presuntamente incautada; aunado a que el otro envase cilíndrico que descrito en el instrumento ya señalado no fue pesada por dichos funcionarios. Indicó que los objetos que fueron remitidos para la respectiva experticia, desdice lo señalado por el acta policial en cuestión. Seguidamente hizo mención a los testigos presénciales, quienes no vive (Sic) en la dirección aportada al momento de producirse la detención de su defendido y que no ha presenciado el procedimiento en cuestión, reservándose el derecho de tacharlos de falsedad. Solicitó la nulidad absoluta del acta policial donde se dejó constancia de la aprehensión de su defendido. Alegó que el artículo 105 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal, señalado por el Ministerio Público, no guarda relación con la presente causa. Señala la violación del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Rechazó y contradijo parcialmente la acusación del Ministerio Público. Señaló que al ser enviada la sustancia decomisada no se llevó la cadena de resguardo. Indicó que su defendido de acuerdo al resultado del examen toxicológico es consumidor. Manifestó que ciertamente su defendido tenía un envase contentivo de nueve gramos pero no el otro relacionado en el acta respectiva. Indicó la violación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitó la absolución de su defendido y decretar la libertad plena: o su defecto solicitó cualquier medida cautelar contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitó desestimar las pruebas formuladas por el Fiscal del Ministerio Publico. Seguidamente la ciudadana M.M., en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano A.G.R., quien expresó que el acta policial donde consta la aprehensión de su defendido la cual señala una fecha distinta a la señalada por el Ministerio Público. Solicitud (sic) la nulidad del acta policial del 5-6-02. de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 205 y 169 ejusdem. Ratificó todas las excepciones opuestas, de conformidad con el artículo 28, ordinal 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra inserto en las presentes actuaciones. Solicito la no admisión de las pruebas solicito el sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 318 ordinal 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le concedió la palabra al Ministerio Público a fin de contestar las excepciones opuestas quien de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, subsanó los artículos señalados por la Defensa Privada esgrimidos en la acusación y la fecha señalada por la defensa Pública, relativa al día en que ocurrieron los hechos. En cuanto a los documentos para ser incorporados por su lectura, manifiesta que lo realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Indico que los escritos de excepciones y prueba de la Defensa Pública y Privadas fueron interpuestos de forma extemporánea, solicitando no se admitidos.

Esta Tribunal Quinto… PRIMERO: en cuanto a la acusación presentada por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, se ADMITE PARCIALMENTE considerando subsanadas las omisiones de transcripción evidente en la misma, lo cual se realiza en los siguientes términos: En cuanto al acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el momento de producirse la aprehensión de los imputados, se DECRETA PARCIALMENTE NULA con respecto a la incautación que presuntamente se le atribuye al imputado VIVAS MARCHENA L.A., en relación a la cantidad de droga señalada en dicha acta policial, lo cual es de 530 gramos de origen vegetal. Cabe destacar que dicha determinación en el acta policial viola clara y flagrantemente los derechos y disposiciones consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la forma y obtención de la prueba que le atribuye el hecho punible, adicionalmente en dicha acta aparece la presencia de dos porciones adicionales de presunta droga, de origen vegetal, sin que exista la determinación de peso o clase como señalaron en la inicial. SEGUNDO: En lo que respecta a los testigos se admiten la declaración de los mismos, conforme a lo establecido en la acusación fiscal. TERCERO: SE admite la experticia de reconocimiento legal practicada por los expertos PEDRO MONTAÑA Y OMAR MAGALLANES. CUARTO: Se admite la experticia botánica, practicada por ATILIA GRATEROL y J.E.S., funcionario del Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales Científicas y Criminalisticas. QUINTO: En cuanto a la prueba fotográfica se declara INADMISIBLE por cuanto la prueba solo en si no aporta o constituye para la imputación de la conducta presuntamente delictual de los imputados. SEXTO: En cuanto a las pruebas documentales reflejadas por el Ministerio Público, exceptuando la fijación fotográfica, las restantes solamente podrán ser incorporadas para su lectura, las cuales deberán (sic) ratificadas por quienes la suscriben. SEPTIMO: En cuanto a los preceptos jurídicos señalados por la representación fiscal, en relación al imputado A.G.R., la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano constituye el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánico Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por habérsele incautado presuntamente la cantidad de 9 gramos con 240 miligramos de cannabis sativa (Marihuana). En relación al ciudadano L.A.V.M. la conducta por éste desplegada constituye la el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 36 ejusdem, por habérsele presuntamente incautado la cantidad de 6 gramos con 80 miligramos de cannabis sativa (Marihuana). OCTAVO: En cuanto a los escritos de excepción interpuesto por as Defensas se estima que vista la revisión que contiene el expediente, los mismo se encuentra ajustados a Derecho, y por consiguiente se niega la petición del Ministerio Público. NOVENO: En cuanto al mantenimiento de la medida privativa de libertad presentada por el Ministerio Público, se acuerda la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la libertad, contenidas en el artículo 258, ordinales 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado presentarse ante este Tribunal cada ocho (8) días, no ausentarse del país sin la autorización previa del Tribunal. DECIMO: En cuanto al Sobreseimiento de la Causa presentado por la Defensa del ciudadano A.G.R., este Tribunal estima que de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en lo que respecta al consumo y la conducta desplegada por el imputado manifestada en reiteradas ocasiones se enmarca dentro de los señalamientos establecidos en el numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al Sobreseimiento y ASI SE DECLARA. Se ordena el enjuiciamiento del imputado L.A. VIVAS MARCHENA…

DECISION IMPUGANDA

Cursa a los folios 24 al 42 de la presente incidencia, Auto de Apertura a Juicio, de fecha 10 de Enero de 2003, dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, contra los imputado VIVAS MARCHENA L.A. y A.G.R., en el cual entre otras cosas se explano:

En tal sentido el escrito de acusación presentado por el ciudadano E.M.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público… resulta evidente que se cumplieron con todos y casa uno de los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a su ADMISIÓN PARCIAL, contra los ciudadanos VIVAS MARCHENA L.A. Y A.G.R., por la comisión de los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en el artículo 34 y 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por imputarle a los ciudadanos VIVAS MARCHENA L.A. y A.G.R. en las circunstancias de modo, tiempo y lugar el día 07 de junio del año 2002. …

… se anula lo correspondiente a la determinación de la presunta droga y del peso especifico señalados por los funcionarios… incautado presuntamente al ciudadano L.A.V.M., por ser expresamente violatorio de la normativa constitucional y adjetiva que nos rige producto de la forma obtención de la prueba que atribuye la comisión de un hecho punible.

… ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION … toda vez que cumple todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos VIVAS MARCHENA L.A. Y A.G.R., por la comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

… Se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA al el (Sic) ciudadano A.G.R., de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

… Se decreta en relación a la medida privativa de libertad que reposa en contra del ciudadano VIVAR MARCHENA L.A., y en base a la nueva calificación jurídica (Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) que se le atribuye al prenombrado ciudadano, se acuerda aplicar de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo el imputado presentarse ante este Juzgado cada ocho (08) días…

… SE DECLARA ABIERTO el Juicio Oral y Público, en contra del ciudadano VIVAS MARCHENA L.A.… por la comisión del delito de posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

RECURSO DE APELACION

Cursa los folios 44 al 66 de la presente incidencia, escrito suscrito por el ciudadano Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público, mediante el cual ejerce Recurso de Apelación contra el auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 10 de enero de 2003, y mediante el cual entre otras cosas expuso:

… En fecha 10 de Enero del año 2003, se llevó a cabo audiencia preliminar seguida a los ciudadanos LEONAR (SIC) A.V.M. y ARJUNA GUTIERREEZ RODRIGUEZ, ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, expediente 5C-8959-02, por los Delitos de: Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en contra de L.A.V.M., previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en contra de A.G.R., previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… por incautarles … las cantidades de 493 gramos de Marihuana Cannabis Salival (sic) y 6 gramos con 800 Miligramos de Marihuana Cannabis Salival (sic) al ciudadano LEONAR (SIC) A.V.M.…

…. Decide ante semejantes hecho (sic) Sobreseer la causa a A.G.R. y declarar nula parcialmente el acta policial para favorecer a LEONAR (SIC) A.V.M., cambiándole la calificación Jurídica a posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El auto impugnado dictado en fecha 10-01-03… carece de motivación legal alguna toda vez que dicho auto señala como fundamento lo siguiente: PRIMERO: “… La Acusación Presentada por el Fiscal Auxiliar tercero del Ministerio Publico, se ADMITE PARCIALMENTE considerando subsanadas las omisiones de trascripción evidente en la misma…en cuanto al acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el momento de producirse la aprehensión de los imputados, se DECRETA PARCIALMENTE NULA con respecto a la incautación que presuntamente se le atribuye al imputado VIVAS MARCHEN (SIC) LEONAR (SIC)…

Alega este recurrente que el Juez Quinto de Control .… con el auto de fecha 10-01-2003, dictado en la causa N° 5C8959-02 debería decidir en base a lo estipulado en el artículo 330 del referido código Orgánico Procesal Penal….

Asombrosamente el juez quinto de control sobresee, a A.G.R., a quien la policía le incauto 9 gramos con 240 miligramos de cannabis sativa (Marihuana), sin estar al tanto de que hay Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, de que personas detenidas con menos de 20 gramos de cannabis sativa (Marihuana) pueden estar incursas dentro del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 36 LEY SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, cuando no exista experticia toxicologica que demuestre que es consumidor, el juez quinto de control solo tomo para sobreseer un examen psiquiátrico psicológico realizado meses después de la acusación fiscal, el cual no fue solicitado por la defensa publica ni siquiera en la etapa de investigación dirigida por la fiscalia, y no siendo el mismo promovido por la defensa pública como prueba para la audiencia preliminar.

Bajo a (sic) que premisa del artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sobresee el juez de control, ¿ en base a que el hecho imputado no es típico? ¿ o concurre una causa de justificación? ¿Inculpabilidad o de no punibilidad?, siendo hasta la presente fecha un hecho punible todavía, por considerar la representación Fiscal que la decisión de Sobreseimiento carece de motivación alguna, imposibilitando así la continuación del proceso, poniéndose fin al mismo.

… en lo que respecta al ciudadano LEONAR (Sic) A.V.M., acusado por la fiscalia por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la LEY SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que el Juez Quinto de Control manifiesta en su decisión…llama la atención de la fiscalia que el juez quinto de control cambia la calificación jurídica de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la LEY SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 36 de la LEY SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en virtud de lo que establece el artículo 330 ord. 2 del Código Orgánico Procesal Penal…

Al respecto considera esta vindicta publica y es principio general del derecho que los actos procesales son de carácter preclusivo, y con la presente decisión no se tomo en cuenta la preclusión de la oportunidad procesal, la cual creo un estado de indefensión que viola el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por todo los razonamientos de Hecho y de Derecho anteriormente explanados en por lo que solicito sea admitida la presente Apelación y sea REVOCADA DECISION DEL AUTO de fecha 10-01-2003 dictado por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, y se acuerde la Privación Judicial preventiva de libertad dictada y ajustada a derecho en fecha 07-06 2002…

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

1. - En fecha 31 de Enero de 2003, la abogada M.M. PEREZ, en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.G.R., procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Vindicta Pública, en los siguientes términos:

   … Alega la defensa que el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará en forma concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, lo que no se hizo en el presente caso, por lo que solicito se declare inadmisible por infundado el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, toda vez que el recurrente no estableció la correlación indispensable entre los hechos y el precepto que alego, cual es de razonar debidamente la denuncia, relacionado la misma con la parte de la decisión donde estima se ha cometido la violación, en el presente caso no se apela del sobreseimiento decretado, sino de la decisión que declara nula parcialmente el acta policial de fecha 05/06/02 y el cambio de calificación a favor del imputado que identificó el Ministerio Público en su escrito como L.A.V.M..

   Observa la defensa que la decisión del Tribunal Quinto de Control tomada en la audiencia preliminar a que se refiere el auto fundado de apertura a juicio, de fecha 10/1/03, en el caso de mí defendido de Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustado a derecho con apego a la ley sustantiva y procesal vigente para esta materia.

   … solicito respetuosamente de los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, conforme la decisión dictada en la audiencia preliminar en fecha 10/1/03, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de conformidad a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano A.G.R., solicitado por la defensa, de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 2° del artículo 318 ejusdem., por considerar que se encuentran dados los supuestos señalados en el artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en lo que respecta al consumo de cannabis sativa por parte del imputado, decisión de sobreseimiento que fue debidamente fundamentada por el juzgador, y conocida la circunstancia que ciertamente decide la finalización del proceso penal en relación a mi defendido. En tal sentido respetuosamente solicito en el supuesto de no declararse inamisible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por las razones antes expuestas por la defensa, se declare sin lugar…

2. - En fecha 04 de febrero de 2003, la abogada A.R. P, en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.A.V.M., procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, en los siguientes términos:

   “… Con relación a esto la referida normativa es precisa al establecer que solo son recurribles aquellas decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, la Representación Fiscal pretende la declaratoria con lugar de la interposición de su Recurso de Apelación y en consecuencia la Revocación del Auto de Audiencia Preliminar de fecha 10-01-03 fundamentando dicho recurso sobre bases no sustentables toda vez que dicho Auto se dicto en estricta observancia de las leyes donde se admitió parcialmente la Acusación Fiscal así como las Pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública, se procedió al Cambio Provisional de la Calificación Jurídica y se ordeno la Apertura Juicio, en ningún estado y grado de la causa se ha realizado actos que imposibiliten la continuidad del proceso o ponga fin al mismo, ya que Precisamente es en el Juicio, Oral y Publico donde se demostrara o no la participación y responsabilidad de mí representado bien en la calificación provisional o bien en la definitiva, por lo que la Representación Fiscal al pretender la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta por este, fundamentándolo en hechos no sucedidos o por suceder mal pudiese declarársele con lugar produciéndole un gravamen irreparable a mi patrocinado por las razones expuesta.

   PETITORIO

   En virtud de lo antes expuesto solicito formalmente se Declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y en consecuencia todos los actos que surjan posterior a la misma tengan plena validez legal con todo sus efectos.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   De la Admisibilidad del Recurso:

   Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de admisibilidad las siguientes:

   1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo.

   2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente

   3. Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurible por disposición expresa de la ley.

      De donde se infiere que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Siendo esta labor de revisión atribución de la Corte de Apelaciones por vía de apelación que de seguida analizamos:

      De los autos se evidencia que la decisión recurrida se produjo en fecha 10 de enero de 2003, emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, y sede, recurso este que fue ejercido por la Representación Fiscal en fecha 20 de Enero del mismo año, encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que en el Tribunal de la causa no hubo Audiencia los días 14 y 16 de enero de 2003, fallo interlocutorio que entre otras cosas acuerda el sobreseimiento de la causa a uno de los imputados apelable de conformidad con lo establecido en los artículos 322 y 447 ordinal 5 del ejusdem.

      Admitido como ha sido el presente recurso de apelación, pasa a resolver el fondo del asunto planteado y para ello se hacen las siguientes consideraciones

      PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

      El recurrente, en su escrito señala, luego de exponer los hechos que originaron la acusación interpuesta contra los ciudadanos: L.A.V.M. Y A.G.R., por los delitos de trasporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previstos y sancionados en los artículos 34 y 36 de la Ley especial que rige la materia, alega como punto impugnados de la decisión que se revisa, los siguientes:

   1. Admisión Parcial de la Acusación Fiscal:

      Plantea el recurrente que:

      .. el Juez Quinto de Control en la audiencia Preliminar admite parcialmente la acusación Fiscal, basado en que el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde aprehenden a los imputados , es parcialmente nula por la incautación que se le hace al imputado VIVAS MARCHENA L.A., de la cantidad de droga que le consiguen la cual es de 530 gramos, no se percata el juez que en dicha acta se habla de que es un peso aproximado… incautación que se hizo en presencia de dos testigos, los cuales fueron admitidos sus testimonios como prueba para el juicio oral y público y las experticias de reconocimiento y botánica, siendo en esta última prueba admitido el testimonio de los expertos, experticia que indica que la cantidad de droga exacta es 493 gramos de cannabis sativa (marihuana) y 6 gramos con 800 miligramos de cannabis sativa (marihuana) con respecto a lo incautado a VIVAS MARCHENA L.A., y 9 gramos con 240 miligramos de cannabis sativa (marihuana) , con respecto a lo incautado a A.G. RODRIGUEZ…

      Por su parte, el Tribunal de la recurrida, en este punto, estableció:

      … ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION, presentada .. toda vez que cumple todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , en contra de los ciudadanos VIVAS MARCHENA L.A. y A.G.R., por la comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.. 6.- Se admite parcialmente el acta policial suscrita por los funcionarios… quienes practicaron el procedimiento. Ya que evidentemente existe una violación expresa del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190,191 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal …

      Al respecto, esta Sala estima que la decisión bajo examen, es contradictoria, ya que por una parte, establece la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión de los imputados, en cuanto a la sustancia ilícita incautada al imputado L.A.V.M., y al mismo tiempo, la admite dicha acta como medio de prueba para ser incorporada por la lectura en el juicio oral y público; y las declaraciones de los testigos presenciales que colaboraron con los funcionarios policiales en el respectivo procedimiento.

      El instituto procesal de las nulidades, que rige en todos los ordenamientos jurídicos, y que entre nosotros, en la materia que nos ocupa, está consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece como principio, para acarrear la ineficacia de lo actuado, aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, es decir, el acto viciado de nulidad no tiene valor en la vida jurídica, y por ende no pude aplicarse de manera parcial.

   2. EL SOBESEIMIENTO OTORGADO Al IMPUTADO A.G.R..

      Impugna el recurrente, el sobreseimiento otorgado por el Tribunal de la causa y alega entre otras cosas:

      Asombrosamente el juez quinto de control sobresee, a A.G.R., a quien la policía le incautó 9 gramos con 240 miligramos de cannabis sativa (Marihuana) sin estar al tanto que hay Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, de que personas detenidas con menos de 20 gramos de cannabis sativa (Marihuana) pueden estar incursas dentro del delito de POSECION (Sic) de sustancias estupefacientes y psicotropicas, cuando no exista experticia toxicológica que demuestre que es consumidor.. El juez.. solo tomo para sobreseer un examen psiquiátrico Psicológico realizado meses después de la acusación, el cual no fue solicitado por la defensa pública ni siquiera en la etapa de investigación dirigida por la fiscalía, y no siendo el mismo promovido por la defensa pública como prueba para la audiencia preliminar..

      Por su parte en la decisión recurrida, se establece:

      En cuanto al sobreseimiento de la causa presentada por la defensa en relación al ciudadano A.G.R., este Juzgado estima que se dan todos los requisitos señalados en el artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

      Conforme a lo señalado en el artículo antes descrito, es evidente y así lo demuestra la propia voluntad del imputado al declararse como consumidor como los exámenes que reposan en las actas procesales que conforman el presente expediente, que el ciudadano A.G.R., es un consumidor habitual de la sustancia denominada cannabis sativa, y la proporción presuntamente incautada se ajusta a la normativa legal señalada, por consiguiente lo lógico y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la presente causa al ciudadano A.G.R., de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal .Y ASI SE DECLARA.”

      El sobreseimiento ha sido definido como el instituto que:

      .. ante la evidente inexistencia de delito o la irresponsabilidad del inculpado, pone término al proceso que se seguía con idénticos efectos a los de la sentencia absolutoria.

      (Nueva Enciclopedia Sopena. Tomo V. Pág. 382)

      De esta definición, se desprende que el sobreseimiento debe considerarse como una sentencia interlocutoria que pone fin al proceso, que tiene los mismos efectos de una sentencia definitiva, que declara la absolución de un imputado o varios, pudiendo continuar el juicio con respecto a otro u otros procesados, que constituye una fallo definitivo debe bastarse así mismo, como lo exige el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Por tanto el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la recurrida debía contener en primer lugar la identidad plena de lo imputado; la descripción del hecho objeto de la investigación con todas las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió; y las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación expresa del supuesto de la disposición legal aplicable, en razón de que el numeral del artículo 318, contempla cuatro motivos para sobreseer la causa.

      Así pues, dicho pronunciamiento no cumple con los requisitos que deben contener un fallo interlocutorio que pone fin al proceso, a la luz de la norma rectora aplicable en el instituto que analizamos, artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto, el sobreseimiento dictado no puede ser tenido como una resolución judicial de rango definitivo, al no contener las razones de hecho y de derecho en que se basa.

   3. La no admisión de prueba :

      El recurrente denuncia la violación del principio de igualdad de las partes consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal por el Tribual de la recurrida, al alegar

      ..que el juez quinto de control decide con respecto a la admisibilidad de la fijación fotográfica presentada por la fiscalía de acta de reconocimiento de la droga, lo siguiente:

      …las pruebas documentales reflejadas por el Ministerio Público, exceptuando la fijación fotográfica, las restantes podrán ser incorporadas por su lectura.”.. llamándole la atención a la fiscalía que la defensa privada aportó recortes de prensa con fijación fotográfica.. ¿ porque el juez quinto de control toma esta versión de la foto del diario para decidir entre otras cosas la nulidad parcial del acta policial.. donde está el principio de igualdad de las partes?.”

      El doctrinario E.L.P.S., al tratar la admisión de la prueba en el punto que nos ocupa, ha puntualizado:

      ...la no admisión de una prueba oportunamente propuesta debe dar suerte de recurso o sucedáneo de éste, como puede ser una propuesta u oposición, bien sea ante el mismo funcionario actuante o ante un tribunal superior…

      (LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO)

      Y por su parte, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 8 de marzo de 2003, ha establecido:

      …el juez debe ser prudente cuando se pronuncie sobre la negativa de la admisión de alguna prueba, pues con su decisión puede causar un gravamen a las partes colocándolas en estado de indefensión…

      Si bien es cierto, que dicha prueba debió ser admitida, por el Tribunal de Control , para garantizar la estabilidad procesal a las partes, en igualdad de condiciones, tal como se establece en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto, que en el juicio oral y público, según las previsiones del artículo 343 ejusdem, puede solicitarse nuevamente la admisión de los medios de prueba no admitidos en la fase intermedia , a menos que otros vicios de fundamental importancia para la sanidad del proceso, produzcan la nulidad de la audiencia preliminar celebrada.

      En consecuencia estima este Tribunal colegiado, que ante los vicios denunciados y constatados, en que ha incurrido el Juez de la recurrida: La nulidad parcial del acta policial de aprehensión de los imputado y la admisión de medios de prueba que se originan con dicha acta; el decreto del sobreseimiento de la causa para uno de los imputados sin cumplir con los requisitos de ley, y la no admisión de una prueba a la representación fiscal constituyen vicios de tal magnitud, que no pueden ser subsanados al infringirse normas fundamentales y de procedimiento como son los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12, 330, 318 numeral 2 y 324 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 10 de enero de 2003, a los fines de que se realice una nueva audiencia, prescindiendo de los vicios aquí señalados, con otro Juez distinto al que emitió el pronunciamiento que nos ocupa, de conformidad con lo establecido en los artículos: 190, 191, 195 , 329 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

      DISPOSITIVA

      En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA de LA Audiencia Preliminar efectuada en fecha 10 de enero de 2003, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, nulidad que abarca todo lo actuado hasta la presente fecha, entendiéndose los actos derivados del acto de la Audiencia Preliminar celebrada; ordenándose la realización de una nueva Audiencia Preliminar por ante otro Juez de Control distinto, al que dictó la presente decisión, con todas las garantías propias del debido proceso para todas las partes intervinientes, todo de conformidad con los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 329 y 434 ejusdem.

      Queda así ANULADA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, debiendo en consecuencia mantenerse la medida privativa de libertad del imputado VIVAS MARCHENA L.A., medida esta que deben ser ejecutada por el Tribunal de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Se declaran CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Miranda.

      Regístrese, Publíquese, Diaricese y déjese Copia.

      Se ordena que el Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal y sede remíta a otro Tribunal de Control, distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

      EL JUEZ PRESIDENTE

      J.G. QUIJADA CAMPOS

      EL JUEZ,

      L.A. GUEVARA RISQUEZ

      LA JUEZ,

      JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

      LA SECRETARIA

      A.Y.E.

      En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

      LA SECRETARIA

      A.Y.E.

      CAUSA N° 3092-03

      JGQC/LAGR/JMV/AYE/vm