Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 2 de Abril de 2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 02 de Abril de 2009.-

198º y 150º

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: G.A.V.D.P. y A.J.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V – 10.152.969 y V – 3.644.167, la primera debidamente asistida por el abogado A.J.P. y el segundo actuando en nombre propio.

DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Urbanización Quinimari bloque 59, P. B. N° 2, Parroquia P.M.M., San Cristóbal – Estado Táchira.

PARTE DEMANDADA: S.S.G.D. e YSILDA M.M.D.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V – 4.015.740 y V – 4.172.342.

MOTIVO: SIMULACIÓN

EXPEDIENTE: CIVIL 8424 / 2.008. (Oposición a la medida).

I

Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por los ciudadanos G.A.V.D.P. y A.J.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V – 10.152.969 y V – 3.644.167, la primera debidamente asistida por el abogado A.J.P. y el segundo actuando en nombre propio, contra los ciudadanos S.S.G.D. e YSILDA M.M.D.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V – 4.015.740 y V – 4.172.342, por SIMULACIÓN. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente:

En virtud de que en la presente causa la pretensión es la integridad del bien objeto del litigio, pues en caso de salir airoso de este debemos tener la satisfacción de que el bien se encuentre libre de cargas que lo graven de manera que nuestro derecho no quede ilusorio y por ende la ejecución del fallo que se produzca y por cuanto existen suficientes indicios graves, precisos y concordantes que determinan mi derecho, pido a Usted que de conformidad con los articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil solicito sea decretada medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble descrito en esta demanda en el capitulo VII

Presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.):

a) Ciudadano Juez, existen dos juicios que se llevan en el tribuna Segundo de Primera instancia de esta Jurisdicción, numerados expediente N° 16.664 y 6.645, que tiene mas de cinco años, en donde ninguna de sus partes, los demandados, señalan como pagaron la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE Bolívares, salvo ampararse en lo que dice el documento de compra venta de la casa – quinta.

b) La actora y su cónyuge poseen el apartamento en forma pacífica, pública y sin controversias, inmueble este al que se refiere el documento protocolizado por ante la Notaria Pública V de la ciudad de San Cristóbal del5 de Agosto de 2002, anotado bajo el N° 56, tomo 129 y que fue parte del precio que pagaron los esposos M.G. por la casa – quinta donde ahora viven identificada en el cuerpo de este libelo; el apartamento que niegan haber cedido a la actora pero no señalan por que la actora ocupa dicho inmueble, cual es la razón, título o circunstancia para que habite dicho apartamento, si fue invadido por los actuales poseedores, lo do en comodato, lo alquilo, etc.…

c) En el cuerpo de estos por esos se puede denotar que los demandados han sido remisos en que esos procesos culminen y para ellos se han valido de diferentes artimañas como son; no darse por citados, oponer cuestiones previas sin sentido, oponer defensas impertinentes.

d) Es un hacho notorio que un trabajador normal no ahorra en su casa en una alcancía una cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES , después rompe la alcancía y lleva el dinero por la calle para supuestamente pagar determinada deuda, pues a ello se le opone:

a. El deudor no va a poder contar en un lugar público semejante cantidad de dinero.

b. El deudor no le va a acaptar dinero en efectivo, lo menos que va a exigir es un cheque de gerencia.

c. En los registros no permiten transacciones en dinero en efectivo.

d. Por las máximas de experiencia y por la existencia de una norma jurídica que condena la legitimación de capitales, los empleados del banco van a exigir que compruebe el origen lícito del dinero, cuando se vaya a depositar a un Banco.

El riesgo y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (PERICULUM IN MORA):

Los demandados han manifestado su intención de vender la casa – quinta pues este es jubilado y proyectan irse de la cuidada, en caso de que esto suceda y se demuestre fehacientemente que el documento por medio del cual compraron la casa – quinta, es nulo por ser simulado ¿Cómo? Se hará efectiva la responsabilidad de los demandados ¿Si estos venden como queda el nuevo adquiriente? Es un riesgo REAL, LATENTE aunado a este temor, existe el hecho cierto de que los demandados ya pagaron la deuda con el Banco, pero aún no han liberado la deuda el inmueble ante el Registro respectivo ¿Por que no lo han hecho?, será que saben que existen dos juicios por definirse y en alguno de ellos se puede decretar una medida cautelar y mientras deban al banco no se puede tocar el bien inmueble por oponerse a ello expresas disposiciones legales….

Como se manifiesta, existe una serie de indicios precisos, graves y concordantes, que hacen presumir que los demandados NO ENTREGARON EL DINERO, a la actora tal como lo señala el documento público en que figura esta afirmación, por que se perciben la existencia del derecho que reclaman los actores, aunado a ello acompaño pruebas que inducen a pensar que la defensa de los demandados usan y abusan de las formalidades procesales para tratar de engañar al jurisdiscente y retrasar el proceso de una manera desmedida.

Por auto de fecha 07 de Enero de 2009, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas.

Por sentencia de fecha 04 de Febrero de 2009, es Juzgado declaro con lugar la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre:

Un inmueble compuesto por una parcela de terreno propio distinguida con el N° 232 y la casa quinta sobre el construida con todas sus adherencias y pertenencias ubicado en la Urbanización Colinas de Pirineos, Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T., con una superficie aproximada de doscientos cincuenta y dos metros cuadrados que consta de las siguientes dependencias: PLANTA BAJA: Ante jardín, porche, sala, comedor, estar, oficina, baño social, habitación de servicio con baño, patio interior, escalera de acceso al segundo nivel , garaje cubierto, sótano, PLANTA ALTA: Estudio, habitación principal con baño y vestier, dos habitaciones con closet, baño auxiliar, se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con parcela N° 224, mide 28 metros, SUR: con parcela 232, mide igual que el anterior, ESTE: con avenida 1 o Av. A.C., mide nueve metros y OESTE: con parcela 231 y área social, mide igual que el anterior. Inmueble que les pertenece a los demandados según documento protocoliza ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo el N° 42, tomo 019, protocolo 01, folio 1/7, correspondiente al tercer trimestre de fecha 30 de septiembre de 2002.

Mediante escrito de fecha 19 de Marzo de 2009, los abogados R.A.G.A. y F.R.M.R. actuando en nombre y representación de los ciudadanos S.S.G.D. e Ysilda M.M.d.G., estando en la oportunidad legal establecida en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, para oponerse a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en la presente acción.

PRIMERA CAUSAL DE OPOSICION:

Señalan los abogados oponentes:

Que sobre el inmueble objeto de la medida, pesa una hipoteca de primer grado a favor de PROVIVIENDA ahora BANPRO, lo cual hace que dicho bien se encuentre amparado en lo establecido en la Ley Especial del Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y en la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de vivienda y política habitacional.

Que el inmueble objeto de la medida decretada por el Tribunal se encuentra excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario, por pesar sobre el mismo una hipoteca producto de un crédito otorgado bajo el amparo de los textos legales citados.

Que no se puede en consecuencia, sobre tal bien dictarse medida preventiva y / o ejecutiva alguna por cualquier otro acreedor, por estar amparado el bien bajo los beneficios de un crédito hipotecario, razón por demás suficiente para hacer oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.

Que es necesario señalar que en razón de la autonomía del proceso cautelar , el mismo debe ser resuelto a través de una sentencia en virtud de que la medida decretada lo es de carácter provisorio y además goza de la característica de la variabilidad, lo que hace que pueda ser revocada con tal independencia del derecho reclamado en lo principal, es decir, independientemente de lo que decida en el futuro la sentencia definitiva del juicio principal.

Que el actor debía probar todo lo necesario para que le fuese decretada la medida, cuestión esta que a pesar de haber el tribunal decretado la medida de prohibición de enajenar y gravar, no se encuentra debidamente probada su solicitud de medida, en razón de que en autos no consta prueba de los alegatos hechos por la actora en la solicitud de la medida, lo cual hace que no se encuentren llenos los extremos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no logra la actora con sus alegatos demostrar que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y no lo demuestra ni en sus alegatos en su libelo, ni en los documentos fundamentales de la misma, que exista prueba fehaciente que determine que el crédito hipotecario que pesa sobre el inmueble haya sido cancelado a la entidad bancaria de ahorro y préstamo, mientras que no se demuestre la existencia de la cancelación del crédito, se encuentra excluido de la prenda común de los acreedores.

SEGUNDA CAUSAL DE OPOSICION:

Que del extracto de la parte motiva de la sentencia acordando la medida preventiva decretada , se desprende que el tribunal al presume como supuestos del premier requisito de procedencia de la medida decretada, la presunción grave del derecho que se reclama, para así determinar el buen derecho que reclaman los demandantes, pero es el hecho que basan la existencia de esos requisitos, en la existencia en autos de copia simple del documento de compra venta de la casa, del cual quedo registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 30 de septiembre de 2002, registrado bajo el N° 42, tomo 19, folios 1/7, así como también copia simple del contrato celebrado entre sus mandantes y la parte actora.

Que de lo anterior se desprende, que al momento de dictar la medida de prohibición de enajenar y gravar, no se cumple con el primer requisito establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que baso su decisión en alegar que se presume el buen derecho que reclaman los demandantes, pero es el hecho que el contrato debió haber sido leído y analizado en su completo contexto, a los fines de determinar si este buen derecho que se reclama. Realmente era tal, toda vez que es muy diferente determinar que la cláusula, habla de único y exclusivo pago mediante cesión de apartamento o por el contrario el pago podía ser con la mencionada cesión de o mediante el pago de dinero al acreedor, cuestión esta que le cambia el verdadero sentido a dicha cláusula.

ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS ( PARTE DEMANDADA)

En escrito de fecha 25 de Marzo de 2009, el abogado F.M.R., con el carácter acreditado en autos presento escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:

Que promueve el valor probatorio del documento debidamente protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Publico de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 30 de Septiembre de 2002, documento con el que quieren demostrar que sus mandantes adquirió de manos de la accionante un inmueble descrito en el mismo documento., así mismo se pretende demostrar que sobre el inmueble objeto de la medida, fue constituida una hipoteca de primer grado a favor de PROVIVIENDA, entidad de ahorro y préstamo, ahora BANPRO.

Que promueve en tres folios útiles copia certificada del documento autenticado en fecha 05 de Agosto de 2002 por ante la Notaria Publica Quinta de San Cristóbal, que con esta documental pretende demostrar que en dicho documento, se establecieron los requisitos y condiciones a cumplir por sus poderdantes a los efectos de poder proceder a suscribir el documento definitivo de compra y venta del inmueble.

Que solicitó que se oficiara a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Publico de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, a los fines de que informe, si sobre el inmueble de fecha 30 de Septiembre 2002, quedando inserto bajo el N° 42, tomo 19, protocolo 1, folios 1 / 7, existe o no alguna especie de gravamen.

ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS (PARTE DEMANDANTE)

En escrito de fecha 26 de Marzo de 2009, el abogado A.J.P., presento escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:

Que con la finalidad de probar que posee pacíficamente el apartamento N° 2 del Bloque 59 de Residencias Quinimari, Pirineos III, de este Municipio el cual habita desde el 13 de Octubre de 2002, presenta:

- Recibo de la CANTV factura N° F000047293097, fecha de emisión 25-11-08.

- Recibo del gas N° 00-00-24355 de fecha 19-02-2009.

- Estado de Cuenta del Banco Banesco del 09 de Febrero de 2003, en todos estos documentos se refleja la dirección de los actores, siendo la misma en la que actualmente habitan.

- Justificativo de testigos, con el fin de demostrar que los actores habitan en el apartamento en referencia.

- Copia de la declaración de los testigos: G.G. y Subdelia C.C., que consta en el expediente N° 16.645, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Jurisdicción.

Todo esto con la finalidad de probar que esta ajustada a derecho la medida decretada por ese Juzgado.

Así mismo señala que para probar la primera condición es decir el Fumus Bonis Iuris promueve:

- Copia del contrato de opción de compra venta, entre actores y demandados realizada por ante la Notaria Publica Quinta de este Municipio y Estado de fecha 5 de Agosto de 2002, anotado bajo el N° 56, tomo 129.

- Copia del documento de compra venta entre los señores S.S.G. y Ysilda M.d.G. y la actora, realizada por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 30 de septiembre de 2002, anotado bajo el N° 42, tomo 19.

Que estos documentos prueban la relación que existió entre actores y demandados en el presente juicio, y a su vez prueban que uno de los 2 documentos no se atiene a la verdad material.

Que promueve copia de las cuestiones previas propuestas por los demandados, en el juicio nombrado arriba, allí los demandados no dicen en alguna parte como pagaron el precio de la casa Quinta.

Que promueve las pruebas de los demandados en ese juicio, con las cuales quiere demostrar que lo demandados nunca indicaron como pagaron el precio de la casa quinta.

Que promueve la contestación al fondo de la demanda, en la cual los demandados no hacen mención alguna de cómo fue que pagaron el precio de la casa quinta.

Que promueve los informes presentados por los demandados en la cual los demandados no hacen mención alguna de cómo fue que pagaron el precio de la casa quinta.

Que promueve copia simple de la declaración hecha por S.S.G.D. e Ysilda M.M.d.G. en el juicio N° 16.645 del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Estado Táchira.

Mediante escrito de fecha 01 de Abril de 2009, el abogado F.M.R., actuando con el carácter acreditado en autos, promueve Certificación de Gravámenes emanada del Registro Público del Primer Circuito del Municipio San C.d.E.T., de fecha 31 de Marzo de 2009, con la cual pretenden demostrar que sobre el inmueble objeto de la medida no existe liberación de hipoteca alguna.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a la copia simple de la declaración testimonial de la ciudadana Ysilda M.M. (expediente N° 16.664, nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.T.), este Juzgado no la valora como medio probatorio a los efectos de la presente sentencia, por ser la misma impertinente, ya que no aporta valor probatorio al merito de la decisión cautelar, ya que se refiere es al fondo de la causa.

2. - En cuanto a la copia simple de la declaración testimonial del ciudadano S.S.G., este Juzgado no la valora como medio probatorio a los efectos de la presente sentencia, por ser la misma impertinente, ya que no aporta valor probatorio al merito de la causa.

3. - En cuanto al original de recibo emanado de CANTV, factura N° F000047293097, factura N° 00-0024355, emanada de DIMO – GAS y copia simple del Estado de cuentas de BANESCO, a pesar de tener su valor formal como tarjas, pues a los efectos de la presente sentencia, este Juzgado no las valora, por ser impertinentes, por cuanto la misma no aporta valor probatorio al merito de la causa.

4. - En cuanto:

- A la copia simple de la declaración testimonial del ciudadano G.A.G..

- A la copia simple de la declaración testimonial de la ciudadana Subdelia C.C..

- A la copia simple del escrito de promoción de cuestiones.

- A la copia simple de escrito de promoción de pruebas presentado en el expediente 16.645

- A la copia simple de la contestación de la demanda presentado en el expediente 16.645

Actuaciones estas que constan en el expediente N° 16.664 llevados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Estado Táchira, este Juzgado no las valora por cuanto las mismas no aportan valor probatorio al merito de la decisión cautelar, por cuanto las mismas se refieren es al fondo de la causa Y ASI SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En cuanto a la original de la Certificación de Gravámenes emanada del Registro Público del Primer Circuito del Municipio San C.d.E.T., de fecha 31 de Marzo de 2009, con la cual pretenden demostrar que sobre el inmueble objeto de la medida no existe liberación de hipoteca alguna, a la cual este Juzgado le otorga su valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 1.360 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Observa el tribunal que la parte demandante señala como primer alegato para oponerse a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, que el inmueble sobre el cual recayó la medida se encuentra gravado con una hipoteca de primer grado a favor de BANPRO.

También se observa que la parte oponente basa este alegado en las Disposiciones contenidas en los artículos 26 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, y articulo 64 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de de Vivienda y Política Habitacional.

Dichos artículos disponen:

Articulo 26 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda:

El inmueble objeto de la hipoteca quedará afectado a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario, y este inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras el préstamo otorgado de conformidad con la presente ley no haya sido cancelado

.

Articulo 64 de la Ley de Reforma Parcial del decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional:

El inmueble objeto de la hipoteca legal habitacional quedará afectado a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del c´redito hipotecario y el inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras el préstamo otorgado de conformidad con el presente decreto – ley no haya sido cancelado

Entonces, del contenido de estos artículos en ningún momento se desprende que no se puedan dictar medidas precautelativas, sobre bienes que se encuentren gravados con Hipoteca. Ambas normativas se refieren es a la existencia de una acreencia liquida y exigible, por tanto no puede hablarse en esta etapa procesal ni siquiera que los demandantes son “acreedores” de los demandados, toda vez que no se ha establecido judicialmente ningún derecho a su favor.

Además de ellos se observa que el inmueble se encuentra a nombre de los demandados, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

Luego, el artículo 115 de la Constitución Nacional establece:

Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

; (subrayado nuestro).

De allí que como titulares de un derecho de propiedad aparente, los demandados pudieran seguir disponiendo del bien, quedando ilusoria la ejecución del fallo, al consagrarse eventualmente el hecho verosímil de quedar fuera de su patrimonio el inmueble mencionado pudiendo causarle lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la demandante ASI SE DECIDE

En consecuencia, este Juzgado DESECHA, este alegato de la parte oponente, Y ASI SE DECIDE.-

En relación al segundo alegato:

Este tribunal además de ratificar lo que se dijo en la sentencia de fecha 04 de Febrero de 2009, considera que son cuestiones de fondo que se diga como debió ser cumplido el contrato.

Considera que en estricta sujeción a la pretensión principal de los demandante redactada en el libelo de la demanda (folio 5 y encabezamiento del 6), es que el tribunal declare nulo el contrato de Compra – venta de la casa quinta, donde los demandantes son los vendedores, donde previamente por documento N° 58, tomo 129, folios 127 – 128, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal (documento de opción a compra), analizados también por este Tribunal, estos (demandantes) también fueron vendedores en opción a compra sin que ello implique por parte de este Tribunal un análisis anticipado sobre el contenido de los mismos, ni sobre las formas de cumplimiento de los contratos de manera que el Tribunal presume el buen derecho de los demandantes a reclamar una aparente simulación en la realización de los mismos, con vista de lo afirmado por los actores en la parte infine del folio 5 “…que el contrato de compra – venta de la casa – quinta ya identificada arriba, registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Publico de los Municipios San Cristóbal y Torbes de fecha 30 de septiembre de 2002, registrado bajo el ° 42, tomo 19, protocolo 1, folios 1/7, es Nulo de Nulidad Absoluta ya que quebranta las normas de orden publico como el principio de buena fe previsto en el articulo 1185 C.C, además, adolece del vicio de Simulación por no ser ciertas las afirmaciones allí expresadas…” Y ASI SE ESTABLECE.-

En este sentido, el autor Venezolano, R.H.L.R., en su libro “Medidas Cautelares Según el Nuevo Código de Procedimiento Civil” señala en relación al buen derecho o Fumus Bonis Iuris que: “El fundamento o Ratio Legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena , como justificación de las consecuencias limitativas del derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda…”

También señala el Tratadista E.C.B., en su libro “Código de Procedimiento Civil Venezolano” en relación a este requisito que: “Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba, no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho… Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la que requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave: al decir nuestra ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la ley ha querido pues que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglar del criterio humano”.

En este sentido, de los documentos analizados (opción a compra y documento de venta), constituye la apariencia que tienen los demandados para demostrar un interés jurídico actual en apariencia. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, también observa el tribunal:

Nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada (585 CPC) son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propia a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.

En primer término es preciso establecer que las medidas preventivas son una facultad soberana del juez, en la que éste actúa según su prudente arbitrio y consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son, además, un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica.

En este orden de ideas, el destacado Profesor R.O.O., en su Obra: “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, define la Prohibición de Enajenar y Gravar como aquella medida cautelar a través de la cual el Tribunal a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.

Sin embargo, en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del Juez no es absoluta, sino que es menester que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado al libelo de demanda, el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juzgador debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.

Sentado lo anterior, procede quien decide a examinar la Oposición contra la medida preventiva efectuada por la parte demandada. Según la doctrina, hacer oposición es estar en contra de algo, en su forma, en su concepto, o en su existencia. La oposición es el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es requerir del juez la revisión de la medida decretada y ejecutada por considerar que se decretó y se ejecutó sin los requerimientos legales exigidos, violándose la normativa existente. En conclusión, la oposición debe ser razonada, motivada.

Establecido lo anterior, tenemos que el fundamento de la oposición a la medida preventiva, debió referirse el hecho de que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no se cumplió con el fumus bonis iuris, así mismo, que no existe el peligro en la demora o periculum in mora.

En comentarios al artículo 602, del autor P.J.B.L., en el Código de Procedimiento Civil, Concordancia, Doctrina y Jurisprudencia, página 934, cita el siguiente Criterio Jurisprudencial:

(…) La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas (…)

Ahora bien, el juez de la causa, tanto para decretar la medida preventiva, como para ratificarla, modificarla, etc., debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes a los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y fue lo que hizo este Juzgado de Primera Instancia.

Así las cosas, y por cuanto la medida preventiva solicitada procura la efectividad y eficacia del proceso judicial, mediante la actividad preventiva del Juez, la cual está dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo, constata quien Juzga que se encuentran llenos los extremos de Ley, con lo cual se salvaguarda la tutela judicial efectiva que debe regir en todo proceso judicial.

Ante el medio de gravamen ejercido, debe esta Juzgadora escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.

Considera entonces este Tribunal que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del Periculum In Mora y del Fumus B.I., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimo de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.

En relación al Periculum In Mora, es decir, lo que la doctrina nacional ha denominado “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae insito un peligro que unido a otras condiciones propias de la Litis Tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar efectivamente Periculum In Mora, la jurisprudencia señaló que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”, con la notoria tardanza de los procesos ordinarios, por todo lo cual, esta Juzgadora encontró completos estos dos presupuestos para el Decreto de la Cautelar. Asi se establece,

De tal manera, que los alegatos esgrimidos por la parte demandada, deben sucumbir, pues, para el caso del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar está clara la existencia del Fomus B.I. y el Periculum In Mora, que son suficientes para el decreto de la prohibición de enajenar, Vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del Fomus B.I. y el Periculum In Mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro CARNELLUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; de manera tal que habiéndose establecido los presupuestos procesales up supra señalados, estos sirven de fundamento para el decreto de la cautelar de Enajenar y Gravar y así se establece.

Además al expresar la parte demandada “Que de lo anterior se desprende, que al momento de dictar la medida de prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal no cumple con el primer requisito establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que baso su decisión en alegar que se presume el buen derecho que reclaman los demandantes, pero es el hecho que el contrato debió haber sido leído y analizado en su completo contexto, a los fines de determinar si este buen derecho que se reclama. Realmente era tal, toda vez que es muy diferente determinar que la cláusula, habla de único y exclusivo pago mediante cesión de apartamento o por el contrario el pago podía ser con la mencionada cesión de o mediante el pago de dinero al acreedor, cuestión esta que le cambia el verdadero sentido a dicha cláusula.”, trata de hacer ver que el tribunal no analizó los contratos de manera de establecer si hubo o no simulación, lo cual evidentemente acarrearía un pronunciamiento de fondo que no debe darse en una decisión de medida cautelar.

Aunado a ello la omisión de una frase del contrato, no suspende el buen derecho que pueda tener la parte actora para solicitar la medida precautelativa. Y ASI SE ESTABLECE.-

En consecuencia se desecha este alegato Y ASI SE DECIDE.-

De modo que, de los razonamientos antes expuestos, se puede concluir que si encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 585 para la procedencia de las medidas cautelares, en consecuencia, la oposición formulada por los abogados de la parte demandada DEBE DECLARARSE SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

SIN LUGAR, la oposición a la medida de prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por este Juzgado en fecha 04 de Febrero de 2009.-

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los dos (2) días del mes de Abril de 2009.- AÑOS: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA.

LA SECRETARIA

ABOG. JEINNYS M. CONTRERAS.