Decisión nº 05 de Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Guanare), de 6 de Febrero de 2007

DEL HECHO IMPUTADO

El Ministerio Público expresó oralmente que procedía en virtud al hecho ocurrido “…en fecha 1-02-2.007 siendo aproximadamente las 3:05 de la tarde, cuando el funcionario Agente (PEP) J.C., adscrito a la Comisaría General de Policía A.J. deS., de la Policía del estado Portuguesa, se encontraba en labores de servicio brindando seguridad en las adyacencias del Banco Provincial de la población de Biscucuy, cuando observa que el agente R.C. sostenía una conversación un poco fuerte con dos ciudadanos acercándose al lugar para verificar lo que estaba sucediendo, informando el agente que los ciudadanos sin autorización le habían sustraído la tarjeta de la ranura del cajero del Banco Provincial de la población de Biscucuy, ubicado frente a la plaza Bolívar de esa localidad cambiándosela por otra y se negaban a devolvérsela. En vista de lo sucedido se procedió a hablar con los ciudadanos sugiriéndola uno de los ciudadanos al otro que le devolviera la tarjeta al funcionario para evitar problemas, procediéndole a entregarle al funcionario actuante una tarjeta bancaria de color azul, perteneciente al Banco Provincial signada con el Nº 5895240102261254546 a nombre de R.C., éste último a su vez le entregó al funcionario actuante J.C. otra tarjeta bancaria de color azul, perteneciente al Banco Provincial signada con el N° 5895240101490931759, de seguido el funcionario actuante conjuntamente con el funcionario J.G.F.T. realizan inspección de personas logrando incautarle dentro de las pertenencias del ciudadano L.J.G., tres tarjetas bancarias que no le pertenecen (de terceros), la primera de color rojo perteneciente al Banco de Venezuela, signada con el N° 5899416454916785, la segunda de color a dos tonos azul y rojo perteneciente al Banco Banfoandes signada con el N° 6031220010006456331 y la tercera de color blanco y azul perteneciente al Banco Provincial signada con el N° 589524010262631530. Al ciudadano J.O.U.L. se le incautó dos tarjetas bancarias que no le pertenecen la primera de color rojo perteneciente al Banco de Venezuela, signada con el N° 5899415365432114 y la segunda de color a dos tonos, azul y verde perteneciente al Banco Banesco signada con el N° 6012888030019146; dichos ciudadanos tenían estacionado un vehículo marca Ford, año 98, color verde placas EAD-31E, por lo que se procedió a su aprehensión una vez determinado que las tarjetas N° 589524010262631530, 6031220010006456331 y 6012888030019146 no le pertenecen a los referidos imputados y las mismas estaban bloqueadas”.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO ALEGADO

La Representación Fiscal a los fines de esta presentación calificó los hechos como Posesión Fraudulenta de tarjetas inteligentes y Apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 16 y 17 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos y 286 del Código Penal vigente respectivamente, en perjuicio del ciudadano R.A.C., e igualmente solicitó se decrete medida judicial de privación de liberad y se continúe por el procedimiento ordinario de conformidad con las normas previstas en los artículo 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEFENSORA

Impuestos los imputados L.J.G. y J.O.U.L., antes identificados, del Precepto establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Código Adjetivo, se les preguntó si deseaban declarar, a lo cual respondieron “NO QUERER DECLARAR” .

La parte defensora representada por el Abg. J.Á.A., una vez cedido el derecho manifestó:

“oídos los alegatos del Fiscal del Ministerio Público, consideró que no quedó demostrado que el ciudadano L.J.G. prestara ayuda a la víctima, al saber todos que los cajeros nunca dan 39.000 Bolívares; por lo que era incierto total por el simple hecho de que hubo una confusión y que al hacer ayuda se confundieron las tarjetas, que era importante hacer un análisis de esta Ley Especial, refiriéndose al objeto de la Ley y a lo que era la data, así como a los artículos 14 y 16 de la citada Ley, señalando que el parágrafo primero del artículo 16 establece la posesión pero que la alteración provenga de la alteración de la data, que no quedó demostrada que las tarjetas incautadas no fueran propiedad de sus defendidos, por cuanto una de ellas era propiedad de una amiga; por lo que solicitó se desestimara la precalificación jurídica de Posesión Fraudulenta de tarjetas inteligentes de terceros al no haberse configurado los supuestos ni verificado los supuestos de dicha norma, con respecto a la apropiación, de igual modo no se configuran los extremos de éste artículo de la Ley Especial y que esto se desprende de la declaración de la propia víctima, por cuanto su defendido no se apropió indebidamente. En cuanto al delito de Agavillamiento, consideró no había quedado demostrado que haya existido un concierto entre sus defendidos por cuanto el Ministerio Público no demostró la voluntad de ambos, por lo que solicitó se desestimara esta precalificación jurídica, citando un corolario de H.G.A.. Respecto a la solicitud del Ministerio Público de imposición de Medida Privativa de Libertad, consideró que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal porque no existen fundados elementos de convicción. El Ministerio Público omitió el deber de motivar suficientemente en que consistía el peligro de fuga, y que por consiguiente esa defensa solicitaba la libertad plena de sus defendidos, citando el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público no probó que existiera denuncia respecto a que las tarjetas hayan sido apropiadas indebidamente. Finalmente y a todo evento solicitó de no ser posible su petición se le impusiera sus defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el numeral 3 del artículo 256 del citado Código por el lapso que el Tribunal decidiera.

DE LA VERSION DADA POR LA VÌCTIMA

Presente en la audiencia el ciudadano R.A.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 16.805.251 expuso:

Lo que paso eso fue como a las 3 y cinco de la tarde yo llegue ahí al banco al cajero y cuando fui a sacar del cajero se encontraba presente el señor, el de camisa amarilla en esta audiencia, en eso cuando yo fui a retirar e hice dos intentos para retirar plata del cajero y en ese momento el cajero no me dio, en eso se me acerca el y me dice que me va ayudar ahí, y en lo que yo volteo y le digo que no y el me pone el monto de la cuenta, que el monto no era 39 mil, que nunca me iba a dar eso, y el mismo anotó 40 mil, y el llegó y extrajo la tarjeta de la ranura y en eso que yo volteo el no me la quería entregar y ahí llegó uno de los funcionarios que se encontraban en el banco, y el se pone y habla con el y es ahí donde me devuelve mi tarjeta, y cuando yo le regreso la de el, el dice que fue una equivocación y eso el funcionario que estaba ahí llama al otro funcionario que estaba ahí para hacerle el respectivo chequeo, y después de eso, los trasladaron a la comisaría. Es todo

.

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1. Acta de Investigación penal de fecha 02-02-2.007 suscrita por el funcionario J.C., adscrito a la Comisaría General de Policía “A.J. deS.” en el que hace constar las circunstancias de aprehensión de los imputados L.J.G. y J.O.U.L., así como de la retención de las tarjetas magnéticas incautadas.

2. Acta de Investigación Penal, de fecha 02/02/2007, suscrita por el Funcionario W.A., adscrito al Cuerpo de Investigación Penal, en donde se deja constancia de lar recepción ante ese organismo de los imputados y del procedimiento practicado para su aprehensión así como de las evidencias incautadas.

3. Acta de Entrevista de fecha 02/01/2007, presentada ante el órgano de investigación penal, en la que manifestó entre otros hechos lo siguiente: “En el día de ayer como a las tres y cinco minutos de la tarde llegué al Banco Provincial, sede Biscucuy , estado Portuguesa ubicado frente a la plaza Bolívar de esa localidad, con la finalidad de retirar dinero con mi tarjeta de débito , en el telecajero, cuando me tocó mi turno me acerco e introduzco mi tarjeta en la ranura, marco la clave personal, pero como no me dio, lo intenté en otra oportunidad con resultado negativo, enseguida se me acercó un señor un muchacho como de 22 años de edad y me dijo que él me ayudaba y le dije que no y que si iba a retirar plata del cajero que lo hiciera que yo no estaba apurado, en eso me dijo que lo único que quería era ayudarme y me volteo y e introduzco nuevamente la tarjeta y marco el monto y cuando estoy por recibir el dinero, el muchacho me sacó la tarjeta en un descuido mio rápidamente, y cuando volteo y le reclamo y le digo que qué pasaba y me dice que tranquilo y me entregó una tarjeta similar a la mía pero cuando la reviso me percato que no es la mía y le pido que me entregue mi tarjeta pero en eso iba pasando por el lugar dos funcionarios policiales que se llaman J.F. y J.C. y les informo lo que estaba pasando y proceden a revisar al ciudadano que me había quitado la tarjeta y le consiguen mi tarjeta y tres tarjetas más de bancos diferentes y a un señor gordo que estaba con él lo revisaron y le consiguieron otras tarjetas de débitos de diferentes bancos y como estaban y tratando de cometer un delito en perjuicio mio, los detuvieron y les decomisaron las tarjetas que cargaban y el vehículo donde se trasladaban, es todo”.-

4. ACTA de Entrevista de fecha 02/02/2007, al ciudadano COLMENAREZ MONTILLA J.E., identificado con cedula N° 17.305.573, en su carácter de Funcionario Aprehensor, presentada por ante el Cuerpo de Investigación Penal en relación con los hechos investigados en la dijo: “…Ratifico el Acta Policial suscrita por mi persona de esta misma fecha y remitida a este Despacho según oficio Nº 168, es todo”.

5. ACTA de Entrevista de fecha 02/02/2007, al ciudadano FLORES TORRES J.G., identificado con cedula N° 18.891.269, en su carácter de Funcionario Aprehensor, presentada por ante el Cuerpo de Investigación Penal en relación con los hechos investigados en la dijo: “…Ratifico el Acta Policial suscrita por el funcionario COLMENAREZ MONTILLA J.E. de esta misma fecha y remitida a este Despacho según oficio Nº 168, es todo”.

6. Reconocimiento Técnico de fecha 02-02-2.007, practicado por el ciudadano L.T., adscrito al Cuerpo de Investigación Penal a las tarjetas de débito que se les incautó a los imputados, las cuales se describió sus caracteres indicándose además de la nomenclatura de cada la indicación de que dichas tarjetas en su totalidad poseen banda magnética de color negro, las cuales se señaló que son utilizadas para realizar transacciones a través de la Banca electrónica o para realizar compras en tiendas comerciales.

7. Acta Criminalística N° 142 de fecha 02/02/2007, suscrita por los Funcionario L.T. y W.A., adscritos al Cuerpo de Investigación Penal, en donde se deja constancia de la inspección practicada al vehículo marca Ford, modelo Fiesta, clase automóvil, año 98, tipo sedan, uso particular, color verde, placas EAD-31E, serial de carrocería N° BJAAWP41825, en el cual se trasladaban los imputados.

8. Acta de Investigación Penal, de fecha 02/02/2007, suscrita por el Funcionario L.H., adscrito al Cuerpo de Investigación Penal, en donde se deja constancia de los registros policiales del ciudadano U.L.J.O. e igualmente se hace constar que el ciudadano G.J.L. no presenta registro alguno.

9. Experticia y Regulación Real N° 9700-057-028-069 de fecha 02/02/2007, suscrita por los Funcionario R.T.S., adscrito al Cuerpo de Investigación Penal, en donde se deja constancia de la revisión practicada al vehículo marca Ford, modelo Fiesta, clase automóvil, año 98, tipo sedan, uso particular, color verde, placas EAD-31E, serial de carrocería N° BJAAWP41825, en el cual se trasladaban los imputados,, determinándose que las placas de identificación de los eriales se encuentran en estado original y su registr0o ante el INTTT corresponde al ciudadano URIBE ROA R.P.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Posesión Fraudulenta de tarjetas inteligentes y Apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previstos y sancionados en los artículos 16 y 17 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para los cuales se establece pena privativa de libertad, observándose que no está acreditado la comisión del delito de Agavillamiento comprendido dentro de la petición fiscal, puesto que para la comisión del mismo se requiere la demostración del acuerdo previo por parte de los imputados en la voluntad consciente y deliberada de asociarse para cometer los delitos señalados, lo cual no se encuentra ningún elemento de convicción que determine tal voluntad. Ciertamente nótese como los imputados en primer lugar respecto del ciudadano L.J.G., la víctima señaló claramente en Sala, que dicho ciudadano le manifestó querer ayudarle cuando él se disponía a retirar dinero del cajero electrónico a través de su tarjeta de débito y luego le sustrajo del cajero dicha tarjeta la cual no le quería hacer entrega sino es por la intervención de funcionarios policiales presentes en el lugar, cuando le efectuó dicha entrega en forma equivocada, puesto que no se trataba de su tarjeta sino otra, esta circunstancia es indicativa para el Tribunal de la forma de actuación por parte del mismo, que denota como en forma flagrante éste se apropió de la tarjeta de débito de la víctima e hizo entrega en forma equivocada de otra tarjeta, equivocación ésta que a juicio del tribunal es deliberada con la intención de despojar al agraviado del instrumento cambiario, el cual le fue devuelta luego de la intervención de los funcionarios policiales. Es de acotar que la argumentación de la parte defensora en cuanto a que dicha conducta no es punible, puesto que se trata de un error y por otro lado que para que se configure la conducta típica es menester que se trate de la adulteración de la data entendida ésta como lo define el artículo 2 de la Ley especial y que el imputado en modo alguno realizó ninguna de las acciones destinadas a alterar dicha data, el Tribunal aprecia que de la disposición contenida en el artículo 17 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos en forma precisa se establece como acción la apropiación de una tarjeta inteligente que se haya entregado por equivocación, en el presente caso el imputado se apropia del instrumento electrónico bajo el supuesto de querer ayudar a la víctima y le hace entrega de otro instrumento, lo que revela la intención de apropiarse del mismo, siendo que precisamente este es el modus operandis de este tipo de delito, donde se facilita supuestamente la referida ayuda con el fin de despojar a la víctima del instrumento, se configura por lo tanto la conducta típica en la que no se exige para su comisión la comprobación del fin por parte del agente, es decir se trata de delitos instantáneos no de resultado basta con la desapropiación a su titular, no se requiere que este demostrada el fin del agente. En segundo lugar en cuanto al imputado J.O.U.L., quien acompañaba para el momento de los hechos al coimputado L.J.G., la conducta típica esgrimida por el Ministerio Público y subsumido dentro de la previsión contenida en el artículo 16 de la citada Ley viene dada por el único aparte de dicha norma, en la que se sanciona como punible el poseer tarjetas inteligentes o instrumentos destinados al mismo fin, es decir medios utilizados para realizar operaciones electrónicas, el sólo hecho de poseer tales instrumentos ya es considerado delictivo, puesto que se trata de instrumentos de estricto uso personal que son intransferibles por su naturaleza, en el presente caso la aprehensión del imputado se lleva a cabo justamente como consecuencia de la actuación del coimputado L.J.G., siendo practicada la revisión de persona encontrándosele en poder del nombrado imputado J.O.U.L. dos tarjetas bancarias que no le pertenecen la primera de color rojo perteneciente al Banco de Venezuela, signada con el N° 5899415365432114 y la segunda de color a dos tonos, azul y verde perteneciente al Banco Banesco signada con el N° 6012888030019146; ésta última propiedad de N.M.S. se encuentra bloqueada, signo éste de que el imputado aún cuando no no haya manejado el instrumento electrónico cuya posesión no justificó, el sólo hecho de poseerla es indicativo de su responsabilidad en la comisión del delito que se investiga; por lo tanto esta Instancia considera Improcedentes los alegatos de la parte defensora en cuanto a que no haya comisión de los delitos antes calificados. Así se declara.

Ahora bien, dado que los imputados fueron aprehendidos en la comisión del delito en el mismo lugar de los hechos con los elementos utilizados para su comisión lo que configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante, de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 2580, de fecha 11-12-2.001, en la dictaminó los siguiente:…”4) Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor:::”; en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario visto que se requiere de otros elementos que sustenten el proceso penal incoado. ASI SE DECLARA.

En cuanto a los alegatos de la parte Defensora relacionado con que no esta demostrada la responsabilidad penal de los imputados, dado que no está acreditado los supuestos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que el Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga ni de obstaculización a la investigación, lo cual a criterio de esta Instancia se verifica a través de lo siguiente: ninguno de los imputados tienen residencia en este estado por una parte, por la otra entiéndase que respecto del coimputado L.J.G., si bien por la pena a imponer la cual se establece en prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias, es decir que no opera la presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 251, no obstante quien aquí decide considera que la proliferación de este tipo de conducta por ciudadanos ha venido en aumento en los actuales momentos por sujetos que en muchos casos se trasladan de una ciudad a otra dentro del país, por lo que en su mayoría estos delitos quedan en la impunidad y no existe garantía alguna en las actas en cuanto a la sujeción del imputado al proceso, siendo que para decidir acerca del peligro de fuga debe tomarse en cuenta la circunstancia de la residencia habitual así como las facilidades para permanecer oculto, la magnitud del daño causado el comportamiento del imputado durante el proceso y su conducta predelictual, por lo que no ha lugar a rechazar la solicitud fiscal en cuanto a negar la medida privativa. Por otra parte se tiene que en cuanto al imputado J.O.U.L., además de la circunstancia anteriormente indicada, por la conducta tipificada en el artículo 16 de la Ley Especial se entiende que opera la presunción legal establecida en el artículo 250 parágrafo primero, visto que la pena que pudiera llegar a imponerse cuyo término máximo es igual a diez (10) años, aunado al hecho que el referido imputado posee antecedentes policiales lo que denota su conducta predelictual, de modo que por las razones antes anotadas, en ambos casos existe la presunción razonable de peligro de fuga, siendo por lo tanto improcedente los alegatos de la parte defensora en cuanto a que se decrete sin lugar la flagrancia y a la imposición de medidas cautelares sustitutivas. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Se decreta con lugar la comisión del hecho como Flagrancia así como la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos L.J.G. venezolano, natural de San A. delT., estado Táchira, soltero, estudiante y comerciante, hijo de F.G.A., titular de la cedula de identidad N° 17.466.702, residenciado en urbanización Coromoto, casa Nº 48-60; Barinas, estado Barinas, y J.O.U.L., venezolano, natural de la Frías, estado Táchira, de 44 años de edad, divorciado, comerciante, hijo de J. delC.U. y M.C.L., residenciado en la Avenida Montilla, calle 70 Nª 09, Barinas, estado Barinas, identificado con cédula Nº 5.730.568, con base a la calificación alegada por el Ministerio Público, esto es la comisión del delito de Posesión Fraudulenta de tarjetas inteligentes y Apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previstos y sancionados en los artículos 16 y 17 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, en perjuicio del ciudadano R.A.C. y se ordena proseguir por el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 248, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y sin lugar la calificación por el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal vigente.

Se declara con lugar la Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar cumplidos los extremos establecidos en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano L.J.G. venezolano, natural de San A. delT., estado Táchira, soltero, estudiante y comerciante, hijo de F.G.A., titular de la cedula de identidad N° 17.466.702, residenciado en urbanización Coromoto, casa Nº 48-60; Barinas, estado Barinas, y J.O.U.L., venezolano, natural de la Frías, estado Táchira, de 44 años de edad, divorciado, comerciante, hijo de J. delC.U. y M.C.L., residenciado en la Avenida Montilla, calle 70 N 09, Barinas, estado Barinas, identificado con cédula Nº 5.730.568, incursos en la comisión de los delitos antes calificados e igualmente se declaran IMPROCEDENTE la solicitud de la parte Defensora en cuanto a que se decrete sin lugar la flagrancia y por ende la libertad plena de los imputados o en defecto la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, dado que la aprehensión ante la comisión de un hecho flagrante en el que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad. Se ordena librar boleta de Privación Judicial de Libertad y remitirla con oficio a la Comandancia General de Policía a los fines de dejarlos en calidad de detenidos en depósito en ese centro de reclusión.

Se declara sin lugar el recurso de revocación ejercido contra la medida judicial de privación de libertad por considerar esta Instancia que contra dicha decisión sólo opera el recurso de apelación y la revisión de la mediada sólo se da en cuanto que hubiere cambiado las circunstancias que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad los cuales no se han modificado en esta audiencia .

Se ordena la remisión de las actuaciones al Ministerio Público en su debida oportunidad. Por cuanto el presente pronunciamiento se publica en esta misma fecha, se ordena notificar a las partes de la publicación. Diarícese, regístrese, certifíquese y expídanse las copias solicitadas por la parte defensora.

La Juez de Control No. 1

Abg. C.Z.V.L..

La Secretaria,

Abg. T.R.

Seguidamente se cumplió. Conste.

La Secretaria

1CS –4597– 07

CZ VL/zv/tr