Decisión nº 211-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 19 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000442

ASUNTO : VP02-R-2009-000442

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada Viviam Montilla, actuando en su carácter de Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensora de los imputados A.J.C.L. y A.J.C., en contra de la decisión, de fecha 14.04.2009 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Cabimas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó en contra de los imputados ut supra identificados, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal; y medidas de protección y de seguridad previstas en los numerales 3º, 5º y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha doce (12) de mayo de 2009, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuada la admisión en fecha en fecha trece (13) de mayo de 2009, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La profesional del derecho Abogada Viviam Montilla, actuando en su carácter de Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensora de los imputados A.J.C.L. y A.J.C., interpuso recurso de apelación de auto en contra la decisión anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta, la recurrente que las medidas de coerción personal decretadas en contra de su defendido resultaban violatorias de sus derechos constitucionales, pues no podía tenerse sometida a una persona a la sujeción del Estado, por una investigación que desde su origen, no se desprendían elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible; señalando que el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., exigía para poder acreditar el estado físico de una persona el informe médico emitido por un galeno público o privado y en caso de urgencia su ausencia podía subsanarse conforme el artículo 91 de la referida ley.

Indica que en el presente caso no se dan ninguno de los dos supuestos, no existiendo en consecuencia suficientes elementos de convicción para someter a su representado, a una medida de coerción personal, lo cual fue opuesto por la defensa en la audiencia de presentación con fundamento en el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad y desestimado por el A quo, quien se ciñó a fundamentar su decisión no esbozando nada en relación a lo argumentado por la defensa, razón por la cual se ejercía el presente recurso de apelación, pasando seguidamente a transcribir un extracto jurisprudencial de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Señala, que aprobar la existencia de medida de coerción personal dictada de esta manera, traería consigo, una practica violatoria de los derechos de cualquier ciudadano sometido a un proceso penal, generando la más grande de las injusticias y un completo estado de indefensión disminuyendo la condición de género del sexo masculino y el principio de igualdad que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó en atención a las anteriores consideraciones, fuera declarado con lugar el presente recurso de apelación, fuera revocada la decisión recurrida, y otorgada a sus defendidos la libertad plena.

III

DE LA CONTESTACIÓN

La profesional del derecho, G.P.F., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto señalando lo siguiente:

Manifiesta la representante del Ministerio Público, que en relación al argumento de la defensa de que no existían elementos de convicción, respecto de los delitos de Violencia Física y Psicológica, atribuidos a los imputados de autos, por cuanto no contaba ningún tipo de informe médico suscrito por un galeno; debía señalarse que si bien al momento de la audiencia de presentación solo se observaba en actas la emisión del oficio dirigido a la medicatura Forense para la practica de los exámenes físico legal y psicológico, la victima efectivamente si había acudido a un centro hospitalario como lo fue el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Ambulatorio Cabimas, Emergencia, donde el médico que la atendió y cuya firma es ilegible, dejó constancia que en fecha 13 de abril del presente año la victima estuvo en el servicio mádico presentando contusión Leve en el brazo izquierdo, cuya constancia fue promovida en un folio útil por la representante del Ministerio Público.

Asimismo destacó, que el hecho por el cual no fue posible acompañar tal constancia médica a la audiencia de presentación, no era impedimento para que el Ministerio Público solicitara la Protección de inmediato de las Medidas de Protección y Seguridad que establece la Ley especial, por ser las misma de naturaleza preventivas y de aplicación inmediata, ya que el objetivo de la misma es prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostiene la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, con el fin de favorecer la construcción de una sociedad igualitaria entre el sexo masculino y femenino.

de la Ley novísima que tiene como objetivo erradicar la violencia en contra de la mujeres, no podemos permitir que los Organismo Públicos encargados de proteger de forma inmediata a la mujer no cumplamos con nuestro deber, ya que en estas situaciones el derecho que debe prevalecer es el de la vida, la protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres victimad de violencia, en los ámbitos públicos y privados, y la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer.

Indica, que de las investigaciones que se adelantan por ante el Despacho Fiscal, existen elementos de convicción que demuestran que la ciudadana de nombre Norsnyalih J.C.C., fue victima de actos de violencia por parte de los imputados de la causa, consignando en tal sentido las actas de entrevista efectuadas por ante el Despacho Fiscal a la victima y a la ciudadana que intervino para impedir que la siguieran agrediendo, y los resultados de los exámenes médicos forenses, elementos éstos que conforme lo afirma la representante del Ministerio Público, confirman que la victima efectivamente fue objeto de hechos punibles sometidos bajo la tutela de la Ley especial, por lo que la Jueza de Control actuante atendió las circunstancias del caso decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, del artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y las Medidas Protección y Seguridad del Artículo 87 Ordinales 30, 50 y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de Las Mujeres a Una V.L. deV., a uno de ellos (esposo) y las Medidas Protección y Seguridad del Artículo 87 Ordinales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de Las Mujeres a Una V.L. deV., (hermano).

Finalmente solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado sin lugar y confirmada la decisión recurrida, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular del recurso de apelación, se encuentra en señalar, que la decisión mediante la cual se decretó en contra de los imputados de autos las medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto la investigación desde su origen no arrojó elementos de convicción que permitieran acreditar la comisión del hecho punible, pues no se acompañó a la audiencia de presentación el informe médico suscrito por un profesional de la medicina, que acreditara la violencia física y psicológica imputada.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Del análisis hecho a las actuaciones, constata esta Sala que efectivamente el día 12 de abril de 2009, se practicó por funcionarios de la Policía Regional del Departamento Punta de Gorda, la detención de los ciudadanos A.J.C.L. y A.J.C., por estar incurso presuntamente en la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Física Agravada, previstos en los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Se aprecia igualmente, que el día 14 de abril del año en curso el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, previa imputación por los delitos ut supra mencionados, a solicitud del Ministerio Público decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el numerales 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y las medidas de protección y de seguridad previstas en los numerales numerales 3º, 5º y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.; señalando la decisión recurrida expresamente lo siguiente:

…Seguidamente este Tribunal, antes de entrar a considerar lo expuesto por las partes observa que las actas policiales que integran el presente procedimiento cumplen con lo previsto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace el mismo licito, así mimo considera que se encuentra esta investigación en su fase inicial por lo que deberá el representante del Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, igualmente considera este tribunal que se encuentran cubierto los extremos en el Articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un delito que no se encuentra evidentemente prescrito, así como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos: A.J.C. y A.J.C., son autores o participes en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA establecido en el artículo 39 Y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., este ultimo en concordancia con el Articulo 65, Ordinal 5 ejusdem, en perjuicio de NORANYALITH J.C., elementos de imputación objetiva que cursan agregados al presente asunto como lo son 1) Acta de denuncia verbal formulada por la ciudadana NORANYALITH J.C., de fecha 13 de Abril se 2008, suscrita por Funcionarios Adscritos a la Policial Regional del Estado Zulia, Departamento Policial Punta Gorda inserta al folio (...) donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrió la aprehensión de los ciudadanos A.J.C. y ALXANDER J.C.. Constan las actas de notificación de derechos de los imputados, así como orden de inicio de la investigación.- Ahora bien considera que ciertamente (sic) existen fundados elementos de convicción que vinculan al mencionado ciudadano en el hecho imputado, pero no se encuentra acreditado el peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual en atención a la entidad del delito, la pena que podría llegar a imponerse considera quien aquí decide procedente en derecho imponer a los ciudadanos A.J.C. y A.J.C., de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado como la establecida en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la presentación periódica cada Treinta (30) días ante el departamento de la OAP con sede en este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así mismo imponer al ciudadano A.J.C., las medidas de protección y seguridad establecida en el articulo 87 Ordinales 3°, 5° y 6° De La Ley Orgánica Sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, específicamente la establecida en el Ordinal 3° La Salida inmediata del lugar de residencia, 5° la Prohibición de acercarse la Victima ni a su lugar de residencia trabajo ni entrono familiar y 6° Prohibir al Ciudadano realice acto de persecución en contra de la victima, todos De La Ley Orgánica Sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, así mismo imponer al ciudadano A.J.C., las medidas de protección y seguridad establecida en el articulo 87 Ordinales 5° y 6° De La Ley Orgánica Sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, específicamente la establecida en el Ordinal 5° la Prohibición de acercarse la Victimo ni á su lugar de residencia trabajo ni entrono familiar y 6° Prohibir al Ciudadano realice acto de persecución en contra de la victima, todos De La Ley Orgánica Sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Advirtiéndole al imputado que el incumplimiento de dicha medida será razón suficiente para revocar las mismas conforme lo establece el artículo 262 del texto procesal vigente…

.

Ahora bien, habida consideración de que en el caso bajo examen el punto central de impugnación, se fundamenta en la circunstancia de que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados, no cumplían con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no podía acreditarse el delito de lesiones, toda vez que no existía en las actuaciones un examen médico forense, o cualquier otra constancia emitida por un galeno, que acreditara la corporeidad del delito de lesiones; debe precisar esta Sala que si bien es cierto la recurrida hace mención a una serie de elementos como lo son: 1) la denuncia verbal interpuesta por la víctima, y 2) el acta policial donde de fecha 12.04.2009, donde consta la aprehensión de los imputados y se exponen las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió la detención, los mismos a criterio de esta Sala, son suficientes para fundamentar tanto la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, como las medidas de protección y de seguridad decretadas a los imputados.

Tal consideración por parte de esta Sala, indudablemente obedece al estado preliminar en que se encuentra la presente causa, pues entre el inicio del proceso con ocasión de la detención de los procesados posteriormente a que éstos agredieran física y verbalmente a la víctima; y el momento en que el juzgador hizo la valoración de lo contenido en las diligencias iniciales de la investigación, habían transcurrido menos de las cuarenta y ocho horas que señala el artículo 44.1 constitucional, lo cual racionalmente permite entender por qué es posible que tan sólo se cuente con lo expuesto en la referida acta policial de aprehensión y lo narrado en la denuncia formulada por la víctima.

En este orden de ideas, debe apuntar esta Sala, que estando el presente proceso en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

No obstante, durante la investigación, incluso desde esta fase incipiente es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o como en el caso, sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso, y así lo ha entendido la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ha pronunciado, sobre la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso señalando que:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal, que a criterio de esta Sala, los elementos de convicción considerados por la juzgadora al momento de decretar tanto la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, como la medida de protección y de seguridad, racionalmente satisfacían la exigencia contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que la ausencia de ciertos actuaciones propias de las pesquisa, que no se encontraban agregadas a la causa para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, como lo es, el respectivo examen médico forense para determinar el tipo de lesiones sufridas por la víctima, así como evidenciar si la misma había sido objeto de alguna violencia psicológica, obedece al estado inicial en que se encuentra la presente investigación y la inmediatez en el tiempo entre la ejecución de la conducta ilícita penal, que dio lugar a las lesiones graves imputadas en su tipo básico; y el momento en que se celebró la audiencia de presentación, pues si bien, en casos como el de examen, el medio de prueba idóneo que permite determinar al Juzgador con certeza, la efectiva comisión de un hecho punible que atenta contra la integridad física -tal como es el casos de los delitos de lesiones-; indiscutiblemente lo constituye el informe médico legal, que al efecto extienda un profesional de la medicina. No obstante, estima esta Sala, que en casos como el de autos resulta prematuro desestimar a priori, la verificación del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la existencia de elementos de convicción que comprometen las autoría de los imputados en relación a los delitos que le fueron imputados.

Ello se afirma así, pues en al caso en concreto, dado como se indicó ut supra, la inmediatez que existe entre la aprehensión y la presentación, en ciertos casos como el de autos resulta viable la imposición de una medida de coerción personal como lo fue la impuesta, aún sin la presentación para el momento del respectivo examen medico legal; siempre y cuando de las actuaciones acompañadas se acredite la existencia de otros elementos o indicios que seriamente permitan presumir la existencia del tipo penal precalificado, como en el caso de autos lo constituyó el acta policial donde consta la aprehensión, el señalamiento hecho por la víctima respecto de los golpes que le propinó el imputado, tal como se evidencia de su denuncia.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, en relación al presente punto ha señalado lo siguiente:

“...La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:

En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.

La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

(vid. op. cit. p. 81).

Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.

En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.

El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima...”.(Negritas y subrayado de la Sala).

Hechas las anteriores precisiones, estima este Tribunal Colegiado que en el caso de autos, tanto la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad como las medidas de protección y de seguridad impuesta spor la instancia se encuentran ajustadas a derecho, por cuanto si bien era cierto, que al momento de levarse a cabo la audiencia de presentación, no existió un medio de prueba idóneo como lo es, el examen médico legal al que hace referencia la recurrente; no es menos cierto que la denuncia de la víctima, junto con el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, permite obtener un conjunto de elementos e indicios, que idónea y provisionalmente, esclarecen el hecho denunciado, estableciendo un nexo de causalidad entre los imputados y los delitos que les fueron atribuidos; lo que en definitiva dan sustento al carácter flagrante del delito y a las medidas de coerción personal decretadas, maxime, si se tiene en consideración que conforme lo exponen la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia arriba transcrita; en los delitos de violencia de género, la violencia ejercida sobre la mujer, y el examen medico que acredite su existencia puede suplirse a priori con otros elementos que racionalmente permitan apreciar el maltrato físico y psicológico, pudiendo postergarse la presentación de dicho examen para el momento de celebrarse el juicio.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Viviam Montilla, actuando en su carácter de Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensora de los imputados A.J.C.L. y A.J.C., en contra de la decisión, de fecha 14.04.2009 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Cabimas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó en contra de los imputados ut supra identificados, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal; y las medidas de protección y de seguridad previstas en los numerales 3º, 5º y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Viviam Montilla, actuando en su carácter de Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensora de los imputados A.J.C.L. y A.J.C., en contra de la decisión, de fecha 14.04.2009 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Cabimas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó en contra de los imputados ut supra identificados, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal; y las medidas de protección y de seguridad previstas en los numerales 3º, 5º y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Mayo de 2009. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 211-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

VP02-R-2008-000442

NBQB/eomc