Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 16 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

“VISTOS" CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta el 30 de junio de 2008, por el abogado Á.O.M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana V.D.V.A.A., contra la decisión contenida en auto dictado el 20 del mismo mes y año, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano L.E.S.M., por divorcio ordinario, mediante la cual dicho Tribunal, por observar que ese era el día fijado para la contestación de la demanda y que constaba en autos que la parte actora “no se hizo presente a insistir en el presente [sic] proceso” (sic), con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, lo declaró “EXTINGUIDO” (sic).

Mediante auto del 8 de julio de 2008 (folio 50), el a quo admitió en ambos efectos dicha apelación y, en consecuencia, remitió el presente expediente al Juzgado Superior en funciones de distribuidor de turno, correspondiéndole por sorteo su conocimiento a este Tribunal, el cual, mediante auto de fecha 23 del mismo mes y año (folio 53), ordenó darle entrada a dicho expediente con su nomenclatura propia y el curso de ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el Nº 03110.

Por escrito presentado el 7 de agosto de 2008 (folios 55 al 57), el apoderado actor promovió como pruebas en esta Alzada, las constancias médicas que en esa oportunidad produjo en original y fueron agregadas a los folios 58 y 59; probanzas éstas cuya admisión fue negada por este Juzgado Superior en auto de esa misma fecha (folio 61), con fundamento en que las mismas son manifiestamente ilegales, en virtud de que no se trata “de ningún medio probatorio admisible en esta instancia de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil y, en particular, de instrumentos públicos, pues los promovidos no pueden calificarse como tales, en razón de que no encuadran en la definición que de los mismos contiene el artículo 1.357 del Código Civil” (sic).

De las actas procesales se evidencia que la parte demandada no promovió pruebas en esta instancia.

Mediante escrito de fecha 1º de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte demandante apelante presentó oportunamente informes en esta alzada (folios 64 al 68), no haciéndolo la parte demandada, quien tampoco formuló observaciones a aquéllos.

En auto del 14 de octubre de 2008 (folio 70), este Tribunal advirtió que, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, a partir del día siguiente a dicha fecha comenzaba a discurrir el lapso para dictar sentencia en esta instancia.

Encontrándose la presente causa en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla en los términos siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se desprende de las actas procesales que integran el presente expediente que el procedimiento en que se interpuso la apelación de que conoce esta Alzada, se inició por libelo presentado en fecha 14 de junio de 2007 (folios 1 y 2), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por la ciudadana V.D.V.A.A., asistida por el profesional del derecho Á.O.M.V., mediante el cual presentó formal demanda contra el ciudadano L.E.S.M., por divorcio ordinario, con fundamento en la causal de abandono voluntario contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

Junto con el escrito libelar, la prenombrada ciudadana produjo los documentos que obran agregados a los folios 3 al 5 del presente expediente.

Por auto de fecha 15 de junio de 2007 (folios 7 y 8), el Tribunal de la causa admitió cuanto ha lugar en derecho la referida demanda y ordenó la citación del demandado y el emplazamiento de ambas partes para el primer acto conciliatorio, fijando oportunidad para ello. Asimismo, acordó la notificación de la ciudadana Fiscal de Protección del Niño, el Adolescente y la Familia del Ministerio Público del Estado Mérida, la cual, según se evidencia de los autos (folios 9 y 10), se practicó el 12 de julio del citado año.

Consta en autos que, por no haberse podido lograr la citación personal del demandado, ciudadano L.E.S.M., previo el cumplimiento de las formalidades legales relativas a su emplazamiento cartelario, el Tribunal de la causa le designó como defensor judicial al abogado M.Á.R.V., quien, previa notificación, aceptación y juramentación, el 6 de marzo de 2008 fue legalmente citado en nombre de su representado (folios 18 al 40).

Se evidencia del acta inserta al folio 41 del presente expediente, que el 25 de abril de 2008, a la hora fijada para que se celebrara el primer acto conciliatorio, comparecieron la actora, ciudadana V.D.V.A.D.S., asistida por el abogado Á.O.M.V., la ciudadana Fiscal Quinta (e) del Ministerio Público del estado Mérida, profesional del derecho EDDYLEIBA BALZA PÉREZ, y el defensor judicial del demandado, abogado M.Á.R.V., no haciéndolo éste, motivo por el cual el Juez a cargo de dicho Tribunal no instó a las partes a la reconciliación y, ante la insistencia de la demandante de continuar con la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, emplazó a los litigantes para el segundo acto conciliatorio, disponiendo que el mismo tendría lugar en el “PRIMER DIA de despacho siguiente al de hoy, pasados que sean CUARENTA Y CINCO DIAS CONSECUTIVOS, A LAS ONCE DE LA MAÑANA” (sic).

En acta que cursa al folio 42, consta que el 10 de junio de 2008, a la hora fijada para que se llevara a efecto el segundo acto conciliatorio, compareció ante el local sede del a quo la demandante de autos, asistida de abogado, la ciudadana Fiscal Decimaquinta del Ministerio Público del estado Mérida y el defensor judicial del demandado, no haciéndolo éste, motivo por el cual el Juez a cargo de ese Tribunal no instó a las partes a la reconciliación y, ante la insistencia de la actora en continuar con el presente procedimiento de divorcio, emplazó a los litigantes para “la contestación de la demanda” (sic), disponiendo que ese acto tendría lugar en el quinto día de despacho siguiente a la indicada fecha, “en cualquiera de las horas de Despacho [sic] de este [ese] Juzgado” (sic).

Consta en autos que, el día de despacho correspondiente al 20 de junio de 2008, el defensor judicial del demandado, abogado M.Á.R.V., siendo las once de la mañana, compareció ante el local sede del Tribunal de la causa y entregó a la Secretaria de éste escrito continente de la contestación de la demanda, a cuyo pie dicha funcionaria estampó y suscribió la nota de recibo a que se contrae el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil y lo agregó al presente expediente (folio 44).

Se evidencia igualmente de las actas procesales que en nota de esa misma fecha --20 de junio de 2008--, inserta al folio 46, la Secretaria del Juzgado a quo dejó expresa constancia que siendo ese “el último día fijado para dar contestación a la demanda, y vencidas como fueron las horas de Despacho [sic], no se hizo presente la Parte Actora [sic], ni por sí, ni por medio de apoderado a insistir en [sic] el proceso” (sic).

En esa misma fecha --20 de junio de 2008--, el a quo dictó la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva contenida en el auto que obra al folio 46, mediante el cual, por observar que ese era el día fijado para la contestación de la demanda y que, de la nota de Secretaría a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se desprendía que la parte actora “no se hizo presente a insistir en el presente [sic] proceso” (sic), con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, lo declaró “EXTINGUIDO” (sic).

Por diligencia del 30 de junio de 2008 (folio 47), el apoderado actor, abogado Á.O.M.V., interpuso oportunamente recurso de apelación contra la referida decisión, el cual, como antes se expresó, mediante auto de fecha 8 de julio del mismo año (folio 50), fue admitido por dicho Tribunal en ambos efectos, correspondiéndole por distribución su conocimiento a esta Superioridad.

Observa el juzgador que en diligencia presentada ante el a quo el 4 de julio de 2008 (folio 48), el prenombrado profesional del derecho Á.O.M.V., con el carácter expresado, pretendió justificar la apelación interpuesta en un supuesto error procesal cometido por el Tribunal de la causa, consistente en la omisión de fijación de hora para la celebración del acto de contestación de la demanda. En efecto, en dicha diligencia el apoderado actor expuso al efecto lo que, para mayor claridad y por razones metodológicas, se reproducen a continuación:

(omissis)

El dia [sic] 25 de Abril [sic] del 2008, se Celebró [sic] el Primer [sic] Acto [sic] Conciliatorio [sic] y el dia [sic] diez [sic] de Junio [sic] del dos Mil [sic] ocho, [sic] se celebró el Segundo [sic] Acto [sic] Conciliatorio [sic], el cual se apertura [sic] previa [sic] formalidades de Ley por este Tribunal, en este acto insisti [sic] en continuar con el presente procedimiento y el Tribunal al [sic] acto de contestación de la Demanda, [sic] al Quinto [sic] dia [sic] de Despacho [sic] a cualesquiera [sic] de las horas de Despacho [sic] del Juzgado; Es [sic] de hacer notar que el Tribunal, no fijo [sic] formalmente el acto puesto que deja la liberalidad de la hora para la Contestación [sic] de la demanda; dejando en un Estado [sic] de total indefención [sic] a la parte demandante, además, es jurisprudencia reiterada y asentada que no se requiere la presencia del Demandante [sic] en el dia [sic] de la Contestación [sic] de la demanda porque no hay acto formal fijado, por tal motivo: Apelé la decisión que antecede al auto de fecha Veinte (20) de Junio [sic] de 2.008 [sic], donde se Declara [sic] Extinguido [sic] el presente proceso, por ser contraria a derecho, al orden publico [sic] y todas las disposiciones de derecho relativas al procedimiento; A fin de evitar tal desición [sic] acuerde la Nulidad [sic] o Extinción [sic] del proceso en perjuicio de la parte actora o demandante. Pido muy respetuosamente de este digno y honorable Tribunal, que el presente escrito sea providenciado con la urgencia del caso, de [sic] que se encuentran transcurriendo los dias [sic] que correspondiente [sic] al ejercicio del derecho de apelación contra el auto el cual corre al folio cuarenta y seis [sic] del presente expediente. (omissis)

(Las mayúsculas, negrillas y el subrayado son del texto original).

Contrariamente a lo argumentado ante el a quo como fundamento de su apelación, en esta Alzada el apoderado actor pretendió justificar su incomparecencia al local sede del Tribunal de la causa el día fijado para la contestación de la demanda en una causa extraña no imputable, concretamente, en la circunstancia de que para entonces padecía quebrantos de salud y, a los fines de probar tal aseveración, promovió ante esta Superioridad las constancias médicas referidas ut supra, probanzas éstas cuya admisión --como igualmente antes se señaló-- fue denegada por este Tribunal, por considerarlas manifiestamente ilegales, en virtud de que no se trata de pruebas admisibles en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil y, en particular, de instrumentos públicos.

Por su parte, en los informes presentados en este grado jurisdiccional, el apoderado judicial de la parte actora apelante, luego de hacer una relación de las actuaciones procesales cumplidas en la primera instancia y en esta alzada, expresó lo siguiente:

(Omissis)

Ciudadano Juez Superior de esta Circunscripción Judicial, corre inserto a los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) contentivo de dos (02) RECIPES del día veinte (20) de junio del presente año 2.008, en primeras horas de la mañana, o sea a eso de las Nueve (09) de la mañana hasta las once (11) de la mañana, estuve recluido en el dispensario Médico de acá, al lado de este Tribunal Superior, me tomaron la tensión y por tener la tensión baja el cual el Médico de la Dirección de la Magistratura, adscrito a este Tribunal, que me atendió me dijo que tenia que guardar reposo absoluto, porque tenia la tensión baja para ese momento y el cual puedo dar fe. Igualmente me traslade al Hospital Universitario de las [sic] Andes, de esta ciudad, y me atendió el Médico Dr. Á.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.622.441, e inscrito en el Colegio de Médicos Nº 44.533, de este domicilio y civilmente hábil; el cual consigno en este acto marcado con la Letra “A”, Recípe [sic], Médico, de REPOSO de tres (03) días; igualmente consigno en este acto, marcado con la Letra “B”, Recípe [sic] Médico de REPOSO por cuatro (04) días, otorgado por el Centro Médico “CAPRICORNIO” por parte de la Dra. M.Z.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.993.707, e inscrita en el Colegio de Médicos del Estado Mérida bajo el Nº C.M 2.448, M.S.A.S Nº 34.622, de este domicilio y civilmente hábil.

Ciudadano Juez, con todo lo anteriormente expuesto se evidencia claramente que hemos seguido el presente P.d.D.d.D.O. a cabalidad, es decir, que en ningún momento se dejo de asistir en ninguna o mejor dicho a ningún acto que se cumplen del Proceso desde s [sic] inicio como los Actos Reconciliatorios, Pruebas e informes.

Ciudadano Juez, también es cierto, que yo no me presente a la contestación de la demanda, en su oportunidad legal, como también es cierto que por nuestra parte ciudadano Juez, se cumplió con todo los demás recaudos y proceso que exige la Ley en este tipo de Juicio: Por tales motivos ciudadano Juez, no consideramos que era necesario presentarnos el día de la Contestación de la Demanda, ya que si lo hizo el Defensor Judicial, Abg. M.Á.R. ya antes identificado en autos en el presente procedimiento ya que se evidencia claramente que la parte demandada teniendo pleno conocimiento que tenía una demanda incoada en su contra, hizo caso omiso a la misma y no tomó interés alguno en reclamar o contradecir la presente acción.

Ciudadano Juez, por tales motivos si se considero que si era necesario promover este tipo de Pruebas.

Ciudadano Juez, es oportuno aclarar a su noble y competente autoridad, que por tales motivos anteriormente expuestos se realizó la presente Apelación en su oportunidad ya que la decisión tomada por el Tribunal, de la causa, no la consideramos justa, porque el esfuerzo, la constancia y perseverancia y sobre todo los derechos de la parte actora no prevalecen o están favorecidos con la presente decisión del Tribunal de la causa.

Ciudadano Juez Superior, es por lo que solicito muy respetuosamente de este digno y honorable Tribunal, no Extinga el presente proceso y reponga la causa y se sirva fijar nuevamente día y hora para el acto de Contestación de la demanda, ya que es injusto que por causas ajenas a mi voluntad, y como lo puedo y lo podré demostrar con las pruebas que consigne [sic] marcadas con las Letras “A” y “B”, el cual corren insertas a los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59), del presente expediente, que deba esperar otro tiempo prudencial de espera para poder solicitar de nuevo el DIVORCIO 185 –A ordinal 2º”. [sic].

Es por ello Ciudadano [sic] Juez Superior, acogiéndome a lo dispuesto en el Artículo [sic] 26 de nuestra Novísima Constitución Bolivariana de Venezuela, que al tenor dice: ‘ Articulo [sic] 26: ‘[sic] Toda persona tiene Derecho de acceso a los órganos de de Administración de Justicia para valer sus Derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El estado garantizará una Justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Solicito y pido muy respetuosamente de este digno y honorable Tribunal, se haga Justicia en el caso de mi representada y sin más dilaciones innecesarias y se le conceda el DIVORCIO y por ello se rompa definitivamente el Contrato [sic] o vinculo [sic] matrimonial de mi representada que le une con el ciudadano L.E. [sic] SANABRIA MORALES ya antes identificado en autos, de tal modo que se pronuncie admitiendo mi demanda por se la misma ajustada a derecho.

Ciudadano Juez Superior, igualmente de conformidad con lo establecido en el Artículo [sic] 607 del Código de Procedimiento Civil, Venezolano Vigente [sic], en concordancia con lo establecido en los Artículos [sic] 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que le violaron el debido proceso a mi representada y para que muy respetuosamente se abra una articulación Probatoria [sic]. (omissis)

(sic) (las negrillas y mayúsculas son del texto copiado).

II

PUNTO PREVIO

En virtud que por el efecto devolutivo de la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión dictada en fecha 20 de junio de 2008, mediante la cual, el a quo, por observar que ese era el día fijado para la contestación de la demanda y que constaba en autos que la parte actora “no se hizo presente a insistir en el presente [sic] proceso” (sic), con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, lo declaró “EXTINGUIDO” (sic), esta Superioridad adquirió plena jurisdicción y competencia funcional para reexaminar ex novo e íntegramente la cuestión procesal decidida por el a quo, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente la potestad de control sobre la regularidad formal del proceso seguido en el grado jurisdiccional anterior; y en atención a que el apoderado actor, en la referida diligencia del 4 de julio de 2008, transcrita parcialmente ut retro, denunció una supuesta subversión por el Tribunal de la causa del orden procesal establecido legalmente para la sustanciación y decisión del juicio, alegando, con fundamento en las razones allí expuestas, que dicho Juzgado omitió fijar hora para la celebración del acto de contestación de la demanda, procede el juzgador, como punto previo, a emitir pronunciamiento al respecto, a cuyo efecto hace las consideraciones siguientes:

La doctrina ha sostenido que la reposición "es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos" (Humberto Cuenca: "Curso de Casación Civil", T. I. pág. 163). Las faltas susceptibles de anular cualquier acto procesal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley determina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos determinados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado (art. 206 del Código de Procedimiento Civil). Siendo la reposición una actividad procesal de carácter restrictivo, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesalmente útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses particulares de las partes, sin que ellas fueran culpables.

El denominado proceso de divorcio ordinario, en los casos en que ambas partes sean mayores de edad y no tengan hijos niños y adolescentes --como es la naturaleza del que se contrae este expediente--, se sustancia y decide conforme al procedimiento especial consagrado en el Capítulo VII, Título IV, Parte Primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil; y en todo lo no previsto en dicho procedimiento especial y en lo que no sea contrario a él, de conformidad con el artículo 22 del citado Código, deben observarse las disposiciones generales previstas en ese texto normativo, en cuanto sean aplicables.

Por tratarse de un asunto relativo al derecho de familia y al estado de las personas, las reglas legales que rigen el trámite procedimental del juicio de divorcio son de eminente orden público, no pudiendo en consecuencia ser subvertidas por el Tribunal, ni aun con la aquiescencia expresa o tácita de las partes.

Las condiciones de modo y tiempo de los actos conciliatorios y de la contestación de la demanda en tales juicios se encuentran reguladas en los artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil, cuyos textos se transcriben a continuación:

Artículo 756.-Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso

.

Artículo 757.- Si no se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior.

Si tampoco se lograre la reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedaran emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente

.

Artículo 758.- La falta de comparecencia del demandante al acto de la contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes

(Cursivas añadidas por el Tribunal).

De la lectura de los dispositivos legales antes transcritos, se evidencia que el legislador, en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, exige expresamente la fijación de una hora precisa para la realización de los actos conciliatorios, pero guarda silencio respecto de la contestación de la demanda, limitándose a señalar en la parte in fine del artículo últimamente citado, que ese acto se llevará a efecto “en el quinto día siguiente”. Por ello, y en virtud de que el encabezamiento del artículo 758 eiusdem exige que el demandante también comparezca al acto de contestación, so pena de que de no hacerlo se produzca la extinción del proceso, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia de instancia sostienen --como lo hace el apoderado de la apelante en el caso de especie-- que debe fijarse una hora precisa para la celebración de ese acto, a los efectos de que se realice la comparecencia conjunta de ambas partes. En ese sentido se pronuncia el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, quien, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, al comentar la precitada norma legal, al respecto, expresa lo siguiente: “Esta norma se refiere al acto de contestación y no al lapso de veinte días del procedimiento ordinario. Dicho acto de contestación a la demanda debe ser, entonces, fijado a hora precisa del quinto día siguiente, a los fines de que las partes sepan cuándo concurrir, particularmente el actor, dado el efecto extintivo del proceso que acarrea su incomparecencia” (Ediciones Liber, Caracas, 2004, p. 347) (Subrayado añadido por esta Superioridad).

Es de advertir que el mencionado autor, en la misma obra citada --al glosar el artículo 7 del referido Código-- elogia la práctica forense adoptada por algunos jueces de fijar hora precisa para la realización del acto en cuestión, no obstante que la ley no lo exige, en los términos siguientes: “En caso de existir alguna laguna legal respecto a la forma de realizar determinado acto procesal, el juez, según el régimen adoptado por nuestro Código, es libre de escoger la que considere más idónea a la naturaleza instrumental, ya mencionada, que concierne a toda formalidad. Un ejemplo lo muestra la acertada solución que la jurisprudencia ha dado a la ausencia legal de fijación de oportunidad (hora determinada) para llevar a efecto los actos conciliatorios y de contestación en los juicios de divorcio. Los Tribunales motu proprio, aun cuando la ley no lo exige, fijan hora determinada del día correspondiente para que se lleve a efecto uno u otro acto, pues de lo contrario se haría gravosa e inaceptable la situación del actor, quien, forzosamente, so pena de extinción del juicio, debe comparecer a esos actos” (pp. 35 y 36).

En el mismo sentido se pronuncia G.A.C.I., en su reciente obra “LA RECONVENCIÓN en el Derecho Procesal y en la Jurisprudencia Venezolana”, en los términos siguientes:

El procedimiento de divorcio y separación de cuerpos contenciosa inicia con una etapa especial en la cual, una vez admitida la demanda, el juez emplazará a las partes para un acto conciliatorio el cual tendrá lugar cuarenta y cinco días después de lograda la citación del demandado, a la hora que fije el tribunal; a ese acto las partes deben comparecer personalmente, y si el demandante no llegase a comparecer su incomparecencia será causa de extinción del procedimiento. Dado el acto conciliatorio, si no hay acuerdo el juez emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el tribunal, y si el demandante no asiste se entiende extinguido el procedimiento. De no lograrse tampoco la conciliación en este segundo acto el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con la demanda, sin lo cual la demanda se entenderá desistida. De insistir en continuar con al [sic] demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente. Para este acto el tribunal deberá fijar hora específica.

Si el demandante no asiste al acto de contestación, el proceso se entenderá extinguido, y esto, es importante resaltarlo, constituye una excepción al principio general en relación con la contestación de la demanda contenido en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la contestación de la demanda la efectuará el demandado ‘sin necesidad de la presencia del demandante’. En materia de divorcio, tal señalamiento no es aplicable por cuanto el artículo 758 ejusdem expresamente indica lo contrario. Entonces, en este procedimiento el demandante tiene que estar presente en el acto de contestación de la demanda. Por tal motivo es que el artículo 757 ejusdem señala un término para la contestación de la demanda, y no un lapso: el quinto día siguiente. Y por ese motivo considero que sería necesario fijar una hora precisa, porque de no fijarse una hora precisa el demandado [sic] tendría que apersonarse al tribunal de la causa durante la duración de todo el horario de despacho para poder estar presente en el momento que se le ocurriese presentarse al demandado, lo cual no es correcto.

Si, por el contrario, a la contestación falta el demandado, se entenderá contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes; la consecuencia práctica de esto es que en materia de divorcio no es aplicable la confesión ficta; y por tanto resulta inaplicable lo dispuesto por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Pero estos aspectos son prácticamente de todos los abogados conocidos y no son el objeto de este trabajo. Simplemente los menciono para ubicarnos en el ámbito de este procedimiento y hasta donde puede considerarse como especial. Una vez contestada la demanda o dada por contradicha si el demandado no asistió, el proceso continuará por los trámites del procedimiento ordinario. De allí que, la especialidad del procedimiento de divorcio llegue prácticamente hasta la contestación de la demanda. Todo lo subsiguiente se rige por el procedimiento ordinario.

En la oportunidad de contestar la demanda, el Código de Procedimiento Civil previó de manera expresa algo que no aparecía en el anterior Código de 1916: la posibilidad que tiene el demandado para reconvenir en este procedimiento especial, la cual aparece claramente establecida en el único aparte del artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

(omissis)

Nótese entonces que el demandado tiene la posibilidad de reconvenir. Por supuesto, la reconvención en esta materia de divorcio podría implicar la fundamentación de una recíproca demanda de divorcio por una causa distinta a la de la demanda principal, o por la misma causal, o bien podría abarcar incluso la posibilidad de reconvenir por nulidad de matrimonio, ya que el procedimiento de anulación de matrimonio se sustancia por procedimiento ordinario (artículo 752 del Código de Procedimiento Civil), y, precisamente a partir de esa contestación en la que se propone la reconvención, toda la sustanciación del procedimiento de divorcio se ‘ordinariza’ es decir, se lleva por el trámite del procedimiento ordinario, por lo cual no veo que se produzca incompatibilidad alguna.

Otro motivo para fundamentar la reconvención no está negado, pero en la práctica es infrecuente reconvenir en este procedimiento por cualquier otro motivo distinto a los expresados.

Una vez propuesta la reconvención el tribunal deberá a proceder a pronunciarse sobre la admisión de la misma dentro de los tres (3) días de despacho siguientes por aplicación supletoria del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. En relación con la admisibilidad hay que considerar lo dispuesto por el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil: la reconvención por divorcio o separación de cuerpos deberá estar fundamentada en alguna de las causas taxativamente establecidas en al ley: las del artículo 185 del Código Civil. Si se trata de nulidad de matrimonio, obviamente que las causales serán las propias de esta nulidad. Las demás particularidades de la admisión de la reconvención son las que ya he explicado en relación con la admisibilidad de la reconvención en el procedimiento ordinario.

De acuerdo con el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, la reconvención deberá ser contestada ‘en el término legal’, es decir, en el ‘quinto día’ mencionado en el último supuesto del artículo 757 ejusdem, lo cual, además, está en concordancia con el texto del artículo 367. De todas formas, lo más adecuado al respecto es tomar en consideración que el ‘término legal’ al cual hace referencia el artículo 759 es del artículo 757 porque de esta manera adquiere perfecto sentido la sanción prevista en el artículo 758. Y a la cual me referiré en unos instantes. Como ya expliqué antes, en este procedimiento la presencia del demandante es determinante, por ello, en caso de haber reconvención el tribunal también tendrá que fijar una hora específica de ese quinto día para que el demandante reconvenido asista a efectuar su contestación y el demandado reconviniente pueda asistir también, porque de no asistir él, entonces se extinguiría la reconvención propuesta por no estar presente el reconvincente, todo ello por aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. En sentido, contrario, si es el reconvenido el que no asiste a contestar la reconvención, siempre que el motivo de ésta sea el divorcio o la nulidad de matrimonio o separación de cuerpos contenciosa --según el caso--, entonces se entenderá contradicha la reconvención propuesta en todas y cada una de sus partes por aplicación analógica del mismo artículo 758. Tales aplicaciones analógicas no son sino producto del señalamiento que hace el mismo aparte único del artículo 759, cuando en su parte final establece que ‘la falta de comparecencia de las partes a al contestación, producirá los efectos señalados en el artículo anterior’. Por tanto, en los casos de reconvención, el efecto de la inasistencia de las partes sigue siendo el mismo de la contestación de la demanda, y no podrá haber confesión ficta en estos casos porque no hay presunción de aceptación de los hechos

(Vadell Hermanos Editores, C.A., 2008, pp 355-359) (Subrayado añadidos por este Tribunal).

Al contrario de lo sostenido por los autores citados, la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada hace más de quince años, concretamente, el 10 de noviembre de 1993, bajo ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio seguido por Mineida Areanis Albornett de Salazar contra O.R.S., exp. Nº 93-353, sostuvo que, a diferencia de lo que acontece con los actos conciliatorios, en el juicio de divorcio no es menester la fijación de hora precisa para el acto de la contestación de la demanda y de la reconvención, en su caso. En efecto, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

"Dispone el referido artículo 759 en su único aparte:

"Si hubiere reconvención, el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal, y una vez contestada, la causa quedará abierta a pruebas, sin que haya lugar a nuevos actos conciliatorios" (Subrayado de la Sala).

Para Borjas (Borjas, Arminio, "Comentarios al Código de Procedimiento Civil", Buenos Aires, 1947, Tomo V, págs. 146-147) la primera cuestión que se plantea es la posibilidad de la reconvención en los juicios de divorcio, ello, por lo ya dicho, debido a la inexistencia de una norma al respecto, y en tal sentido concluye:

"...Lo que hemos dicho del libelo de la demanda y la oposición de excepciones de carácter previo es aplicable a la reconvención, siempre que ésta sea admisible, es decir, referente a la misma materia del juicio principal y sustanciable conforme a su mismo procedimiento especial, de modo que el reo no podrá contrademandar por divorcio o separación de cuerpos, pero no por acciones extrañas a las promovidas que deban ventilarse en juicio ordinario. Creemos asimismo que, como en los casos antes considerados, declarada admisible la reconvención, no se procederá a su contestación en la oportunidad acostumbrada, sino que, para darle su curso legal, será necesario que, celebrado sin éxito el segundo acto conciliatorio, deba continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario.

Despréndese de lo expuesto que el divorcio o la separación de cuerpos solicitados por demanda reconvencional, no puede dar lugar a que se repitan respecto de ésta el primer acto conciliatorio, pues es sabido que la contrademanda no retrotrae el juicio al estado que tenía cuando se efectuó la citación del demandado para la litis-contestación, ni procede, por tanto, contra ella, la oposición de excepciones in limine litis. El segundo acto conciliatorio bastará para considerar las dos acciones propuestas recíprocamente, y la reconciliación, caso de lograrse, le dará término a ambas...".

Para el insigne tratadista no es necesario que se repita el primer acto conciliatorio, sino que basta el segundo para considerar las dos acciones propuestas recíprocamente.

Esta Sala, en sentencia del 21 de febrero de 1973 (G.F. Nº 73, pp. 627 y 628), ratificando criterio del 21 de diciembre de 1932, estableció:

"Propuesta la acción de divorcio como la reconvención, deben efectuarse los actos conciliatorios respectivos, que son de orden público, porque, la acción no se desnaturaliza porque se la proponga como mutua petición, por lo cual se deben llenar en todo caso, todas las formalidades legales...".

(...) La Sala no comparte el criterio sustentado por la recurrida, ello en base a las siguientes consideraciones: si bien es cierto como lo asienta el Juez de la recurrida, el procedimiento de divorcio está desarrollado en el Libro Cuarto de los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Civil, por esa misma razón, debe el sentenciador ajustarse estrictamente a esa normativa, y es así como el legislador en el artículo 756, al regular el primer acto conciliatorio, señala un término y deja al Juez la faculta de fijar hora, para que en todo caso debe fijar para dicho acto; de la misma manera procede a regular el segundo acto conciliatorio (artículo 757); sin embargo, al no lograrse la reconciliación, las partes quedan automáticamente emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente (subrayado de la Sala). Resulta evidente que el señalamiento de la hora es exigido sólo para los actos conciliatorios, en tanto que la contestación queda sujeta a la regulación del referido artículo 757 y en la oportunidad que establece el artículo 194 eiusdem. Por su parte, cuando el Código de Procedimiento Civil regula la reconvención en el juicio de divorcio (art. 759), establece que "el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal (subrayado de la Sala),y dicho término legal, al no existir uno previsto en este procedimiento especial es el consagrado en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192. Cabe por último agregar, que conforme al contenido del artículo 759, contradicha la demanda, la causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario, lo cual es aplicable al supuesto de reconvención, y así se declara. (Pierre Tapia, O.R.: "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", vol. 11, noviembre de 1993, pp. 225-228)

Contrariamente a la doctrina de casación vertida en el fallo supra inmediato transcrito, el criterio de que era menester la fijación de hora precisa para la realización de dicho actos de defensa fue sostenido por la totalidad de los jueces de Primera Instancia y Superiores con competencia civil de esta Circunscripción Judicial hasta el 22 de febrero de 1999, fecha en que este Juzgado Superior, a cargo del mismo Juez que suscribe este fallo, dictó sentencia en el expediente Nº 00916 de su propia nomenclatura, contentivo de las actuaciones relativas al juicio de divorcio ordinario que siguió, en primer grado, en el entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, J.A.B.V. contra B.D.C.P.V.D.B., en la que, acogiendo, la doctrina de casación de marras censuró tal criterio y práctica forense, por considerarla violatoria de las normas contenidas en los artículos 757, in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, por estimar que, de conformidad con dichos dispositivos legales, la contestación de la demanda y la reconvención en los juicios de divorcio ordinario debe “darse presentándola por escrito en cualquier hora de despacho del correspondiente día ante el Secretario del Tribunal, quien lo agregará al expediente con una nota suscrita por él, en la cual se exprese que aquélla es la contestación presentada y la fecha y hora de su presentación”. Asimismo, en ese fallo este Tribunal sostuvo que “tampoco es impretermitible levantar acta para dejar constancia de la comparecencia del actor o del demandado reconviniente, en su caso, en la oportunidad prevista para la contestación de la demanda o la reconvención y a los fines indicados en los artículos 758 y 759, in fine, del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la ley no establece expresamente tal formalidad” y que “a falta de una forma específica para la realización del acto, a tenor del artículo 7º de dicho Código, en concordancia con los artículos 106 y 107, [sic] la comparecencia de las partes o de sus apoderados en dichos actos puede hacerse constar a través de escrito dirigido al Tribunal y presentado ante el Secretario o por diligencia suscrita ante dicho funcionario”. En efecto, en el referido fallo --que ha sido reiterado en otras sentencias, siendo la última la de fecha 31 de octubre de 2008, (caso: C.E.M.d.M.)-- este Juzgado Superior expresó:

1. Examinadas detenidamente como han sido las actuaciones que obran a los folios 29 y 35 vuelto, observa el juzgador que el Tribunal de la causa fijó una hora precisa de despacho para que la parte demandada diera contestación a la demanda, infringiendo con ese proceder las normas contenidas en los artículos 757, in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, de las cuales se desprende que la contestación de la demanda en el juicio de divorcio puede ser presentada en cualquier hora de despacho de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192 de dicho Código.

En efecto, a excepción de los actos de evacuación de ciertas pruebas, como las testimoniales e inspección judicial, los únicos actos procesales que en el procedimiento de divorcio deben realizarse en una hora prefijada por el Tribunal, son los conciliatorios, por disponerlo así expresamente los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil. En cambio, la contestación a la demanda o la reconvención pueden presentarse en el día que corresponda en cualquiera de las horas de despacho señaladas por el Juzgado de la causa en la correspondiente tablilla. En ese sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 1993, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio seguido por Mineida Areanis Albornett de Salazar contra O.R.S., exp. Nº 93-353, en la que se expresó lo siguiente:

(omissis)

Observa el juzgador que la indicada irregularidad procesal, atinente a la indebida fijación de hora para la presentación de la contestación de la demanda, no causó perjuicio alguno al derecho de defensa de la parte demandada, ya que ésta, por intermedio de apoderado, en la oportunidad fijada para ello, en vez de dar contestación a la demandada, promovió cuestiones previas, las cuales fueron subsanadas voluntariamente por el actor; y posteriormente, dio oportuna contestación a la demanda y propuso reconvención contra el demandante. En consecuencia, considera este Tribunal que decretar la reposición de la causa debido a tal vicio procedimental, carecería de utilidad procesal, ya que el acto, aunque irregularmente fijado, alcanzó su finalidad, por lo que el juzgador se abstiene de dictar dicho pronunciamiento, limitándose a llamar la atención al a-quo para que, en aras de una correcta administración de justicia, en el futuro se abstenga de incurrir en semejantes errores procesales

2. Observa esta Superioridad que el acta levantada con ocasión del acto de contestación a la demanda de fecha 28 de mayo de 1997, inserta al folio 36, no aparece suscrita por el Juez titular del Juzgado de la causa, omisión ésta que constituye quebrantamiento de la norma contenida en la primera parte, in fine, del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, que exige que el acta sea suscrita por el Juez y por Secretario del Tribunal.

No obstante, considera el juzgador que tal irregularidad procesal no es motivo suficiente para decretar la reposición de la causa, ello en virtud de que el levantamiento de acta de contestación de la demanda es innecesario tanto en el procedimiento de divorcio, como en el procedimiento ordinario, puesto que, de conformidad con los artículos 359 y 360 del vigente Código de Procedimiento Civil, la contestación de la demanda debe darse presentándola por escrito en cualquier hora de despacho del correspondiente día ante el Secretario del Tribunal, quien lo agregará al expediente con una nota suscrita por él, en la cual se exprese que aquélla es la contestación presentada y la fecha y hora de su presentación.

Considera igualmente esta Superioridad que tampoco es impretermitible levantar acta para dejar constancia de la comparecencia del actor o del demandado reconviniente, en su caso, en la oportunidad prevista para la contestación de la demanda o la reconvención y a los fines indicados en los artículos 758 y 759, in fine, del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la ley no establece expresamente tal formalidad. De consiguiente, a falta de una forma específica para la realización del acto, a tenor del artículo 7º de dicho Código, en concordancia con los artículos 106 y 107, (sic) la comparecencia de las partes o de sus apoderados en dichos actos puede hacerse constar a través de escrito dirigido al Tribunal y presentado ante el Secretario o por diligencia suscrita ante dicho funcionario.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal, de conformidad con el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, se limita a apercibir al Juez de la causa por la falta material cometida, a los fines de que se abstenga de incurrir nuevamente en omisiones de firmas en los actos procesales que presencie. Así se decide.

(Copiador de sentencias de este Juzgado Superior).

Este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en aras de mantener la integridad de la legislación y la unidad de la jurisprudencia, acoge una vez más la doctrina de casación establecida por la antigua Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia en el fallo de fecha 10 de noviembre de 1993, reproducido parcialmente supra; y a la luz de sus postulados, considera que, al contrario de lo sostenido por el apoderado judicial de la parte actora apelante, en el caso de especie el Juez de la causa, en la oportunidad fijada para la celebración del segundo acto conciliatorio, al emplazar a las partes para el acto de contestación de la demanda y disponer que el mismo tendría lugar “en el QUINTO DIA DE DESPACHO siguiente (…), a cualesquiera de las horas de despacho señaladas en la tablilla de este [ese] Tribunal” (sic), lejos de infringir la garantía constitucional de la defensa de su representado, dejándolo en estado de “indefención” (sic), ajustó su conducta a la normas contenidas en los artículos 757, in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, disposición ésta última que resulta supletoriamente aplicable al presente procedimiento especial contencioso ex artículo 22 eiusdem, y así se declara.

Sobre la base de las consideraciones que se dejaron expuestas, este Tribunal concluye que en la sustanciación del presente proceso en primera instancia y, en particular, al omitirse la fijación de hora precisa para la contestación de la demanda, no se infringió norma constitucional o legal alguna que amerite la reposición de esta causa, por lo que los alegatos formulados por el apoderado actor en la referida diligencia presentada ante el a quo el 4 de julio de 2008, son improcedentes en derecho y, en consecuencia, se desestiman. Así se decide.

Decidido el anterior punto previo, procede este Tribunal a emitir decisión expresa, positiva y precisa respecto de la cuestión de mérito objeto de la apelación interpuesta, a cuyo efecto observa:

De la revisión de los autos este juzgador constató lo siguiente:

Que el 20 de junio de 2008, el defensor judicial del demandado, ciudadano L.E.S.M., hizo entrega a la Secretaria del Tribunal de la causa escrito contentivo de la contestación de la demanda, a cuyo pie la susodicha funcionaria estampó y suscribió la nota de recibo a que se contrae el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil y agregó al presente expediente, cursando al folio 44.

Que en nota de fecha 20 de junio de 2008, inserta al folio 46, la Secretaria del Juzgado a quo dejó expresa constancia que siendo ese “el último día fijado para dar contestación a la demanda, y vencidas como fueron las horas de Despacho, no se hizo presente la Parte Actora, ni por sí, ni por medio de apoderado a insistir en el proceso” (sic); declaración ésta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, merece fe pública, en virtud de que no ha sido tachada de falsedad ni impugnada en forma alguna.

Que en esa misma fecha --20 de junio de 2008--, el a quo dictó el auto decisorio con fuerza de definitiva apelado, mediante el cual, con fundamento en el artículo 758 del precitado Código, declaró “EXTINGUIDO” (sic) el proceso de divorcio a que se contrae el presente expediente, por no haber comparecido la parte actora, por sí o por intermedio de apoderado, en esa misma fecha, al acto de contestación de la demanda en dicho juicio.

Como consecuencia del principio de la preclusión que rige nuestro proceso civil, en lo que respecta a los lapsos y términos para realización de los actos procesales, nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 202, acogió los principios de improrrogabilidad y no reapertura de los mismos. En efecto, dicho dispositivo legal expresa:

"Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.

Parágrafo Primero.- En todo caso en que el curso de la causa quede en suspenso por cualquier motivo, la causa reanudará su curso en el mismo estado en que se encontraba al momento de la suspensión.

Parágrafo Segundo.- Pueden las partes, de común acuerdo, suspender el curso de la causa por un tiempo que determinarán en acta ante el Juez".

Según la disposición legal supra transcrita --la cual, de conformidad con el artículo 22 del citado Código, es supletoriamente aplicable al procedimiento de divorcio ordinario a que se contrae esta decisión-- sólo es posible la prórroga o reapertura de los lapsos y términos procesales en los casos determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicita lo haga necesario.

Por ello, para el caso que de ambas o una de las partes no concurra a los actos conciliatorios o de contestación a la demanda como consecuencia de una causa no imputable (verbigracia, caso fortuito o fuerza mayor), a juicio de este Tribunal, el correcto proceder del litigante incompareciente, es solicitar al Juzgado de la causa, con fundamento en el precitado artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, la reapertura del término correspondiente, caso en el cual la incidencia surgida por dicho pedimento, por no tener legalmente pautado un trámite especial, se sustancia y decide conforme al procedimiento previsto en el artículo 607 eiusdem que dispone lo siguiente:

Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día

.

Ahora bien, de la revisión de los autos constató el juzgador que, en el caso de especie, la parte actora no observó la conducta procesal referida en el párrafo anterior. En efecto, en lugar de solicitar ante el propio a quo la reapertura del término para la celebración del acto de contestación de la demanda con fundamento en que su incomparecencia se debió a una causa no imputable, en diligencia de fecha 4 de julio de 2008 su apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 20 de junio del citado año, mediante la cual dicho Tribunal, por observar que ese era el día fijado para la contestación de la demanda y que constaba en autos que la parte actora “no se hizo presente a insistir en el presente [sic] proceso” (sic), con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, lo declaró “EXTINGUIDO” (sic), alegando en esa misma diligencia a manera de fundamentación de tal recurso que el Juez de la causa colocó en estado de indefensión a su representado al omitir la fijación de hora para la realización de dicho acto; siendo, posteriormente, en esta Alzada que, en franca contradicción a esta argumentación, que el apoderado actor pretendió justificar su incomparecencia a dicho acto en una causa extraña no imputable, concretamente, en la circunstancia de que para la fecha fijada al efecto padecía quebrantos de salud y, a los fines de probar tal aseveración, promovió ante esta Superioridad las constancias médicas referidas ut supra, cuya admisión fue denegada por este Tribunal, por considerarlas manifiestamente ilegales, en virtud de que no se trata de pruebas admisibles en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil y, en particular, de instrumentos públicos. No obstante esta decisión, en sus informes el apoderado actor nuevamente hizo valer el mérito probatorio que cree encontrar en los referidos récipes médicos, pretendiendo demostrar con tales instrumentos que su incomparecencia el día fijado para la contestación de la demanda se debió a quebrantos de salud y, con fundamento en esta aseveración, solicitó a este Juzgado Superior ordenara la reposición de la causa al estado de que el a quo fijara nuevamente “día y hora” (sic) para el acto de contestación de la demanda, pidiendo finalmente que, con fundamento en el artículo 607 eiusdem, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República, se abriera una articulación probatoria.

Por las razones que se dejaron expuestas, estima el juzgador que resulta improcedente abrir en esta instancia, con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como lo solicitó en sus informes el apoderado actor, una articulación probatoria a los fines de comprobar que su incomparecencia el día fijado para el acto de contestación de la demanda se debió a quebrantos de salud, pues, en todo caso, como se expresó anteriormente, tal solicitud debió formularla ante el a quo, y no en esta alzada. Así se declara.

Igualmente, y por las mismas razones antes expresadas, considera este Tribunal que también resulta improcedente la reposición pretendida por el apoderado actor, y así se declara.

A mayor abundamiento cabe señalar que, aun cuando se hubiese comprobado que efectivamente el apoderado actor confrontaba quebrantos de salud para la fecha en que debía realizarse el acto de contestación de la demanda en el juicio de divorcio a que se contraen las presentes actuaciones, ello no constituiría motivo grave que justifique la reapertura del término fijado para verificar nuevamente dicho acto, puesto que, ante tal eventualidad, dicho profesional del derecho debió, con la urgencia y diligencia que el caso ameritaba, notificar, por vía telefónica o por cualquier otro medio de comunicación interpersonal, de tal impedimento a su mandante, a fin de que éste, compareciera personalmente al Tribunal en la oportunidad fijada, asistido de otro abogado de su confianza, al referido acto o, en su defecto, manifestara que carecía de asistencia profesional, a los efectos de que la Jueza de la causa procediera conforme a lo previsto en el artículo 4º de la Ley de Abogados.

Sobre la base de las amplias consideraciones de hecho y de derecho que se dejaron expuestas, estima este operador de justicia que el Tribunal de la causa, al declarar en el auto apelado “EXTINGUIDO” (sic) el presente proceso de divorcio, por no haber cumplido el actor con su carga procesal, impuesta por el precitado artículo 758 del mencionado Código, de comparecer a la sede de ese Juzgado, por sí o por intermedio de apoderado judicial, en la oportunidad fijada para la contestación de la demanda a expresar su voluntad de insistir en la continuación de la demanda interpuesta, no hizo otra cosa que aplicar al caso de autos la consecuencia jurídica o sanción procesal que se deriva del incumplimiento de dicha carga procesal, por lo que debe concluirse que esa decisión se encuentra ajustada a derecho, y así se declara.

En virtud del pronunciamiento anterior, en la parte dispositiva de la presente sentencia se declarará sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se confirmará en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el 30 de junio de 2008, por el abogado Á.O.M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana V.D.V.A.A., contra la decisión contenida en auto dictado el 20 del mismo mes y año, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano L.E.S.M., por divorcio ordinario, mediante la cual dicho Tribunal, por observar que ese era el día fijado para la contestación de la demanda y que constaba en autos que la parte actora “no se hizo presente a insistir en el presente [sic] proceso” (sic), con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, lo declaró “EXTINGUIDO” (sic). En consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión apelada.

SEGUNDO

Como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, se declara extinto el proceso de divorcio a que se contrae el presente expediente, que siguió ante el prenombrado Tribunal, la ciudadana V.D.V.A.A. contra el ciudadano L.E.S.M., por no haber comparecido aquélla al local sede de dicho Juzgado el 20 de junio de 2008, día fijado para la contestación de la demanda.

TERCERO

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas del recurso a la parte actora apelante.

Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada. Así se decide.

Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo que confronta este Tribunal en virtud de su múltiple competencia material y los numerosos procesos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y a los fines allí indicados, se ordena notificar de ello a las partes o a sus apoderados judiciales.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los dieciséis días del mes de febrero del año dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

D.F.M.T.

El Secretario Temporal,

Joselit R.C.

En la misma fecha, y siendo las doce y treinta y ocho minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario Temporal,

Joselit R.C.

Exp. 03110