Decisión nº 2014-151 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2077

En fecha 18 de septiembre de 2013, la ciudadana VIVIEN M.S.P., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.856.054, debidamente asistida por la abogada A.G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.748, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHYAP-DAL/13 Nº 000037, de fecha 03 de abril de 2013, mediante el cual se resolvió Destituirla del cargo de Médico Adjunto I, adscrita al hospital “Dr. M.P.C.”.

Previa distribución efectuada en fecha 19 de septiembre de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 20 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2013-2077.

En fecha 25 de septiembre de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso, ordenó las notificaciones de Ley y solicitó los antecedentes administrativos del caso al instituto querellado.

El 05 de marzo de 2014, la parte querellada dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Luego de ello, en fecha 12 de marzo de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Mediante auto de fecha 01 de abril de 2014, este Despacho se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por las partes.

Posteriormente, en fecha 06 de mayo de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.

El 07 de mayo de 2014, la representación judicial de la parte querellante solicitó a este Juzgado medida cautelar innominada. En tal sentido, en fecha 15 de mayo de 2014, la representación judicial del instituto querellado pidió que tal solicitud fuese desestimada.

En fecha 15 de mayo de 2014, este Juzgado señaló que el dispositivo del fallo sería publicado conjuntamente con la sentencia escrita.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 25 de septiembre de 2013, este Tribunal declaró su competencia para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Manifestó que el presente recurso lo ejerce conjuntamente con la pretensión de indemnización por daños y perjuicios que se le han causado.

Indicó que el acto impugnado es ilegal e inconstitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo indicó que incurre en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, que viola los límites de la discrecionalidad y abuso de poder.

Señaló que empezó a prestar sus servicios en el hospital “Dr. M.P.C.” con el cargo de Médico Adjunto I, en el cual se mantuvo hasta el 18 de junio de 2013, momento para el cual fue notificada de su destitución.

Arguyó que la administración basó su decisión en el acta de fecha 11 de mayo de 2012, la cual es ilegal ya que no está suscrita por su superior inmediato -violando el principio de jerarquía- ni por el personal médico del quirófano 17, sino por el personal del quirófano 12. En cuanto al contenido de dicha acta, señaló que los ciudadanos J.M. y J.P., no estaban incluidos en el plan quirúrgico de las electivas del día 11 de mayo de 2012, ya que el primero de ellos no requería una intervención quirúrgica de emergencia y el segundo fue intervenido ese mismo día, razón por la cual la administración - a su decir- no puede manifestar que se les causó un daño.

Adicionalmente apuntó que el día 11 de mayo de 2012, acudió al área quirúrgica del centro a las 7:00 a.m., que le correspondió el segundo llamado de emergencia en el quirófano 16 hasta la 1:00 p.m., hora en la que recibió el quirófano 17 ya que encontraba asignada en las actividades electivas planificadas para el mismo, recibiendo un paciente con anestesia general, luego de ello le dio curso a la siguiente electiva la cual culminó a las 3:00 p.m. “…Desperté y trasladé al paciente en ese momento, se me informó por parte de los Residentes del Servicio de Traumatología III, que ya se habían acabado las electivas e incluso, que tenían varias boletas introducidas por emergencia para darles curso en el quirófano desocupado. Les comuniqué, como era norma hasta la fecha, que tenían que dirigirse a la Coordinadora (…) quien debía asignar al Anestesiólogo de Emergencia, puesto que yo estaña asignada al Plan Electivo del mismo…” razón por la cual -a su decir- la administración no puede hacer valer que su conducta no estuvo acorde a las funciones inherentes al cargo.

En el mismo orden de ideas, señaló que no existe norma alguna que establezca que el Médico Adjunto debe comunicarle o solicitarle permiso al Coordinador de Anestesia para poder retirarse cuando ha terminado con las obligaciones asignadas, lo cual, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, serían de igual cumplimiento por parte de los integrantes del equipo.

Indicó que en fecha 04 de junio de 2012, mediante comunicación N° 124-2012 suscrita por el Jefe de Servicio (E) de Anestesia del Hospital General “Dr. M.P.C.”, le hizo un llamado de atención en virtud de “unos hechos que supuestamente ocurrieron el día 11 de mayo de 2012”. Que contra dicho llamado de atención ejerció recurso de reconsideración en fecha 12 de junio de 2012 y la administración le otorgó respuesta el 18 de junio del mismo año mediante comunicación N° 130-2012, en la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto y, siendo que no ejerció recurso jerárquico, debió cerrarse dicho expediente ya que el mismo quedó definitivamente firme. Que al aperturarse una averiguación administrativa se le estaría juzgando dos veces por los mismos hechos violentando la cosa juzgada administrativa establecida en el artículo 19, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHYAP-DAL/13 N° 000037, de fecha 03 de abril de 2013, emanado de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual se le destituyó del cargo de Médico Adjunto I, adscrito al hospital “Dr. M.P.C.” y en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración con la cancelación de los pagos dejados de percibir con los respectivos aumentos que dicho cargo hubiese experimentado y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial tales como prima de profesionalización, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice, tanto los hechos como el derecho de cada uno de los alegatos formulados por la parte actora.

Señaló que la recurrente incumplió con su horario de trabajo establecido entre la 1:00 p.m. y las 07:00 p.m. abandonando el servicio, específicamente el quirófano 17 del Servicio de Traumatología III sin la debida autorización de su superior inmediato, dejando de realizar dos operaciones las cuales a pesar de no estar previamente programadas, eran intervenciones de emergencia a las cuales debió acudir toda vez que se encontraba aún en su horario de trabajo pero abandonó sus labores a las 03:00 p.m., incurriendo de tal forma en falta de probidad, por lo cual desestima el alegato de falso supuesto.

En cuanto a la violación de la cosa juzgada, indicó que lo realizado por el Jefe (E) del Servicio de Anestesia del Hospital General “Dr. M.P.C.” fue un llamado de atención por los mismos hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, contra dicho llamado -con el cual se pretendía advertirle a la hoy recurrente sobre una conducta asumida-, ejerció recurso de reconsideración. En el mismo orden de ideas indicó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Capítulo VIII, Título VI, Capítulo II, establece de manera taxativa dos tipos de sanciones, a saber, amonestación escrita y destitución y siendo que lo realizado por el Jefe de Servicio fue un llamado de atención no se constituyó una sanción disciplinaria.

Indicó que la querellante se encuentra subordinada a un superior jerárquico a quien debe acatar las normas, horarios y demás instrucciones establecidas en la Institución o servicio, aunado a que de su nombramiento en el cargo de Médico Adjunto I, se desprende que el horario de trabajo es de 8 horas diarias.

Finalmente solicita sea declarado sin lugar el presente recurso.

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHYAP-DAL/13 N° 000037, de fecha 03 de abril de 2013, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de la cual se destituyó a la hoy querellante del cargo de Médico Adjunto I adscrita al hospital “Dr. M.P.C.” por cuanto, a su decir, se lesionan los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo señaló que dicho acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, que viola los límites de la discrecionalidad, abuso de poder y la cosa juzgada administrativa; por su parte, el órgano querellado niega, rechaza y contradice en cada una de sus partes lo alegado por la parte actora.

En este orden de ideas, resulta necesario señalar que la querellante solo se limitó a invocar una serie de artículos Constitucionales que -a su decir- se estarían vulnerando sin explanar los motivos en los que se fundamentaba tal denuncia, por lo que este Tribunal considera que tal solicitud resulta genérica conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, que establecen la necesidad de brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; siendo indispensable precisar y detallar con claridad su pretensión y establecer su fuente legal o contractual, sin embargo se ha de señalar que específicamente de la lectura de los artículos 2, 3, y 7 de la Carta Magna, que los mismos hacen referencia a los Principios Fundamentales del Estado sin que de forma alguna se desprenda la forma en la que presuntamente fueron lesionados razón por la que este Juzgado debe señalar que tal denuncia se encuentra infundada por lo cual a los fines de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, siendo así, este Tribunal se circunscribirá a las denuncias hechas y al derecho que asiste a la querellante. Así se establece.

Verificado lo anterior, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la presente querella en los siguientes términos:

- Punto Previo

Del Expediente Administrativo

Previo a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, resulta imperioso para esta Juzgadora traer a colación lo señalado por las partes en la audiencia definitiva, llevada a cabo por este Tribunal en fecha 06 de mayo de 2014, en tal sentido, del acta levantada en esta fecha se observa que las partes señalaron lo siguiente:

“(…) La representación judicial de la parte querellante expresó: “Como punto previo solicito al Tribunal diferir la oportunidad de dictar sentencia hasta tanto conste en autos la consignación del expediente administrativo completo de la ciudadana Vivien M. Sirit Petit, funcionaria querellante, visto que el consignado por la administración está incompleto, pues no se evidencian los antecedentes de la funcionaria como tampoco la oferta de servicios (…) Seguidamente la representación judicial de la parte querellada expresó: (…) respecto al punto previo alegado por la parte querellante sobre la consignación del expediente administrativo, esta representación consignó en dos (02) oportunidades, primero el expediente disciplinario y en una segunda oportunidad por mandato del Tribunal se consignó la hoja de servicio (…) Seguidamente la representación judicial de la parte querellante procedió a la réplica: “La Administración ha violado el estado de derecho y las garantías constitucionales y legales de nuestra representada, por las siguientes razones, por la ausencia del expediente administrativo, ha vulnerado flagrantemente el debido proceso, el derecho a defensa, el derecho a ser oído, el derecho a la presunción de inocencia previstos y sancionados en el artículo 49 de nuestra Constitución, asimismo el derecho a la tutela judicial efectiva contenida en nuestra Carta Magna, el expediente es fundamental ya que encontrándonos en la etapa de juzgamiento el Juez debe indagar la verdad, el expediente administrativo es uno solo, así ha sido desde promulgación de la Ley de Carrera Administrativa del año 1975, hasta ahora con la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que el mismo debe reunir los siguientes requisitos que están establecidos en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es un solo expediente y debe contener un orden cronológico, consideramos que aun cuando la carga de la prueba le corresponde al Estado (…) la administración pública al consignar el referido expediente administrativo hace que incurra en desacato y en consecuencia una desobediencia a la autoridad judicial, es por ello que pedimos al Tribunal que oficie al Ministerio Público para que indague donde se encuentra ese expediente, en vista que se han vulnerado las garantías constitucionales pedimos al Tribunal que suspenda la publicación de la sentencia hasta tanto conste la resulta del Ministerio Público, en cuanto al presunto desacato de la autoridad judicial y asimismo que consigne en este Tribunal el original del expediente administrativo, ya que lo que se tiene es un expediente administrativo fraccionado y pedimos al Tribunal que al momento de dictar sentencia haga uso del principio de presunción de inocencia y se haga uso de todos los derechos constitucionales y legales concernientes a nuestra representada. Es todo”. Seguidamente la representación judicial de la parte querellada procedió a la contrarréplica: “Niego, rechazo y contradigo que mi representada se haya rehusado a consignar el expediente administrativo de la ciudadana querellante, la hoja de servicio de servicio es la hoja fundamental del trabajador en cuestión que también fue consignada con lo que había en ella y fue consignada por este despacho a requerimiento del Tribunal (…) y niego rechazo y contradigo que se haya expuesto a la ciudadana hoy querellante a un escarnio público por cuanto el Instituto lo que hizo aplicar el principio de tipicidad bajo la situación factica que hizo la querellante que incurrió en la falta de probidad establecida (…)”.

En tal sentido, debe este Tribunal realizar las siguientes consideraciones:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01257, de fecha 11 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini (caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), ha señalado lo siguiente:

(…) a) Del expediente administrativo en general.

(…omissis…)

En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:

Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

.

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

(…omissis…)

Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 25: De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario

. (…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En relación a que el expediente administrativo no fue remitido o que lo remitido se encuentra incompleto y que el mismo debe ser uno solo, observa este Juzgado que en fecha 31 de enero de 2014, la abogada L.E.V.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.180, actuando en representación judicial del Instituto querellado, consignó expediente administrativo el cual fue agregado a los autos el 05 de febrero de 2014, igualmente en fecha 22 de abril de 2014, la referida abogada consignó otra parte del expediente administrativo disciplinario.

Se ha de señalar que si bien es cierto las actuaciones llevadas en el expediente administrativo -en principio- deberían estar juntas constituyendo uno solo, no es menos cierto que el mismo puede ser consignado en forma separada tal como lo ha indicado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el criterio antes transcrito y en armonía con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se señala que del expediente administrativo se pueden formar piezas separadas para el mejor manejo del mismo siempre que sea consignado en orden cronológico y debidamente foliado, aunado a lo anterior se observa que la parte querellante no consignó prueba alguna de donde se desprenda que el ya tantas veces referido expediente fue mutilado por la Administración razón por la cual resulta imperioso para esta Juzgadora precisar que para decidir se remitirá a las actuaciones contenidas tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo consignado a los autos. Así se establece.

- Del Fondo

Establecido lo anterior pasa esta sentenciadora a conocer del fondo del asunto y en tal sentido observa:

Del falso supuesto de hecho

Recuerda quien decide que la parte actora alegó la configuración del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto el acto administrativo de destitución fue dictado con fundamento en el acta de fecha 11 de mayo de 2012, en la que se señalaron unos pacientes que no estaban incluidos en el plan quirúrgico de las electivas de ese día y que no existe norma alguna que establezca que el Médico Adjunto debe comunicarle o solicitarle permiso al Coordinador de Anestesia para poder retirarse cuando ha terminado con las obligaciones asignadas.

Por su parte, la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales negó todas y cada una de las alegaciones y explicó que la recurrente incumplió con su horario de trabajo que era a razón de 8 horas diarias, abandonando el servicio sin la debida autorización de su superior inmediato aunado a que se dejaron de realizar dos operaciones, incurriendo en falta de probidad.

En virtud de ello y en aras de resolver la anterior denuncia es menester explicar que en cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza “…Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.

Precisado lo anterior, entiende este Tribunal en virtud del principio iura novit curia que la denuncia señalada por la parte querellante hace referencia únicamente al falso supuesto de hecho, no obstante, no haber precisado si se refiere a hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el objeto de la destitución, este Tribunal con fundamento al principio de tutela judicial efectiva de seguidas pasa a conocer el vicio denunciado en los siguientes términos:

Como primer punto respecto a lo manifestado por la querellante que al haber la Administración basado su decisión en el acta de fecha 11 de mayo de 2012, la misma es ilegal por no estar suscrita por su superior inmediato ni por el personal médico del quirófano 17.

Ahora bien, del acta levantada en fecha 11 de mayo de 2012, cursante al folio 04 del expediente disciplinario, se observa que la misma se encuentra suscrita por los ciudadanos A.R., C.M., J.O., A.O., V.G. y A.V., titulares de las cédula de identidad Nros. V-17.693.014, V-18.712.963, V-17.979.773, V-11.771.739, V-17.384.210 y V-16.718.331 respectivamente, -quienes son trabajadores del centro hospitalario- en la cual dejaron constancia que la Dra. V.S., abandonó el quirófano 17 del Servicio de Traumatología III a las 3:00 p.m., quedando 2 usuarios sin ser intervenidos.

Asimismo se ha de señalar que la referida acta sirvió de anexo para que el Jefe del Servicio de Anestesia solicitara la apertura de una averiguación administrativa, tal como lo establece el numeral 1° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo así, se tiene que dicha acta fue únicamente a los efectos de dejar constancia que la hoy querellante se había retirado de sus funciones antes que culminara su jornada laboral, sin embargo fue su superior inmediato quien solicitó la apertura de un procedimiento disciplinario, razón por la cual esta Juzgadora considera infundados dichos alegatos. Así se decide.

Ahora bien, se observa del oficio N° SA N° 121-2012, de fecha 31 de mayo de 2012, suscrito por el Jefe (E) del Servicio de Anestesia y remitido al Sub-Director Médico del hospital “Dr. M.P.C.”, -cursante al folio 3 del expediente disciplinario- lo siguiente:

…El día viernes 11/05/2012, siendo las 3:45 pm, fui notificado vía telefónica por la Dra. M.E.L. adjunto del servicio de anestesia y para ese momento Coordinadora del mismo en el área quirúrgica, que la Dra. V.S. adjunto de este servicio no se encontraba en el área por cuanto se había retirado a las 3:00 pm, siendo su horario de 1:00 pm a 7:00 pm, luego de haber finalizado el plan electivo asignado en el quirófano 17; y se requería sus servicios para darle curso a unas intervenciones solicitadas por el servicio de TRM; por cuanto no había otro quirófano disponible para realizarlas.

Se habló personalmente con la Dra. V.S. para recordarle la obligación que tenían los anestesiólogos de no retirarse de la institución sin el permiso del coordinador de guardia…

.

Aunado a los hechos anteriormente narrados, se desprende del AUTO DE APERTURA, que cursa a los folios 05 al 06 del expediente disciplinario que:

“…Vista la solicitud formulada por el Dr. Á.B.A., en su carácter de Director General y/o Lic. Franklin Español González, Subdirector (e) de Recursos Humanos del Hospital General “Dr. M.P.C.” (…) según oficio N° 360/12 de fecha 09 de julio de 2012, a fin de que se inicie una Averiguación Administrativa tendiente a comprobar la comisión de las causales graves de destitución, en las cuales presuntamente se encuentra incursa la ciudadana Vivien Sirit Petit, titular de la Cédula de Identidad N° 6.856.054, quien se desempeña como Médico Adjunto I, Código de Origen N° 60209002, Cargo N° 32-04611, adscrita a este Centro Hospitalario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 ordinal 6, en concordancia con el artículo 33 numerales 1, 2, 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen: Serán causales de Destitución: 6- “Falta de Probidad…”, y el artículo 33 “Además de los deberes que imponga (sic) las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a …. 1- Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida; 2- Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos; 3- Cumplir con el horario de trabajo establecido”. Esta presunción se infiere en virtud que usted abandonó su lugar de trabajo a la 3:00pm., siendo su horario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., específicamente en el quirófano 17 del Servicio de Traumatología II del Hospital General “Dr. M.P.C.”, quedando dos (02) de los pacientes sin ser intervenidos, causándoles un daño por no cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas, no acatando las órdenes de su supervisor inmediato, ya que personalmente se le había recordado la obligación que tenían los anestesiólogos de no retirarse de la Institución sin el permiso del coordinador de guardia, se evidencia que su actuación no estuvo acorde a las funciones inherentes a su cargo…”. (Negrillas de su original).

Del oficio anteriormente transcrito así como del auto de apertura y del Acta levantada en fecha 11 de mayo de 2012, cursante al folio 04 del expediente disciplinario, se puede señalar que son los elementos que dieron lugar al inicio del procedimiento que concluyó en la decisión de destitución de la querellante, en tal sentido, tras la lectura del acto administrativo se observó que los hechos allí narrados, a juicio de la Administración se encontraban plenamente verificados y encuadran en la causal de destitución referidas a falta de probidad contemplada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud del incumplimiento de lo contemplado en el artículo 33, ordinales 1, 2 y 3 eiusdem, referidos a “Prestar sus servicios personalmente con eficiencia; acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos; cumplir con el horario de trabajo establecido”.

Ahora bien, “…es oportuno destacar que la Administración debe comportar actuaciones que correspondan y se encuentren ajustadas a las disposiciones legales que la regulan, pues de lo contrario, los actos dictados por ella estarán irremediablemente viciados de nulidad (…) Concordantemente con lo anterior, las verificaciones realizadas por la Administración sobre cualquier situación fáctica con miras a calificarla jurídicamente para emitir correctamente un acto administrativo, deben estar sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente” (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 124, de fecha 7 de febrero de 2011).

Esta verificación de hechos se realiza a través del análisis, valoración y apreciación de la prueba, atendiendo a los preceptos contemplados en el Código de Procedimiento Civil, vale decir, que el órgano decisor debe valorar las pruebas a través de las reglas de la tarifa legal, libre convicción y la sana crítica, esta última dispuesta en el 506 de dicho cuerpo normativo.

Ahora bien, se desprende del acto administrativo que acordó la destitución de la hoy querellante lo siguiente:

“…De igual forma, esta Consultoría Jurídica, evidenció las declaraciones testimoniales de los ciudadanos A.V. (Folios 64 y 65); V.F.G.L. (Folios 67 al 69); Y.O. (Folios 76 al 78) y A.R. (folios 79 al 81), quienes ratificaron el contenido del Acta suscrita por ellos, en fecha 11 de mayo del 2012 (Folio 03), en la cual se dejó constancia del abandono de la funcionara in comento del Quirófano 17, del Servicio de Traumatología III del Hospital “Dr. M.P.C.”, a las 3:00 PM, motivo por el cual, dos (2) ciudadanos quedaron sin ser intervenidos. Cabe resaltar, que tal y como se desprende de nombramiento contenido en la Resolución emanada de la Presidencia del IVSS, identificada con la denominación alfanumérica DGRHAPDDDRS N° 02916, de fecha 14 de agosto del 2009, la investigada fue nombrada MEDICO (sic) ADJUNTO I, a ocho (8) horas diarias de contratación, lo que evidencia, que independientemente de las actividades coordinadas por su supervisor inmediato, debió cumplir con el horario de trabajo de 1:00 PM a 7:00 PM y no retirarse, a las 3:00 PM, sin la autorización respectiva, por considerar que sus actividades que sus actividades (sic) habían concluido, aunado al hecho, de que para ese momento estaba en conocimiento de que su presencia era necesaria para realizar dos cirugías más, las cuales, a pesar de no haber sido previamente programadas, eran de emergencia y se realizaron durante su jornada laboral. Por tales motivos, al resultar insuficientes las defensas y pruebas presentadas por la ciudadana VIVIEN M.S.P., quedan sentados los hechos aludidos por la máxima autoridad del Hospital “Dr. M.P.C.” y debidamente demostrado a lo largo de la presente averiguación.

Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, esta Dirección General de Consultoría Jurídica, estima PROCEDENTE, aplicar la sanción de DESTITUCIÓN, a la ciudadana VIVIEN M.S.P., titular de la cédula de identidad N° 6.856.054, quien se desempeña como MEDICO (sic) ADJUNTO I, correspondiente al Cargo número 32-04611 Código de Origen número 60209002, adscrita al Hospital “Dr. M.P.C.”, por haberse demostrado a lo largo del presente procedimiento que se encuentra incursa en la causal prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza: “Serán causales de Destitución:… 6. Falta de Probidad”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 numerales 1, 2, y 3 del referido texto legal, que establecen, “Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a: 1.- Prestar sus servicios personalmente con la eficacia requerida. 2.- Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos. 3.- Cumplir con el horario de trabajo establecido”, todo ello, en virtud de que el día 11 de mayo de 2012, asumió una conducta ímproba al abandonar sin justificación alguna su lugar de trabajo, antes que culminara su jornada laboral, ocasionando que dos pacientes quedaran sin ser intervenidos quirúrgicamente…”. (Negrillas de su original).

De lo anterior se observa que la hoy querellante fue sancionada por presuntamente abandonar el Quirófano 17 del Servicio de Traumatología III del Hospital “Dr. M.P.C.” en fecha 11 de mayo de 2012 a las 3:00 p.m. sin la autorización respectiva, por considerar que sus actividades habían concluido, a pesar que en su nombramiento como Médico Adjunto I se estableció su jornada laboral de 8 horas diarias, razón por la cual fue destituida.

Visto lo anterior, debe quien decide remitirse a las documentales que componen la causa y en tal sentido:

 Riela a los folios 32 al 36 del expediente disciplinario, Plan Quirúrgico correspondiente al día viernes 11 de mayo de 2012, emanado del Área Quirúrgica del Hospital Central Dr. M.P.C., donde se desprenden las cirugías que se debían realizar ese día.

 Corre inserto al folio 118 del expediente principal, copia certificada de Oficio N° DGRHAPDDDRS N° 02916, de fecha 14 de agosto de 2009, a través del cual se le otorgó el nombramiento como Médico Adjunto I a la hoy recurrente, “a ocho (8) hora diarias de contratación”.

 Riela al folio 05 del expediente disciplinario, auto de apertura de la averiguación administrativa, en donde se desprende que quedaron “dos (02) pacientes sin ser intervenidos causándoles un daño por no cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas”.

Dichas documentales las cuales al no ser atacadas son valoradas como plena prueba respecto de su contenido de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concluyéndose de las mismas que para la fecha 11 de mayo de 2012 solo había una cirugía electiva a la cual la ciudadana Vivien Sirit estaba asignada, asimismo se observa que la hoy actora debía trabajar a razón de 8 horas diarias.

En el mismo orden de ideas, resulta necesario para esta Juzgadora señalar el contenido del folio 04 del escrito libelar en el que la querellante señaló “…Esta cirugía terminó a las 3:00 p.m., aproximadamente. Desperté y trasladé al paciente en ese momento, se me informó por parte de los Residentes del Servicio de Traumatología III, que ya se habían acabado las electivas e incluso, que tenían varias boletas introducidas por emergencia para darles curso en el quirófano desocupado. Les comuniqué, como era norma hasta la fecha, que tenían que dirigirse a la Coordinadora (…) quien debía asignar al Anestesiólogo de Emergencia, puesto que yo estaba asignada al Plan Electivo del mismo…”

Se observa igualmente que de la antes referida Resolución DGRHYAP-DAL/13N°000037 de fecha 03 de abril de 2013, la administración con fundamento en unas testimoniales, concluyó que la hoy querellante el día 11 de mayo de 2012, se retiró del Servicio de Traumatología III del centro hospitalario donde prestaba sus servicios a las 3:00 p.m., sin la autorización respectiva, incumpliendo de esta forma con su jornada laboral de 8 horas diarias.

En tal sentido, cursa a los folios 65 y 66 del expediente disciplinario, entrevista al ciudadano A.V., titular de la cédula de identidad N° V-16.718.331, en su condición de Médico Residente en el Servicio de Traumatología, en tal sentido se lee que:

…SEXTA ¿Diga el testigo si ratifica el contenido del escrito que aparece firmado por un grupo de personas incluyéndose y que se le presenta en este acto? CONTESTO (sic): si la (sic) ratifico el contenido, es mi firma, SEPTIMA ¿Diga el testigo si tiene conocimiento y le consta que la Dra. Vivien Sirit se retiró el día 11/05/2012 a las 3:00 p.m., abandonando el servicio?, CONTESTÓ: tengo conocimiento que abandono (sic) el Pabellón, no sé si el servicio o el Hospital. OCTAVA ¿Diga el testigo a qué hora se retiró la Dra. Vivien Sirit el día once 11 de mayo, después de haber finalizado el plan electivo, asignado en el quirófano 17; y si se requería sus servicios para darle curso a una intervención, solicitada por el Servicio de Traumatología?, CONTESTÓ: aproximadamente a las tres de la tarde, si (sic) se requería el servicio de la doctora para darle curso a otra intervención del plan quirúrgico del mismo servicio pero de otra sala (…) VIGESIMA (sic) SEGUNDA: Diga el testigo si la Dra. Vivien Sirit abandona el area (sic) quirúrgica a las tres de la tarde? CONTESTO (sic): Solamente se (sic) que no estaba en el quirófano 17…

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 Riela a los folios 68 al 70 del expediente disciplinario la entrevista del ciudadano V.G.L., titular de la cédula de identidad N° V-17.384.210, en su condición de Médico Asistente del Servicio de Traumatología III, en tal sentido se lee que:

…SEXTA ¿Diga el testigo si ratifica el contenido del escrito que aparece firmado por un grupo de personas incluyéndose y que se le presenta en este acto? CONTESTO (sic): si ratifico el contenido en el cual está mi firma y sello, SEPTIMA ¿Diga el testigo si tiene conocimiento y le consta que la Dra. Vivien Sirit se retiró el día 11/05/2012 a las 3:00 p.m., abandonando el servicio y dejando dos pacientes sin atención?, CONTESTÓ: si me consta que la doctora Sirit no se encontraba en el área quirúrgica después de las tres de la tarde, dejando dos pacientes sin poder realizarse la resolución quirúrgica --OCTAVA ¿Diga el testigo a qué hora se retiró la Dra. Vivien Sirit el día once 11 de mayo, después de haber finalizado el plan electivo, asignado en el quirófano 17; y si se requería sus servicios para darle curso a una intervención, solicitada por el Servicio de Traumatología?, CONTESTÓ: la doctora recibió el acto quirúrgico desde la 1 de la tarde, culminándose este acto se habían (sic) terminado los pacientes de electiva y se iban a incluir para continuar con el plan quirúrgico en termino (sic) de las emergencias quirúrgicas y doctora (sic) no estaba para ese momento (…) DECIMA (sic) SEXTA: ¿Diga el testigo como es cierto que usted permaneció con el paciente en el área de recuperación post anestésica hasta las 3 de la tarde sin la presencia de la doctora sirit (sic) en dicha unidad el dia (sic) 11-05-2012? CONTESTO (sic): se traslado (sic) el paciente hasta dicha unidad en compañía de un anestesiólogo en el área y regresando al quirófano 17 para prepararlo para un siguiente caso posterior se busca a la doctora Sirit para un siguiente caso y no se encontraba en el área quirúrgica. DECIMA (sic) SEPTIMA (sic): ¿Diga el testigo como es cierto que usted busco (sic) a la doctora Vivien Sirit en el área de recuperación post anestésica el día 11-05-2012 a las 3 de la tarde y ella no se encontraba en dicha unidad? CONTESTO (sic): se busco (sic) en la unidad de recuperación post anestésica y los demás quirófanos y aéreas (sic) de toda la unidad quirúrgica…

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 Cursa al folios a los folios 77 al 79 del expediente disciplinario testimonio del ciudadano J.O., titular de la cédula de identidad N° V-17.976.773, en su condición de Enfermero I, T1 en el área quirúrgica, en tal sentido se lee:

…SEXTA ¿Diga el testigo si ratifica el contenido del escrito que aparece firmado por un grupo de personas incluyéndose y que se le presenta en este acto? CONTESTO (sic): si ratifico el contenido es mi firma, SEPTIMA (sic) ¿Diga el testigo si tiene conocimiento y le consta que la Dra. Vivien Sirit se retiró el día 11/05/2012 a las 3:00 p.m., abandonando el servicio?, CONTESTÓ: en realidad nosotros estábamos en el área quirúrgica solo estábamos esperando si iban a meter el caso a continuación o no, nosotros esperamos en el quirófano pero no tuvimos respuesta de ninguno de los dos, ni del traumatólogo ni de la anestesiólogo OCTAVA ¿Diga el testigo a qué hora se retiró la Dra. Vivien Sirit el día once 11 de mayo, después de haber finalizado el plan electivo, asignado en el quirófano 17; y si se requería sus servicios para darle curso a una intervención, solicitada por el Servicio de Traumatología?, contesto (sic): yo no podría decir la hora en que se retiro (sic) la doctora ya que ella no tiene por que (sic) rendirnos cuenta de la hora en que se retira (…) DECIMA (sic) OCTAVA: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de cual (sic) era el procedimiento en el área quirúrgica del Hospital M.P.C. para el día 11-05-2012 una vez finalizada (sic) las intervenciones quirúrgicas electivas? CONTESTO (sic): no recuerdo…

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 Cursa a los folios 80 al 82 del expediente disciplinario, testimonio de la ciudadana A.R., titular de la cédula de identidad N° V-17.693.014, en su condición de Enfermera I en el área quirúrgica, en tal sentido se lee:

…SEXTA ¿Diga el testigo si ratifica el contenido del escrito que aparece firmado por un grupo de personas incluyéndose y que se le presenta en este acto? CONTESTO (sic): si lo ratifico es mi firma. SEPTIMA (sic) ¿Diga el testigo si tiene conocimiento y le consta que la Dra. Vivien Sirit se retiró el día 11/05/2012 a las 3:00 p.m., abandonando el servicio?, CONTESTÓ: si se retiró porque fui al quirófano 17 y no la vi.. (sic) no fui a otro sitio a buscarla. OCTAVA ¿Diga el testigo a qué hora se retiró la Dra. Vivien Sirit el día once 11 de mayo, después de haber finalizado el plan electivo, asignado en el quirófano 17; y si se requería sus servicios para darle curso a una intervención, solicitada por el Servicio de Traumatología?, CONTESTÓ:-como a las tres y media me percate (sic) de que se había retirado-…

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 Consta al folio 91 del expediente disciplinario, oficio N° DGRHAPDDRS N°02916, contentivo de la Resolución mediante la cual la hoy actora fue nombrada Médico Adjunto I, con una asignación de ocho (08) horas diarias, adscrita al Hospital Dr. M.P.C..

De las referidas documentales que tampoco fueron objeto de ataque razón por la cual se les otorga el valor probatorio contenido en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil respecto a la veracidad de su contenido, se presume que la ciudadana Vivien Sirit, en fecha 11 de mayo de 2011, abandonó el área de trabajo aproximadamente las 3:00 p.m. -momento para el cual culminaron las cirugías electivas-, sin embargo, todos los testigos son contestes al señalar que luego de esta hora se requerían sus servicios en el pabellón 17 para proceder a las operaciones de emergencia, pero que la hoy actora no fue ubicada a pesar de que estaba previamente asignada a trabajar en dicha unidad.

Siendo así, se debe indicar que la accionante no aportó ningún medio de prueba donde se desprenda que cumplió con su jornada laboral de 8 horas diarias dentro del centro hospitalario para el cual laboraba y siendo que los antes citados testigos señalaron que fue vista hasta aproximadamente las 3:00 de la tarde del día en cuestión, entiende esta Juzgado que dichos elementos conforman suficientes indicios que, adminiculados, permiten concluir que la hoy recurrente se ausentó antes de la culminación de su jornada laboral sin justificación, lo que ocasionó un perjuicio respecto a la necesidad de atender cirugías de emergencia.

En razón de lo anterior, estima este Tribunal que de la revisión de las pruebas contenidas en el expediente disciplinario y considerando que la Administración demostró que la hoy actora no prestó sus servicios de una manera eficiente aunado al incumplimiento de la jornada laboral establecida, resulta forzoso para esta Juzgadora establecer que el acto administrativo impugnado no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Sentado lo anterior, se ha de indicar que en cuanto a la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: C.J.F.P.V.. Gobernación del Estado Zulia, estableció que:

… la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad…

Se entiende entonces que cuando la Ley refiere a la falta de probidad corresponde a la rectitud, justicia, honradez e integridad del trabajador, abarcando incluso el incumplimiento de cualquiera de los deberes inherentes al cargo y a la función que desempeñan.

Siendo así, en virtud que la actuación de un funcionario público exige una conducta responsable y proba, ajustada a los principios de transparencia, imparcialidad y honestidad que rigen la función pública, máxime cuando se trata del ejercicio de la medicina que requiere que la responsabilidad del galeno se extienda no sólo al individuo sino también a toda la comunidad, lo que involucra actuaciones enmarcados en valores y principios de ética, moral, rectitud, honestidad y buena fe, estima este Tribunal que adminiculando todas las pruebas contenidas en el expediente disciplinario anteriormente precisadas y teniendo en cuenta que la hoy querellante no logró desvirtuar los hechos en los cuales se fundamentó la Administración y que llevaron a concluir que la hoy actora no prestó sus servicios de una manera eficiente tales circunstancias obligan a determinar que la querellante incurrió en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, por lo cual resulta forzoso para este Tribunal desechar el alegato correspondiente al vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Del derecho al trabajo

En cuanto a la presunta violación del derecho al trabajo señalada por la parte querellante, debe indicar quien decide, que la recurrente en su escrito libelar, no hace referencia alguna acerca de los fundamentos de hecho y de derecho para basar su denuncia. Sin embargo, resulta pertinente tener en cuenta en el caso concreto, tal como fuera analizado suficientemente en párrafos anteriores, la Administración ante unos hechos concretos y precisamente en garantía al trabajo, estaba en la obligación de iniciar un procedimiento disciplinario – como en efecto hizo– a la hoy querellante, luego de advertir que incurrió en una de las causales de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el numeral 6º artículo 86, esto es, falta de probidad, en consecuencia de lo anterior, este tribunal desestima la denuncia respecto a la violación al derecho al trabajo en virtud que la destitución de la hoy actora fue precedida del respectivo procedimiento disciplinario, la cual a su vez le constituyó una garantía a la estabilidad laboral. Así se declara.

Del abuso de poder

La recurrente adujo que el acto impugnado es ilegal e inconstitucional ya que a través del mismo se incurrió en abuso de poder.

Es menester señalar que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar un acto de manera injustificada a través del ejercicio excesivo de su potestad (Vid. Sentencia Nº 00672 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela contra Ministerio de Transporte y Comunicaciones).

En relación a dicho argumento y de acuerdo a lo mencionado en la sentencia anteriormente señalada, es necesario indicar que para declarar procedente la existencia del vicio de abuso de poder debe demostrarse su configuración a través de cualquier medio probatorio legalmente permitido, lo que en el presente caso no se evidencia respecto a la Resolución N° DGRHYAP-DAL/13 N°000037, de fecha 03 de abril de 2013, a través de la cual se destituyó a la hoy querellante; aunado a ello, tampoco se evidenció ningún otro elemento del cual pudiera desprenderse que la Administración haya obrado de forma desproporcionada, en tal sentido, resulta forzoso para este Juzgado concluir que el aducido abuso de poder no procede en los términos denunciados. Así se decide.

De la discrecionalidad administrativa

En cuanto a la denuncia referida a la violación del principio de discrecionalidad administrativa, quien Juzga debe tomar en cuenta lo consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ese sentido, estamos frente a la posibilidad de que la actividad administrativa este o no sujeta a la decisión o juicio de la autoridad competente, con los límites propios de la potestad reglamentaria administrativa, poder este que faculta a la Administración para tomar medidas cuando considere que las mismas son necesarias, por lo que el Juez contencioso no puede anularla “salvo que haya violación a los límites de la protestad discrecional: falta de causa, desproporcionalidad, desviación de poder, pues nunca aquella puede conducir a la arbitrariedad“. (Principios Generales del Derecho Procesal Administrativo. Hermanos Vadell Editores, pág. 66).

En el caso concreto, de la revisión de los documentos probatorios cursantes en autos así como del análisis que precede en los párrafos anteriores, los hechos imputados a la querellante originaron el inicio del procedimiento disciplinario que concluyó con la aplicación de una sanción de destitución con ocasión de la comprobación -como también quedara constatado líneas arriba- la incursión de la ciudadana Vivien Sirit Petit en falta de probidad, causal esta que encuadra en el supuesto de hecho establecidos en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, siendo que una de las potestades de la Administración es aplicar a los funcionarios los correctivos o sanciones derivadas del incumplimiento de sus funciones -independientemente de la trayectoria y labor del funcionario-, considera quien aquí decide, que la Administración no incurrió en la violación al principio de discrecionalidad, por cuanto iniciar las investigaciones correspondientes y la aplicación los correctivos necesarios no es mas que la manifestación de la potestad disciplinaria atribuida a la administración, en consecuencia debe desecharse tal denuncia. Así se declara.

De la cosa juzgada administrativa

Señaló la querellante que en fecha 04 de junio de 2012, el Jefe de Servicio (E) de Anestesia del Hospital General “Dr. M.P.C.”, le hizo un llamado de atención en virtud de “unos hechos que supuestamente ocurrieron el día 11 de mayo de 2012”, contra el cual ejerció recurso de reconsideración que fue declarado sin lugar y, siendo que no ejerció recurso jerárquico, –a su decir- debió cerrarse dicho expediente. Señaló igualmente que al aperturarse una averiguación administrativa por los mismos hechos se violentó la cosa juzgada administrativa establecida en el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Po su parte, la representación judicial del instituto querellado señaló que lo realizado por el Jefe (E) del Servicio de Anestesia del Hospital General “Dr. M.P.C.” fue un llamado de atención y siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Capítulo VIII, Título VI, Capítulo II, establece de manera taxativa dos tipos de sanciones, a saber, amonestación escrita y destitución, un llamado de atención no constituiría una sanción disciplinaria.

En relación a la anterior denuncia, resulta imperioso para este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 19 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:

Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley…

Así pues, se tiene que el vicio de violación de la cosa juzgada administrativa consiste en el desconocimiento por parte de las autoridades administrativas, de una situación jurídica anterior de carácter definitivo, que creó derechos a favor de particulares. Por tanto, la Administración violenta la cosa decidida administrativamente cuando resuelve de manera diferente lo ya decidido por actos administrativos definitivos, creadores y declarativos de un derecho y, en consecuencia, el acto administrativo estará afectado de nulidad absoluta.

Ahora bien, para verificar lo anterior este Juzgado observa:

 Riela al folio 38 del expediente disciplinario, llamado de atención de fecha 04 de junio de 2012, suscrito por el Jefe (E) del Servicio de Anestesia, dirigido a la hoy actora, en virtud que en fecha 11 de mayo de 2012, se retiró de sus labores a las 3:00 p.m.

 Cursa del folio 39 al 40 del expediente disciplinario, recurso de reconsideración de fecha 12 de junio de 2012 ejercido por la actora en la cual solicitó que el llamado de atención fuese dejado sin efecto “por no llenar los requisitos necesarios para que dicho acto tenga validez alguna”.

 Riela al folio 41 del expediente disciplinario, oficio SA N° 130-2012, de fecha 18 de junio de 2012, en el cual fue declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la hoy recurrente.

Siendo así, debe señalar esta Juzgadora que si bien a la hoy actora le fue realizado un llamado de atención por los acontecimientos ocurridos en fecha 11 de mayo de 2012 –lo cual no es controvertido entre las partes-, se debe indicar que el hecho de que la administración haya realizado dicho exhorto no implica que limite la facultad de iniciar un procedimiento de primer grado para investigar y determinar la responsabilidad del funcionario implicado.

En este orden, confunde la querellante la figura del “llamado de atención” con una sanción de las establecidas en la norma, siendo que aquel pudiera reconocerse como una advertencia, en el caso de la amonestación escrita y destitución, estamos en presencia de la potestad disciplinaria respecto a una conducta comprobada que infringió no solo lo establecido en la norma como deberes del funcionario sino también implica la determinación de la carga o responsabilidad por la infracción cometida, en tal sentido, hallando que el llamado de atención no se encuentra dentro de ninguna de estas categorías de sanciones no se puede considerar que el mismo se trate de un acto administrativo sancionatorio, razón por la cual, al no verificarse los supuestos de procedencia para determinar la cosa juzgada administrativa, resulta imperioso para esta Juzgadora desechar tal denuncia. Así se decide.

Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VIVIEN M.S.P., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.856.054, debidamente asistida por la abogada A.G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.748, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHYAP-DAL/13 Nº 000037, de fecha 03 de abril de 2013, mediante la cual se resolvió la destitución de la querellante del cargo de Médico Adjunto I, adscrita al hospital “Dr. M.P.C.”.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República y al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2014-_________

LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA V.

Exp. Nro. 2013-2077/GL