Decisión nº PJO172006000073 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 10 de Agosto de 2006

Alega el recurrente que: “ Ciudadano Juez Superior, recurro de hecho, como en efecto recurro de hecho de conformidad con los artículos 49, en todos sus ordinales y 253, en su Primer Párrafo, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.. y 327, 328 y 330, todos de la LOPNA, en relación con los artículos 305 y siguiente y 891 y siguientes todos del Código de Procedimiento Civil, del auto emitido por el Juzgado Segundo de protección del Niño y del Adolescente de Primera Instancia de este Circuito y circunscripción Judicial, cuyo auto anexo marcado “A” en donde negó la apelación por mi interpuesta en fecha 03 de julio del auto de fecha 27 de junio, ambos de este año 2006; donde declaro indebidamente la litispendencia no tomando en cuenta para nada los alegatos por mi expuestos. Los argumentos de fondo en esa apelación están contenidos.

El Juez A-quo ya plenamente identificado, por medio de un auto irrito y violatorio al debido proceso, reproducido en este acto, negó la apelación por mi interpuesta siendo que al Juez de Primera Instancia apelado le esta vedado admitir o no admitir la apelación interpuesta en su contra, eso es materia del Juez Superior.

NO ES FACULTAD DEL JUEZ DE PRIMERA ISNTANCIA APELADO OIR O NO OIR LA APELACION EN SU CONTRA.

El juez A-quo “NO OYE” la apelación por mi interpuesta, en contra de la sentencia interlocutoria con carácter definitiva, emitida por el en fecha 27-06-2006, en donde anulo un juicio por pensión alimentaria con embargo del padre incumplidor, acordando la Litispendencia de conformidad al artículo 61 del CPC y con ello convalido una acción de fraude procesal cometida por el padre incumplidor en detrimento de sus hijos y la madre protectora de los cual fue advertido por esta parte.

Ese “NO OYE” ya mencionado es violatorio flagrantemente al debido proceso, ya que de acuerdo al proceso pautado en la LOPNA Lex Speciali por ende de aplicación preferente y excluyente a otra ley, y ella no contempla que el juez apelado debe declarar con o sin lugar o admitir o no admitir la apelación.

DECIDIR SOBRE LA APELACIÓN ES POTESTAD UNICA DEL JUEZ SUPERIOR POR LAS RAZONES:

1. - LA APELACION DEBE OIRSE EN AMBOS EFECTOS AUTOMATICAMENTE COMO LO CONTEMPLA LOS ARTICULOS 330 Y 327, AMBOS LOPNA ENNCONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 891 DEL CPC RELATIVO AL PROCEDIMENTO BREVE.

2. PORQUE EL ARTICULO 328 DE LA LOPNA, ASIGNA DE MANERA EXPRESA LA FACULTAD Y EL PROCEDIMIENTO PARA DECIDIR LA APELACION POR PARTE DEL SUPERIOR.

3. ESTE AUTO ES UNA VIOLACION AL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO Y AL PRINCIPIO DEL PROCESO EN SI: ESTATUIDOS EN LOS ARTÍCULOS 49, EN SUS OCHO ORDIANLES Y 253 EN SU PRIMER PÁRRAFO, AMBOS DE NUESTRA CONSTITUCION…

4. LA NEGACION DE ESTA APELACION OBLIGA EJERCER EL RECURSO DE HECHO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN …

   A los fines de emitir un pronunciamiento sobre la situación planteada, previamente se observa:

   Que el alcance del recurso de hecho viene a ser la garantía procesal de la apelación y que la actividad de esta Alzada como órgano competente, se limita al examen de la juridicidad del auto que ha negado la admisibilidad del recurso de apelación, para establecer si tal negativa es correcta por estar ajustada a las normas que regulan esa admisibilidad.

   El recurso de hecho por apelación denegada u oído en un sólo efecto, es un medio de impugnación subsidiario cuyo propósito es de hacer admisible la apelación interpuesta o que sea oída en doble efecto si fuera procedente. Su trámite implica a la par de verificar su procedibilidad, averiguar si el fallo está comprendido entre lo recurrible o no según la ley, circunstancia ésta cuya dilucidación no es sólo de interés privado sino que envuelve un alto interés público inherente al deber de administrar justicia propio del estado de derecho.

   El Juez ante quien ocurre el recurso de apelación, le corresponde examinar sólo las reglas de la validez del Recurso interpuesto, los cuales son:

1. - Que exista una sentencia apelable.

2. - Un apelante legítimo

3. - Que la interposición de la apelación se efectúe dentro del lapso previsto por la Ley.

4. - Los efectos en que debe ser oída de ser procedente.

   El caso que hoy se estudia, se trata de una sentencia interlocutoria donde el Tribunal de la causa declara de oficio la litispendencia. Y contradicha dicha sentencia, la representación judicial de la ciudadana VIZULAY RODRIGUEZ, ejerció recurso de apelación, en tal sentido, el Tribunal de la causa actuando totalmente conforme a derecho negó escuchar dicho recurso, por cuanto de conformidad con el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que declara la litispendencia solamente será impugnable mediante la solicitud de regulación de la competencia. De manera que el recurrente, al haber actuado de esta forma da a entender que confronta desconocimiento en cuanto a las disposiciones regulan la figura de la litispendencia. Más aún cuando se considera lo que el recurrente señala en su escrito vto. del folio uno (1) las siguientes frases: “ NO ES FACULTAD DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA APELADO OIR O NO OIR LA APELACION EN SU CONTRA” y PARA COLMO SIGUE SEÑALANDO “ LA APELACION DEBE OIRSE EN AMBOS EFECTOS AUTOMATICAMENTE COMO LO CONTEMPLADO EN LOS ARTICULOS 330 Y 327 AMBOS LOPNA EN CONCORDANCIA CON EL ARTIUCLO 891 DEL C.P.C. RELATIVO AL PROCEDIMIENTO BREVE. PORQUE EL ARTICULO 328 DE LA LOPNA, ASIGNA DE MANERA EXPRESA LA FACULTAD Y EL PROCEDIMIENTO PARA DECIDIR LA APELACION POR PARTE DEL SUPERIOR…”

   Ahora bien, como este Juzgador es un garante de ese derecho Procesal Civil cumpla su fin, le es menester instruir al abog. F.S., que es del saber y así lo determina la ley, que el recurso de apelación – cuando es contra una sentencia impugnable a través de este recurso, que no es el presente caso- se interpondrá ante el Tribunal que dictó la sentencia y será escuchada por ese mismo Tribunal quien remitirá el expediente al Tribunal de Alzada para que conozca y decida el asunto sometido a su consideración. Por otra parte, si el asunto se trata de una Obligación de alimentos dicha apelación nunca puede oirse en ambos efectos, esto por mandato del artículo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, ello es para resguardar el derecho de alimentos que debe recibir el acreedor beneficiario sea niño o adolescente, mientras se resuelva en Alzada la apelación, porque la apelación en obligación alimentaria ejercida en contra de una sentencia definitiva o interlocutoria no tiene efecto suspensivo.

   Asimismo, observa este Juzgador que el recurrente, mencionada artículos 327, 328 y 330 de la LOPNA que regulan el procedimiento Judicial de Protección, y no a los artículos que regulan la Obligación de alimentos contemplados desde el artículo 511 y siguientes. Y para complementar, lo concatena con el artículo 981 del Código de Procedimiento Civil, es decir, procedimiento breve, que es el aplicable en el juicio de alimentos de adultos sustanciado ante los juzgados de Primera Instancia Civil.

   Y para finalizar, el hoy recurrente, pretende que por esta vía de Recurso de hecho, pase este Juzgador a determinar la existencia o no de un fraude procesal, como bien se ha señalado en principio, que el alcance del recurso de hecho es examinar sólo las reglas de la validez del Recurso interpuesto, los cuales son: Que exista una sentencia apelable. Un apelante legítimo. Que la interposición de la apelación se efectúe dentro del lapso previsto por la Ley, y los efectos en que debe ser oída de ser procedente.

   En conclusión, retomando el punto principal de esta incidencia, resulta improcedente el recurso de hecho, por cuanto la sentencia que pretende impugnarse es relacionada al decreto de una litispendencia, la cual solamente resulta impugnable mediante el recurso de regulación de competencia. Y así se dispondrá en la parte dispositiva de este fallo.

   S E G U N D O:

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO DE HECHO interpuesto por el abogado F.S. inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 30.361, contra el auto dictado en fecha 13 de julio del 2006 por el Juzgado de Protección nro. 2 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión, remítase copia certificada de esta decisión al Tribunal de Origen y archívese el expediente.

   EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

   DR. J.F.H.O.

   LA SECRETARIA

   Abg. N.J. CORDOVA DE MOSQUEDA

   EXP NRO. 6861

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

   Sede de Protección

   Ciudad Bolívar, DIEZ de agosto de dos mil seis

   196º y 147º

   ASUNTO: FP02-R-2006-000273(6861)

   Con motivo del RECURSO DE HECHO interpuesto por la ciudadana VIZULAY RODRIGUEZ en su carácter de representante legal del niño C.D.J. y C.Y., debidamente asistida por el abogado F.S. inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 30.361, contra el auto dictado en fecha 13 de julio del 2006 por el Juzgado de Protección nro. 2 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Se dio por recibido el presente Recurso de Hecho, dejándose transcurrir el lapso previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el recurrente consignara las copias conducentes.- Dichas copias fueron consignadas en fecha 07 de agosto del 2006.

   Esta Superioridad para pronunciarse sobre la cuestión planteada, observa previamente lo siguiente:

Alega el recurrente que: “ Ciudadano Juez Superior, recurro de hecho, como en efecto recurro de hecho de conformidad con los artículos 49, en todos sus ordinales y 253, en su Primer Párrafo, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.. y 327, 328 y 330, todos de la LOPNA, en relación con los artículos 305 y siguiente y 891 y siguientes todos del Código de Procedimiento Civil, del auto emitido por el Juzgado Segundo de protección del Niño y del Adolescente de Primera Instancia de este Circuito y circunscripción Judicial, cuyo auto anexo marcado “A” en donde negó la apelación por mi interpuesta en fecha 03 de julio del auto de fecha 27 de junio, ambos de este año 2006; donde declaro indebidamente la litispendencia no tomando en cuenta para nada los alegatos por mi expuestos. Los argumentos de fondo en esa apelación están contenidos.

El Juez A-quo ya plenamente identificado, por medio de un auto irrito y violatorio al debido proceso, reproducido en este acto, negó la apelación por mi interpuesta siendo que al Juez de Primera Instancia apelado le esta vedado admitir o no admitir la apelación interpuesta en su contra, eso es materia del Juez Superior.

NO ES FACULTAD DEL JUEZ DE PRIMERA ISNTANCIA APELADO OIR O NO OIR LA APELACION EN SU CONTRA.

El juez A-quo “NO OYE” la apelación por mi interpuesta, en contra de la sentencia interlocutoria con carácter definitiva, emitida por el en fecha 27-06-2006, en donde anulo un juicio por pensión alimentaria con embargo del padre incumplidor, acordando la Litispendencia de conformidad al artículo 61 del CPC y con ello convalido una acción de fraude procesal cometida por el padre incumplidor en detrimento de sus hijos y la madre protectora de los cual fue advertido por esta parte.

Ese “NO OYE” ya mencionado es violatorio flagrantemente al debido proceso, ya que de acuerdo al proceso pautado en la LOPNA Lex Speciali por ende de aplicación preferente y excluyente a otra ley, y ella no contempla que el juez apelado debe declarar con o sin lugar o admitir o no admitir la apelación.

DECIDIR SOBRE LA APELACIÓN ES POTESTAD UNICA DEL JUEZ SUPERIOR POR LAS RAZONES:

1. - LA APELACION DEBE OIRSE EN AMBOS EFECTOS AUTOMATICAMENTE COMO LO CONTEMPLA LOS ARTICULOS 330 Y 327, AMBOS LOPNA ENNCONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 891 DEL CPC RELATIVO AL PROCEDIMENTO BREVE.

2. PORQUE EL ARTICULO 328 DE LA LOPNA, ASIGNA DE MANERA EXPRESA LA FACULTAD Y EL PROCEDIMIENTO PARA DECIDIR LA APELACION POR PARTE DEL SUPERIOR.

3. ESTE AUTO ES UNA VIOLACION AL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO Y AL PRINCIPIO DEL PROCESO EN SI: ESTATUIDOS EN LOS ARTÍCULOS 49, EN SUS OCHO ORDIANLES Y 253 EN SU PRIMER PÁRRAFO, AMBOS DE NUESTRA CONSTITUCION…

4. LA NEGACION DE ESTA APELACION OBLIGA EJERCER EL RECURSO DE HECHO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN …

   A los fines de emitir un pronunciamiento sobre la situación planteada, previamente se observa:

   Que el alcance del recurso de hecho viene a ser la garantía procesal de la apelación y que la actividad de esta Alzada como órgano competente, se limita al examen de la juridicidad del auto que ha negado la admisibilidad del recurso de apelación, para establecer si tal negativa es correcta por estar ajustada a las normas que regulan esa admisibilidad.

   El recurso de hecho por apelación denegada u oído en un sólo efecto, es un medio de impugnación subsidiario cuyo propósito es de hacer admisible la apelación interpuesta o que sea oída en doble efecto si fuera procedente. Su trámite implica a la par de verificar su procedibilidad, averiguar si el fallo está comprendido entre lo recurrible o no según la ley, circunstancia ésta cuya dilucidación no es sólo de interés privado sino que envuelve un alto interés público inherente al deber de administrar justicia propio del estado de derecho.

   El Juez ante quien ocurre el recurso de apelación, le corresponde examinar sólo las reglas de la validez del Recurso interpuesto, los cuales son:

1. - Que exista una sentencia apelable.

2. - Un apelante legítimo

3. - Que la interposición de la apelación se efectúe dentro del lapso previsto por la Ley.

4. - Los efectos en que debe ser oída de ser procedente.

   El caso que hoy se estudia, se trata de una sentencia interlocutoria donde el Tribunal de la causa declara de oficio la litispendencia. Y contradicha dicha sentencia, la representación judicial de la ciudadana VIZULAY RODRIGUEZ, ejerció recurso de apelación, en tal sentido, el Tribunal de la causa actuando totalmente conforme a derecho negó escuchar dicho recurso, por cuanto de conformidad con el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que declara la litispendencia solamente será impugnable mediante la solicitud de regulación de la competencia. De manera que el recurrente, al haber actuado de esta forma da a entender que confronta desconocimiento en cuanto a las disposiciones regulan la figura de la litispendencia. Más aún cuando se considera lo que el recurrente señala en su escrito vto. del folio uno (1) las siguientes frases: “ NO ES FACULTAD DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA APELADO OIR O NO OIR LA APELACION EN SU CONTRA” y PARA COLMO SIGUE SEÑALANDO “ LA APELACION DEBE OIRSE EN AMBOS EFECTOS AUTOMATICAMENTE COMO LO CONTEMPLADO EN LOS ARTICULOS 330 Y 327 AMBOS LOPNA EN CONCORDANCIA CON EL ARTIUCLO 891 DEL C.P.C. RELATIVO AL PROCEDIMIENTO BREVE. PORQUE EL ARTICULO 328 DE LA LOPNA, ASIGNA DE MANERA EXPRESA LA FACULTAD Y EL PROCEDIMIENTO PARA DECIDIR LA APELACION POR PARTE DEL SUPERIOR…”

   Ahora bien, como este Juzgador es un garante de ese derecho Procesal Civil cumpla su fin, le es menester instruir al abog. F.S., que es del saber y así lo determina la ley, que el recurso de apelación – cuando es contra una sentencia impugnable a través de este recurso, que no es el presente caso- se interpondrá ante el Tribunal que dictó la sentencia y será escuchada por ese mismo Tribunal quien remitirá el expediente al Tribunal de Alzada para que conozca y decida el asunto sometido a su consideración. Por otra parte, si el asunto se trata de una Obligación de alimentos dicha apelación nunca puede oirse en ambos efectos, esto por mandato del artículo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, ello es para resguardar el derecho de alimentos que debe recibir el acreedor beneficiario sea niño o adolescente, mientras se resuelva en Alzada la apelación, porque la apelación en obligación alimentaria ejercida en contra de una sentencia definitiva o interlocutoria no tiene efecto suspensivo.

   Asimismo, observa este Juzgador que el recurrente, mencionada artículos 327, 328 y 330 de la LOPNA que regulan el procedimiento Judicial de Protección, y no a los artículos que regulan la Obligación de alimentos contemplados desde el artículo 511 y siguientes. Y para complementar, lo concatena con el artículo 981 del Código de Procedimiento Civil, es decir, procedimiento breve, que es el aplicable en el juicio de alimentos de adultos sustanciado ante los juzgados de Primera Instancia Civil.

   Y para finalizar, el hoy recurrente, pretende que por esta vía de Recurso de hecho, pase este Juzgador a determinar la existencia o no de un fraude procesal, como bien se ha señalado en principio, que el alcance del recurso de hecho es examinar sólo las reglas de la validez del Recurso interpuesto, los cuales son: Que exista una sentencia apelable. Un apelante legítimo. Que la interposición de la apelación se efectúe dentro del lapso previsto por la Ley, y los efectos en que debe ser oída de ser procedente.

   En conclusión, retomando el punto principal de esta incidencia, resulta improcedente el recurso de hecho, por cuanto la sentencia que pretende impugnarse es relacionada al decreto de una litispendencia, la cual solamente resulta impugnable mediante el recurso de regulación de competencia. Y así se dispondrá en la parte dispositiva de este fallo.

   S E G U N D O:

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO DE HECHO interpuesto por el abogado F.S. inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 30.361, contra el auto dictado en fecha 13 de julio del 2006 por el Juzgado de Protección nro. 2 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión, remítase copia certificada de esta decisión al Tribunal de Origen y archívese el expediente.

   EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

   DR. J.F.H.O.

   LA SECRETARIA

   Abg. N.J. CORDOVA DE MOSQUEDA

   EXP NRO. 6861