Decisión nº INTERLOCUTORIA-11 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Enero de 2015
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2015 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Aura Coromoto Roman Rios |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 27 de enero de 2015
204º y 155º
ASUNTO Nº AP41-U-2014-000085.- INTERLOCUTORIA Nº 11.-
Visto el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en fecha 26 de febrero de 2014, por los abogados L.E.A., Nel D.E. y Yoshian Zerpa, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.680, 64.069 y 147.470, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VOCEM 2013 TELESERVICIOS, S.A., (antes denominada ATENTO VENEZUELA, S.A.) (RIF N° J-30707378-0), contra la Resolución FONA-P-AJ-RJ-041/13 de fecha 16 de diciembre de 2013, notificada en fecha 20 de enero de 2014, emanada del C.D.d.F.N.A. (FONA), mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente en fecha 20 de noviembre de 2012; modificando el contenido de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0153/12 de fecha 26 de septiembre de 2012, y ordenó la emisión de Planillas de Liquidación por los siguientes conceptos y montos: Bs. 292.253,11 correspondiente al 1%; Bs. 52.261,09 por concepto de intereses moratorios correspondientes al pago fuera del plazo indicado para el aporte del 1%; Bs. 4.806,97 por concepto de retraso en el pago del 1% para los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; sanción de Bs. 28.462,70 por diferencia por concepto de aporte causado y no pagado para los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008, todo ello en materia de Aporte Especial previsto en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Cantidades que sumadas en su integridad alcanzan la suma total trescientos setenta y siete mil setecientos ochenta y tres bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 377.783,87)
Habiendo sido admitida la presente causa en fecha 2 de julio de 2014, mediante Sentencia Interlocutoria N° 88, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente VOCEM 2013 TELESERVICIOS, S.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece que con la interposición del recurso contencioso tributario, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al acto administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad de la cual este goza, el juez contencioso tributario en ejercicio de sus potestades cautelares, debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Así las cosas, resulta pertinente destacar que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece:
Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
(…)
. (Destacado del Tribunal).
De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, del artículo antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.
De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, el Tribunal considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, resulta pertinente destacar el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. entre otras, sentencias Nos. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A., y 00085 de fecha 26 de enero de 2011, caso: Mercantil C.A., Banco Universal), mediante el cual se realizó una interpretación correctiva de la referida disposición legal y, en tal sentido, se dispuso que para poder el juez contencioso tributario decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.
Cabe destacar que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de un sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión de los efectos del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político-Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado, debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Precisado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En lo que concierne al periculum in damni, observa este Tribunal que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en lo siguiente:
De acuerdo con lo establecido por la SC del TSJ, la verificación del periculum in mora se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva.
Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional.
(…)
(…)Adicionalmente, la tramitación de los procedimientos de reintegro implica la necesidad de incurrir en sumas adicionales de dinero para el reconocimiento del derecho de recobro de unas sumas que fueron indebidamente pagadas, de tal manera que el contribuyente nunca obtiene la compensación real por los daños causados como consecuencia del pago efectuado.
De manera que la percepción por la Administración de créditos cuya existencia se encuentra cuestionada resulta en la afectación del flujo de la caja del contribuyente, lo cual incide en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas u otros fines similares.
Adicionalmente, puede afectar la capacidad de crédito del contribuyente, en la medida en que se refleje en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada.
Por su parte, en el supuesto de que se decrete el embargo de bienes de la Empresa, es posible que dichos bienes se encuentren incorporados en su actividad productiva, por lo cual dicho embargo incidiría en el desarrollo de sus actividades normales.
Asimismo, en el supuesto de que el embargo decretado fuese sustituido por una fianza, su mantenimiento genera altos costos para la empresa que deberán ser sufragados durante todo el período en el cual dure el juicio correspondiente. En este sentido, caben las consideraciones anteriores con respecto a las acciones patrimoniales contra el Estado.
(…)
Ciertamente, la tendencia por parte de la Administración Tributaria ya manifestada y puesta en evidencia con el acto recurrido, hace surgir por sí misma la grave presunción de que aquella podría pretender exigir el pago de los montos contenidos en la Resolución, antes de producirse el fallo definitivo que resulte del presente Recurso Contencioso Tributario, situación esta que representa para VOCEM un peligro de daño inminente e inmediato durante este proceso contencioso y que ratifica la necesidad de que sea acordada la suspensión de los efectos requeridos.
Ante dichos alegatos, es oportuno indicar que para acordar una medida cautelar, el Juez debe fundamentar su decisión en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de tan posible daño para la parte recurrente y no sólo en un simple alegato de perjuicio. (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 1156 del 17 de noviembre de 2010, 170 del 9 de febrero de 2011 y 1375 del 15 de octubre de 2014, casos: Seguridad Jos, C.A., Radio Victoria, C.A., y Agencia de Viajes Omega, C.A., respectivamente).
Ahora bien, revisado exhaustivamente el expediente judicial, observa este Tribunal que la contribuyente no trajo a los autos prueba alguna de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo, y que alcance a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro estado financiero, demostrativo de su real situación patrimonial.
Por tales motivos, al no existir en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis respecto al supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la contribuyente VOCEM 2013 TELESERVICIOS, S.A.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de Sentencias Interlocutorias del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho de este Órgano Jurisdiccional, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-
La Jueza Suplente,
Abg. A.C.R.R..-
El Secretario Suplente,
Abg. G.A.B.P..-
ASUNTO NºAP41-U-2014-000085.-
ARR/dgo.-
