Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Junio de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 26 de abril de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 02 de mayo de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandadas contra la decisión publicada en fecha 03 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN alegada por la demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR la presunta violación al derecho a la defensa y debido proceso alegada por la demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana Y.J.O.D.C. contra SERVICIOS FARMACEUTICOS HOSPITALARIOS PHARMATECH C.A., y PHARMA MEZCLAS, C.A., y solidariamente a la ciudadana A.R.O.M.. CUARTO: Se condena a la demandada a pagar a la actora, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 15-07-2001 al 11-12-2009, es decir, de 08 años, 04 meses y 26 días, los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 541 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente, cuya cuantificación se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, con la inclusión de la alícuota de bono vacacional a razón de 07 días de salario más 01 día por cada año de servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de utilidades a razón de 30 días de salario anual, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 ejusdem, para su cuantificación se ordena la realización experticia complementaria del fallo. 2) Vacaciones: El pago equivalente a 155,66 días de salario, a razón de un salario diario de Bs. 100,00 lo que arroja la cantidad de Bs. 15.566,00, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Bono vacacional: El pago equivalente a 89 días de salario, a razón de un salario diario de Bs. 100,00 lo que arroja la cantidad de Bs. 8.900,00 de conformidad con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4) Utilidades anuales: Fracción 2001 el pago equivalente a 12,5 días, utilidades 2002 al 2008 el pago equivalente a 210 días y la fracción 2009 el pago equivalente 27,05 días, con base al salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización experticia complementaria del fallo. 5) Indemnización por despido: La cantidad de Bs. 16.875,00 equivalente a 150 días de salario integral a razón de Bs. 112,50, de conformidad con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Indemnización sustitutiva de preaviso: La cantidad de Bs. 6.750,00 equivalente a 60 días de salario integral a razón de Bs. 112,50, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 125 de la Ley Orgánica Igualmente, este Tribunal condena a la demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, de acuerdo con las directrices establecidas en la sentencia en extenso. Así mismo, se ordena descontar la cantidad de Bs. 12.000,00 marcado G (folio 146) pagada por la demandada. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día treinta (30) de mayo de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha siete (07) de junio de 2012 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte demandada basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, ya que considera y fue alegado en su escrito de contestación al fondo de la demanda, que la presente acción se encuentra prescrita dado que había transcurrido el más del año desde el momento de la despido hasta la introducción de la presente demanda, asimismo, señala que la notificación no fue practicada conforme lo dispone la ley adjetiva laboral, por lo que no llenó los extremos legales.

Por su parte vista la adhesión tempestiva a la apelación formulada por la representación judicial de la parte actora, ésta señaló que recurre de la decisión de instancia dada la negativa de procedencia de los lo demandado relativo al pago de los días feriados demandados, conforme lo dispone el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se demandó los días feriados comprendidos dentro del lapso de vacaciones, entendiendo que esos días hay sábados, domingos y feriados como se solicitó en el libelo de demanda.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en fecha 19-05-2011, distribuida al Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 01-06-2011 (folio 15), tramitadas las notificaciones la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 29-06-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 05-08-2011 al Juzgado 36° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 22-09-2011, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 27-09-2011 las codemandadas dan formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 07-02-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La actora alega en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios para la empresa Servicios Farmacéuticos Hospitalarios Pharmatech, C.A y simultáneamente para la ciudadana A.R.O., desde el 15-07-2010, desempeñando el cargo de farmacéutica regente, posteriormente el 01-06-2003 fue asignada a prestar sus servicios para la empresa Pharma Mezclas, C. A., laborando simultáneamente para ambas empresas hasta el 11-12-2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, que su último salario devengado fue por la cantidad de Bs. 3.000,00, cumpliendo una jornada de 07:00 a. m y las 04:00 p. m. Que Servicios Farmacéuticos Hospitalarios Pharmatech, C.A y Pharma Mezclas, C.A, conforman un grupo de empresas, son compañías cuyos accionistas, propietarios y administradores son iguales. Que el 25-11-2010 interpuso demanda en este circuito judicial, bajo el asunto No. AP21-L-2010-005751, en la cual se practicó la notificación de los codemandados, pero quedó desistida el 13-01-2011.

Que le adeudan los conceptos siguientes:

Prestación de antigüedad Bs. 30.445,69. Intereses sobre prestación de antigüedad de Bs. 16.001,38. Vacaciones, bono vacacional y días feriados o de descanso semanal, 2001 al 2010 y su fracción Bs. 35.666,67. Utilidades 2002 al 2009, utilidades fraccionadas 2001 y 2010 Bs. 28.000,00. Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 23.625,00. Que estima la demanda en Bs. 134.301,24 más los intereses de mora e indexación.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada como punto previo alegan la prescripción de la acción, por cuanto la actora aduce que fue despedida el 11-12-2009 y la notificación fue el 21-06-2011, es decir 1 año, 6 meses y 10 días después del despido, por lo cual se encuentra prescrita. Que el 25-11-2010 la actora interpuso demanda contra sus representadas, número AP21-L-2010-005751, sin embargo, nunca fueron notificados ni se dieron por notificados, ni firmaron ningún cartel de notificación, por lo cual, considera que ha transcurrido más de un año en su totalidad, en tal sentido, niega todos los conceptos reclamados.

Que el 07-07-2011 diligenció informando que la empresa a la cual representa Pharma Mezclas C.A. la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de enero de 2005, bajo el Nº 98, Tomo 1012, la cual se consignó en el escrito de pruebas, es totalmente distinta a la demandada por el actor en su libelo, por lo cual no es la empresa que representa, niega que esté demandada y de ser cierto, considera confiscado su derecho al debido proceso.

Que la actora incluye en los cálculos de la prestación de antigüedad un salario al cual le incluye un cargo desproporcionado e ilegal como parte del sueldo, la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades.

Niega las vacaciones, bono vacacional y días feriados o de descanso semanal y alega que fueron canceladas oportunamente por la cantidad de Bs. 35.666,67.

Niega las utilidades y alega que fue cancelada la cantidad de Bs. 28.000,00.

Niega la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, por considerar que la actora no presentó solicitud de de estabilidad y a todo evento, considera que la demanda está prescrita, asimismo, niega los intereses de mora, la indexación y la estimación de la demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcados A1 y A2, riela a los folios 54 y 55 de la pieza principal, original de constancias de trabajo las cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del inicio de la relación de trabajo el 15-07-2001 (fecha que coincide con la corrección que hizo la actora en la audiencia) como farmacéutico regente de Pharmatech C.A., la asignación salarial de Bs. 750,00 para el 17-07-2004. Así se establece.-

Marcada B, riela al folio 56, copia del portal de internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Tribunal lo desecha dado que no aporta al controvertido. Así se establece.-

Marcado C1 a la C15, riela a los folios 57 al 62 de la pieza principal, referidas a depósitos bancarios en el Banco Bolívar, se desestima por cuanto emanan de tercero y no fueron ratificados. Así se establece.-

Marcados D1 a la D23, riela a los folios 63 al 85 de la pieza principal, de los cuales promovió su exhibición, la demandada los impugnó y este Tribunal los desestima por cuanto emanan de tercero y no fueron ratificados, por lo cual mal podrían estar en poder del adversario. Así se establece.-

Marcado con la letra E, riela al folio 86 de la pieza principal, la cual fue tachada y desconocida, por la demandada, alegando que no tiene sello y que desconoce a la persona que la suscribe, en tal sentido, este Tribunal observa que la parte utilizó dos medios de impugnación, primero tachó no obstante, no expuso los motivos de hecho y de derecho que le servirían de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento alegada, por lo cual este tribunal desestima ese medio de ataque, y en conclusión este Tribunal desestima su valor probatorio por cuanto, la demandada manifestó desconocer a Elías, es decir, que no le es oponible. Así se establece.-

Marcadas F1 a la F16, F18 cursantes a los folios 87 al 102, 104 de la pieza principal memoranda y comunicaciones, las cuales fueron impugnadas por estar en copias simples, evidenciando este Tribunal que las mismas se encuentran original, sin embargo, se desestiman por cuanto no contribuyen a resolver la controversia, por cuanto la relación de trabajo no es un hecho controvertido. Así se establece.-

Marcada F17, riela al folio 103 de la pieza principal la cual fue impugnada por encontrarse en copia, en tal sentido, este Tribunal la desestima en cuanto a su valor probatorio. Así se establece.-

Marcadas G1 a la G7 riela a los folios 105 al 111 de la pieza principal comunicaciones las cuales fueron reconocidas por la demandada, sin embargo, este Tribunal la desestima por cuanto no aportan a la resolución de la controversia, por cuanto la relación laboral de la actora en condición de farmacéutica regente no está controvertida. Así se establece.-

Marcado HI a la I cursante a los folios 112 al 120 de la pieza principal comunicaciones emitidas por el Instituto Clínico la Florida, C. A., y Farmacia Dipromed, las cuales fueron impugnadas, este Tribunal las desestima por cuanto emanan de terceros y no fueron ratificados en la audiencia de juicio. Así se establece.-

Testimoniales.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.J., Yarika Liliana, L.S., Parma Dayeris Delgado , D.M.P., Y.A. , A.o., L.M., Yollys Medina, S.S., J.F., S.G.B., R.S., Oly Siveiro, Yaelis Borges, A.R., S.P., Yeisky Morales, M.P., F.C. y E.O., los cuales ninguno hizo acto de presencia a la oportunidad legal, no hay asunto que analizar.

Informes.-

Promovió informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Inces), a B.B., ahora Bicentenario Banco Universal, al Instituto Clínico La Florida, a Farmacia Dipromed, al Seniat, al Banco Nacional de Vivienda y Habitat Banavid y a Sudeban, de las resultas recibidas cursan a los autos:

Los informes del Banco Nacional de Vivienda y Habitat Banavid (folio 197) respondió que requería el número de RIF y de cédula de la actora, para poder dar una respuesta, por lo cual, no hay asunto que a.A.s.e..-

Sudeban manifestó la imposibilidad de tramitar el requerimiento, por cuanto no se anexó el escrito de pruebas (folio 201), por lo cual no hay asunto que a.A.s.e..-

Al folio 217 cursa comunicación del escritorio de abogados Zaibert y Asociados, relacionado con el oficio dirigido al Instituto Clínico la Florida, a fin de que sea entregado de forma correcta, no contiene asunto que analizar en relación con la controversia. Así se establece.-

Los informes del Seniat (folio 229) reflejan que la empresa Servicios Farmacéuticos Hospitalarios Pharmatech C.A., se encuentra inscrita en el Registro Unico de Información Fiscal Rif desde el 30/05/2000 y a los folios 239 al 247 los registros de información fiscal de Pharma Mezclas C.A. y la ciudadana A.R.O.M.. Así se establece.-

Los informes del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista Inces (folio 250) señalan que en el Registro Nacional de Aportantes llevado por ese instituto, no refleja la inscripción de las empresas Servicios Farmacéuticos Hospitalarios Pharmatech C.A. y Pharma Mezclas C.A. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Marcado D, E, F, G, H, I, cursantes a los folios 127 al 133 de la pieza principal, en copias simples, las cuales corresponden con las copias certificadas del expediente No. AP21-L-2010-005751 consignadas por la parte actora en la audiencia en tal sentido, este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, la misma es demostrativa de lo siguientes hechos:

Que el 14 de diciembre de 2010, el Alguacil dejó constancia de haberse trasladado el 13 de diciembre de 2010, a la dirección procesal indicada por la parte actora, que: “una vez en la dirección se entrevistó con Y.M., cuyas características son: mujer de cuarenta años, de (1.60 mt), cabello negro largo y de piel blanca, titular de la cedula de identidad Nº 11.934.428, en su carácter de SECRETARIA/ ENCARGADA DE RECIBIR LA CORRESPONDENCIA, le hice entrega del Cartel de Notificación dirigido a SERVICIOS FARMACEUTICOS HOSPITALARIOS PHARMATECH, C.A, el cual reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme SIN firmarlo SIN sellarlo. Así mismo dejo constancia que en la puerta principal de entrada, que da acceso a las instalaciones del inmueble, fije un ejemplar del Cartel de Notificación”.

Asimismo, el 14 de Diciembre de 2010 el Alguacil dejó constancia de haberse trasladado a la dirección procesal indicada por la actora en su escrito libelar, que una vez en la dirección se entrevistó con “…Y.M., cuyas características son: mujer de cuarenta años, de (1.60 mt), cabello negro largo y de piel blanca, titular de la cedula de identidad Nº 11.934.428, en su carácter de SECRETARIA/ ENCARGADA DE RECIBIR LA CORRESPONDENCIA, le hice entrega del Cartel de Notificación dirigido a A.R.O.M. el cual reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme SIN firmarlo SIN sellarlo. Así mismo dejo constancia que en la puerta principal de entrada, que da acceso a las instalaciones del inmueble, fije un ejemplar del Cartel de Notificación”. (Negritas del texto).

Que el 13 de enero de 2011, el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso.

Marcado A-1 cursante al folio 134 al 140 de la pieza principal copia del acta constitutiva de la empresa Pharma Mezclas, C.A, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del nombre, objeto y duración de la mencionada empresa. Así se establece.-

Marcado 1 cursante al folio 141 de la pieza referida a copia de liquidación final de contrato de trabajo, la cual fue impugnada por la parte actora por encontrarse en copia y como quiera que la representación judicial de la demandada no la hizo valer en la audiencia, presentando su original o través del auxilio de otro medio que demostrara su existencia, queda desechada del proceso en cuanto a su valor probatorio. Así se establece.-

Marcados 2 al 5 cursante a los folios 142 al 145 de la pieza principal referido a la liquidación final de contrato, informe sobre intereses de prestaciones sociales e informe de prestaciones, las cuales fueron impugnadas por no estar suscritas, en tal sentido, este Tribunal la desestima por no ser oponible a la parte actora. Así se establece.-

Marcado 6 estado de cuenta corriente de Banco Bolívar el cual a pesar de que proviene de un tercero, la parte actora se hizo valer de esta prueba, manifestando que coincidía con las pruebas por ella promovidas, razón por la cual este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho que la actora recibió mediante depósito en su cuenta corriente, la cantidad de Bs. 12.000,00. Así se establece.-

Informes.-

Promovió informes a B.B. la cual no consta en autos, las resultas, por lo cual no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez oídas las exposiciones de las partes y a.l.p.q. constan en el expediente, pasa esta juzgadora a emitir su fallo bajo las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO.

DE LA PRESCRIPCION OPUESTA

Se observa en el presente caso que fue opuesta como defensa previa en el escrito de contestación a la demanda y fue ratificada en la celebración de la audiencia oral de apelación, la prescripción de la presente acción, dado que señala que la accionante fue despedida el 11-12-2009, y que la notificación fue efectivamente practicada en fecha 21-06-2011, transcurriendo así 1 año, 6 meses y 10 días, por lo cual, considera que la demanda se encuentra prescrita, asimismo alega que nunca fueron notificados del expediente signado AP21-L-2010-005751, ya que no firmaron cartel alguno emanado del Tribunal, por lo cual niega que lo hayan notificado formalmente y considera que ha transcurrido más de un año en su totalidad.

Verificadas las copias simples promovidas por la demandada como de las copias certificadas del expediente No AP21-L-2010-005751 consignadas por la parte actora en la audiencia de juicio, quedó demostrado que el 14 de diciembre de 2010, el Alguacil dejó constancia de haberse trasladado el 13 de diciembre de 2010, a la dirección procesal indicada por la parte actora, que : “una vez en la dirección se entrevistó con Y.M., cuyas características son: mujer de cuarenta años, de (1.60 mt), cabello negro largo y de piel blanca, titular de la cedula de identidad Nº 11.934.428, en su carácter de SECRETARIA/ ENCARGADA DE RECIBIR LA CORRESPONDENCIA, le hice entrega del Cartel de Notificación dirigido a SERVICIOS FARMACEUTICOS HOSPITALARIOS PHARMATECH, C.A, el cual reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme SIN firmarlo SIN sellarlo. Así mismo dejo constancia que en la puerta principal de entrada, que da acceso a las instalaciones del inmueble, fije un ejemplar del Cartel de Notificación”.

Asimismo, quedó demostrado que el 14 de Diciembre de 2010 el Alguacil dejó constancia de haberse trasladado a la dirección procesal indicada por la actora en su escrito libelar , que una vez en la dirección se entrevistó con “…Y.M., cuyas características son: mujer de cuarenta años, de (1.60 mt), cabello negro largo y de piel blanca, titular de la cedula de identidad Nº 11.934.428, en su carácter de SECRETARIA/ ENCARGADA DE RECIBIR LA CORRESPONDENCIA, le hice entrega del Cartel de Notificación dirigido a A.R.O.M. el cual reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme SIN firmarlo SIN sellarlo. Así mismo dejo constancia que en la puerta principal de entrada, que da acceso a las instalaciones del inmueble, fije un ejemplar del Cartel de Notificación”.

Nuestra normativa adjetiva laboral señala en el artículo 126, con relación a la notificación del demandado:

“admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del demandado.

También podrá darse por notificado quien tuviere mandato expreso para ello, directamente por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo respectivo.

El Tribunal, a solicitud de parte o de oficio, podrá practicar la notificación del demandado por los medios electrónicos de los cuales disponga, siempre y cuando éstos le pertenezcan. A efectos de la certificación de la notificación, se procederá de conformidad con lo establecido en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre a los principios de inmediatez, brevedad y celeridad de la presente Ley. A todo evento, el Juez dejará constancia en el expediente, que efectivamente se materializó la notificación del demandado. Al día siguiente a la certificación anteriormente referida, comenzarán a correr el lapso para la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar.

Parágrafo Único: La notificación podrá gestionarse por el propio demandante o por su apoderado, mediante cualquier notario público de la jurisdicción del Tribunal…“

Del precedente artículo se desprende, las formalidades establecidas por nuestro legislador, para que se haga efectiva y valida la notificación del demandado, entre ellas están impuestas ciertas obligaciones, que debe cumplir el alguacil, la primera es la de fijar el cartel de notificación en la empresa demandada, y la segunda es la entrega de una copia de dicho cartel, bien sea al empleador, la secretaria o en la oficina receptora de correspondencia, esto con la finalidad de dar la debida convicción de que se practicó la notificación conforme a derecho, sin menoscabar los derechos de las partes, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, derechos fundamentales, que se deben resguardar.

Han sido definidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los elementos necesarios para que se configure la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, tal como quedó expresado en Sentencia de fecha 24 de enero de 2001, caso Supermercados Fátima S.R.L., al señalar:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de q se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

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Por su parte el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé como garantía constitucional el debido proceso, dentro del cual se encuentra inmersa la notificación como parte integrante del mismo, del cual se extrae “…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

Así mismo, vista la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso J.R.R.V. contra Traibarca, C.A, del 03 de abril de 2008, en relación con la figura de la notificación, estableció lo siguiente:

“la figura de la notificación, como el acto mediante el cual se le informa al demandado que se intentó una acción en su contra, la cual fue admitida por el órgano jurisdiccional y se le emplaza a que comparezca al acto de la audiencia preliminar en la fecha allí indicada, pretendiendo con ello, el Legislador, tal como lo señala en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “garantizar el derecho a la defensa, pero mediante un medio flexible, sencillo y rápido, para lo cual, la Comisión ha considerado idónea la notificación, en virtud que la citación, es de carácter eminentemente procesal y debe hacerse a una persona determinada, debiendo agotarse la gestión personal; en cambio, la notificación puede o no ser personal, pero no exige el agotamiento de la vía personal, que es engorrosa y tardía”.

Si bien es cierto que mediante dicha ley adjetiva laboral se simplificó el sistema de citación que regía con anterioridad en esta materia, no es menos cierto que mediante tal institución procesal se garantiza directamente el derecho a la defensa de la parte demandada y es por ello, que habiéndose consagrado pocas exigencias para la realización de la notificación, de conformidad con el artículo 126 de la citada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éstas deben ser cumplidas de manera cabal para lograr su perfeccionamiento.

Ahora bien, en el presente caso, se observa que en el escrito de demanda se solicitó que la notificación de la demandada fuera realizada en cualquiera de sus dos representantes legales, ciudadanas M.T.C.E. o M.T.C., sin embargo, de la declaración del Alguacil, se evidencia que no se entregó el cartel respectivo a ninguna de éstas dos ciudadanas, sino a una persona que dijo ser empleado de la empresa accionada, la cual no fue debidamente identificada, pues se omitió la indicación de su cédula de identidad y no se mencionó el cargo que supuestamente desempeñaba en la empresa demandada TRAIBARCA, C.A.. Subrayado

De la propia narración hecha por el Alguacil Titular del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, puede constatarse que la forma en que fue practicada la notificación en el presente caso, no permitió su perfeccionamiento, puesto que no garantizó que la demandada efectivamente hubiese sido informada de que existía una demanda en su contra y que se había fijado una fecha para la celebración de la audiencia preliminar a la cual se encontraba en la obligación de asistir, en virtud de que no se cumplieron los parámetros fijados por el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el cartel librado a tal efecto no fue consignado en alguna de las oficinas que exige el citado precepto legal, ni fue debidamente identificada la persona a la que le fue entregado el mismo, siendo que al no constar su cédula de identidad, ni el señalamiento del cargo por ella desempeñado, pudo haberse tratado de cualquier otra persona ajena a la empresa o que siendo empleada de la misma prestare servicios en cualquier área distinta a la secretaría u oficina receptora de correos, lo cual, en el caso de la accionada, que opera un Hotel-Bar, resulta muy factible…“

Siendo así se evidencia de las documentles admitidas por esta alzada que la notificación de las codemandadas se efectuó conforme a los extremos establecidos en el artículo en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia parcialmente transcrita, en su parte pertinente, toda vez que claramente se identificó a la persona a quien se le entregó el cartel de notificación, señalando su nombre, su cédula de identidad, su descripción física, indicó el cargo de la persona a la cual se hizo entrega, así como fijó el cartel en la sede. Por consiguiente, esta Juzgadora considera que las demandadas fueron debidamente notificadas el 13/12/2010, de la demanda incoada por la ciudadana Y.J.O.D.C., contra SERVICIOS FARMACEUTICOS HOSPITALARIOS PHARMATECH, C.A., PHARMA MEZCLAS, C.A. y A.R.O.M., siendo a partir de ésta fecha que comienza a transcurrir el lapso de prescripción de la acción. Así se establece.-

Determinado el punto anterior, de seguidas pasa este Tribunal a realizar el cómputo del lapso de prescripción de acuerdo con lo establecido en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio del máximo tribunal, establecido en las sentencias No. 1950 de fecha 28 de noviembre de 2008, No. 1187 de fecha 17 de julio de 2008 y No. 1877 de fecha 25 de noviembre de 2008 todas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en relación con el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 ejusdem y los mecanismos para su interrupción previsto en el artículo 64 ejusdem, tomando como punto de partida la fecha de notificación de la demandada el 13 de diciembre de 2010, en el asunto signado con el asunto AP21-L-2010-005751, acto eficazmente interruptivo de la prescripción.

Consta que la presente demanda fue interpuesta el 19 de mayo de 2011, es decir, que para la fecha de interposición no había transcurrido sino escasos cinco (05) meses y cinco (05) días, por lo que no se considera transcurrido el lapso de un (01) año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se considera tempestiva la notificación practicada e improcedente la defensa de prescripción de la acción opuesta. Así se establece.-

Dirimido lo anterior proceden este Tribunal pasa a resolver la procedencia de los conceptos demandados.

En cuanto al motivo de terminación de la relación de trabajo, la parte actora aduce que la relación finalizó por despido injustificado. Por su parte, la demandada negó la pretensión por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, al considerar que la actora no presento solicitud de procedimiento alguno por estabilidad.

Observa este tribunal que el proceso de reenganche y de pago de prestaciones sociales son pedimentos de naturaleza distinta, por cuanto al solicitar el cobro de prestaciones, se entiende que el trabajador (a) pone fin a su intención de continuar con la relación laboral, objetivo que se persigue con el procedimiento calificación de despido, es decir, la reclamación por prestaciones sociales y otros conceptos laborales que la ley ha previsto para el momento de la finalización de la relación de trabajo implica el decaimiento inmediato al reenganche, en consecuencia son pretensiones que se excluyen entre sí, por lo que cual mal podría considerarse el hecho que la actora no haya acudido primero a la vía del procedimiento de estabilidad como impedimento para hacerse acreedora a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de resultar procedentes y como quiera que en el caso de autos, la demandada no logró desvirtuar la afirmación de la parte actora en cuanto al motivo de terminación de la relación laboral, de acuerdo con los lineamientos previstos en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal tiene como cierto que el vínculo culminó por despido injustificado. Así se establece.-

En referencia a los conceptos reclamados por prestación de antigüedad intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, 2001 al 2010 y su fracción, utilidades 2002 al 2009, utilidades fraccionadas 2001 y 2010, observa quien decide que no fueron objeto de apelación por lo que se ratifica su condenatoria con el respectivo descuento de la cantidad de Bs. 12.000,00 acreditada de la documental marcada 6 correspondiente al estado de cuenta corriente de banco Bolívar (folio 146), pagado por la demandada. Así se establece.-

En cuanto a la reclamación por concepto de días feriados o de descanso semanal, visto que fueron negados por las codemandadas en su contestación y visto asimismo, que la actora afirmó percibir un salario por unidad de tiempo, según lo dispone el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo y como quiera que corresponden a excesos legales que no fueron discriminados en la demanda ni quedaron demostrados, este tribunal considera improcedente ordenar su pago. En el caso que nos ocupa no obra a los autos ni prueba ni discriminación alguna de haberse cumplido labores, siendo interés y carga del actor aportar elementos de convicción que evidencien efectivamente la prestación de labores a favor de la demandada en jornadas ajenas a las normales u ordinarias, vale decir, exorbitantes. (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.). En consecuencia, resulta forzoso confirmar la decisión del juzgado a-quo de declarar improcedente el reclamo de tales conceptos. Así se establece.

En consecuencia, y resueltos precedentemente los puntos recurridos, se ordena a la demandada el pago de los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 541 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengando en el mes correspondiente, cuya cuantificación se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, con la inclusión de la alícuota de bono vacacional a razón de 07 días de salario más 01 día por cada año de servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de utilidades a razón de 30 días de salario anual, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 ejusdem, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual será efectuado por un experto designado por el tribunal en función de ejecución, a los fines del salario a tomar en cuenta mes a mes percibido por la accionante, se establece que las codemandadas deberán facilitar al experto que resulte designado los documentos, archivos o papeles que estén en su poder y de los cuales se derive el salario devengado mes a mes por la parte actora, en caso contrario, el experto se valdrá de los salarios afirmados por la parte actora en su escrito libelar. Así se establece.-

Al respecto del alegato de la demandada en cuanto a la desproporción e ilegalidad concerniente a la inclusión de las alícuotas para la prestación de antiguedad, este Tribunal deja establecido que la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional y beneficios o utilidades, son las que legalmente corresponde adicionar al salario normal de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y conforman el salario integral denominado por la jurisprudencia en materia laboral, entre otras en las sentencias Nros. 1566 del 9 de Diciembre de 2004 y 0633 del 13 de mayo de 2008 ambas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y es el salario base de cálculo para la prestación de antiguedad. Así se establece.-

2) Vacaciones: El pago equivalente a 155,66 días de salario, a razón de un salario diario de Bs. 100,00 lo que arroja la cantidad de Bs. 15.566,00, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

3) Bono vacacional: El pago equivalente a 89 días de salario, a razón de un salario diario de Bs. 100,00 lo que arroja la cantidad de Bs. 8.900,00 de conformidad con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

4) Utilidades anuales: Fracción 2001 el pago equivalente a 12,5 días, utilidades 2002 al 2008 el pago equivalente a 210 días y la fracción 2009 el pago equivalente 27,05 días, con base al salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo experto a quien corresponda cuantificar la prestación de antigüedad e intereses sobre la misma. Así se establece.-

5) Indemnización por despido: La cantidad de Bs. 16.875,00 equivalente a 150 días de salario integral a razón de Bs. 112,50, de conformidad con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

6) Indemnización sustitutiva de preaviso: La cantidad de Bs. 6.750,00 equivalente a 60 días de salario integral a razón de Bs. 112,50, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 125 de la Ley Orgánica. Así se establece.-

Igualmente, este Tribunal condena a la demandada a pagar intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (11 de Diciembre de 2009) hasta la fecha efectiva del pago.

De igual manera, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria de los conceptos antes señalados de acuerdo a los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, número 1841, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S.. Así se establece.

Los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se establece.

Así mismo debe asumirse el criterio anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. Así se establece.

En lo que respecta al período a indexar de los demás conceptos laborales, su inicio será la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Asimismo, los peritajes aquí ordenados a realizar, serán efectuados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

En consecuencia se declara parcialmente Con lugar la presente demanda, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de abril de 2012. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de abril de 2012. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de abril de 2012. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) de junio de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

I.O.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

I.O.

SECRETARIO