Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, seis (06) de abril de dos mil nueve (2009)

198º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2009-000100

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: I.M.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 11.638.213.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: F.N.A., abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 64.656.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES DA PACHO, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 44. Tomo 191-A de fecha 12 de julio de 1999 y solidariamente a los ciudadanos J.G.B., A.E. y J.A.P.C., venezolanos los dos primeros y colombiano el tercero, identificados con las Cédulas de Identidad Nos V-6.900.532, V-13.337.794 y E- 81.450.109, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.J.O.A. e I.C.M.V. abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 10.974.385 y 10.047.070 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

II

DE LA LITIS

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora en el escrito libelar adujo que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 13 de enero de 2004, desempeñando el cargo de mesonero, hasta el 22 de noviembre del 2007, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, aduce que el horario era el siguiente: en una semana laboraba en jornada diurna de 11:00 a. m. a 11:00 p. m. hasta el mes de septiembre de 2006, desde octubre del 2006 hasta la fecha de su despido laboraba una jornada mixta de 11.00 a. m. a 7:30 p. m. de lunes a domingo con un día libre a la semana. Señala que el salario devengado durante la relación laboral fue de SEISCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00), o lo que es lo mismo SEISCIENTOS CATORCE CON 79/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 614,79), más CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 110.000,00), o lo que es lo mismo CIENTO DIEZ BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 110,00) por conceptos de propinas y adicionalmente UN MILLON TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.300.000,00), o lo que es lo mismo MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.300,00) por concepto del diez por ciento (10%) del porcentaje por consumo de mesa, señalando que el salario mínimo nunca le fue cancelado hasta la fecha de su despido por lo que se vio obligado a acudir ante la Inspectoría del Trabajo a los fines de reclamar el salario básico, dado lo cual desde Septiembre de 2006 lo comenzaron a cancelar pero descontándole 10 % correspondiente al servicio por mesa, el cual venía percibiendo hasta esa fecha. Por lo que solicita el pago de prestaciones sociales que a su decir alcanzan Bs. F. 31.644,88.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la demandada al momento de dar contestación a la demanda lo hizo en los siguientes términos: negó, rechazó y contradijo la relación laboral para con los ciudadanos J.G.B., J.A.P.C., reconociendo la misma para con la Sociedad Mercantil Inversiones Da Pacho, reconociendo como cierta la fecha de inicio y de culminación de la misma. Negó que la misma culminó por despido injustificado, así como el horario de trabajo, niega las horas extras, niega el salario señalando que el salario básico era de SEISCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00), o lo que es lo mismo SEISCIENTOS CATORCE CON 79/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 614,79), más CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 110.000,00), o lo que es lo mismo CIENTO DIEZ BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 110,00) por conceptos de propinas y adicionalmente UN MILLON TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.300.000,00), o lo que es lo mismo MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.300,00) por concepto del diez por ciento (10%) del porcentaje por consumo de mesa, niega que se le deba salario mínimo dejado de percibir, prestación de antigüedad, la cancelación de los días domingo y monto alguno por propinas. Señala que no es cierto que al actor le adeudasen además intereses sobre prestaciones sociales, utilidades y vacaciones fraccionadas, horas extras nocturnas e indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del patrono. Es por lo anterior que solicita se declare sin lugar la demanda.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En este estado, la parte actora apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que:

El punto principal, el cual nos llevo a la audiencia de juicio fueron los salarios mínimos, los cuales no les eran cancelados al trabajador ya que solo le eran canceladas las comisiones de diez por ciento que eran canceladas por los comensales en el local y las propinas, a pesar de que cuando comenzó la relación laboral se le ofrecieron cancelarlos. Sobre lo cual se ha establecido que esto se computara como parte del salario más no que esto sea el salario. El tribunal a quo no se pronuncio sobre esto, a pesar de habernos otorgado la razón de que el cómputo del salario integral estaba formado por el salario mínimo, el diez por ciento y la propina. El segundo punto fueron las retenciones, las cuales en el mes de septiembre originaron el despido, porque los trabajadores hicieron una serie de reclamos ante la Inspectoría del Trabajo, por que no les pagaban salario mínimo y cuando se les comenzó a cancelar el salario les retenían el diez por ciento, por lo que queremos que se pronuncie al respecto ya que la parte demandada alega haber cancelado esa comisión, no demostrando en la audiencia de juicio la carga liberatoria de la prueba del pago de ese diez por ciento. Otro punto es la diferencia de las utilidades y vacaciones correspondientes a los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, la parte demandada alega que ella canceló, mas no demuestra la carga probatoria liberatoria de ese pago, el a quo tampoco se pronuncio respecto a esto. Otro punto fueron las vacaciones fraccionadas las cuales tampoco demostraron el pago. Hay otro punto controvertido que son las horas extras y los domingos y unas pruebas sobre las cuales tampoco hubo pronunciamiento, al respecto de las pruebas y domingos se solicitaron y demostraron una cantidad de domingos. Sobre las pruebas marcadas con la letra “D” y “D1”, hablamos de horario, lo que es otro punto sobre el cual no hubo pronunciamiento, es que el actor laboraba en el horario, la parte demandada lo niega, invirtiéndose la carga de la prueba y no demostrándolo en ninguna fase del proceso y el a quo no se pronuncia sobre este punto, el cual es importante para probar las horas extras y los domingos. Consignamos un horario que era entregado por el patrono a sus trabajadores marcado con la letra “D” y “D1”, el cual es desestimado por el tribunal por no estar firmado por el patrono aun cuando la demandada no impugno, ni tacho ninguna de las pruebas promovidas por la parte actora . Otra prueba sobre la cual no se pronuncia fue la exhibición del cartel del horario de trabajo que debe por mandato legal llevar la empresa, así como sobre el libro de control de asistencia, sobre el que el a quo en la parte final de la sentencia dice que es necesario para demostrar que el trabajador no asistió a laborar y que este reposa en poder de la parte demandada, quien no lo exhibió porque no lo llevaba, tesis que acoge el a quo, contradiciéndose. Otra prueba fueron unos volantes marcados como “E” que si bien es cierto fueron consignados en copias, la otra parte no se opuso a la misma, por lo cual debe acarrear la consecuencia del artículo 4 y 24 del C.P.C., teniéndose que dársele el valor probatorio como copia porque si bien es cierto no es una plena prueba aunado a todos los indicios, prueba el horario de trabajo. En cuanto a los recibos marcados con la letra “G1” y “G5” en donde se demuestra que no se le pago el 10% y que en el mes de octubre solo se le cancelo el salario mínimo, es desestimado por no estar firmado por el patrono, cuando al respecto la Ley Orgánica del Trabajo establece los requisitos que debe contener el recibo de pago que debe estar firmado por el patrono. Otros recibos de comisión con los que se esta demostrando el 10 % que esta marcada con la letra “F1” a “F6”, el juez los desestima porque dice que no están firmados por el patrono, para luego admitirlos porque son los mismos recibos que están consignados por la otra parte marcados “F1” a “F19”, a la contraparte se los admite pero al actor no, violentando el principio de comunidad de prueba y cuando se es solicitada su exhibición la contraparte exhibe los que están allí, al respecto el juez tampoco menciona nada ni de los restantes. Así la sentencia tiene una incongruencia porque le juez señala que se le solicitó la exhibición de una contratación colectiva por parte nuestra, cuando en el escrito de promoción de pruebas en ningún momento se solicito, lo que si se solicito fue la exhibición del libro de horas extras, de conformidad con el articulo 209, por el tipo de establecimiento de comida que si es verdad que le permite la flexibilidad tanto de trabajar los domingos como de trabajar horas continuas, el mismo no fue exhibido debiéndose aplicar la consecuencia jurídica. Las horas extras si están demostradas y no se pronuncia ni sobre los domingos los cuales no menciona, En el folio 213 en la dispositiva el Juez habla de que la demandada cancelo en todos los años laborados las utilidades y las vacaciones surgiendo la interrogante de donde están consignadas las cargas liberatorias de todos esos años, las únicas vacaciones canceladas son las del año 2005 y aquí si solicito se le aplique la contratación colectiva que esta marcada con la letra “F”, igualmente al final de la sentencia habla de unos anticipos, sobre estos si es cierto que el trabajador como consta en los folios 156 y 157 existen dos anticipos que fueron aceptados por el trabajador de Bs.810 y de 2000 del año 2005 y 2007, sin embargo en la parte dispositiva se ordena al experto contable que descuenten todo los anticipos que reposen en el libro contable, cuando estos fueron estos los únicos discutidos, cometiendo ultra petita pues la parte demandada. Por lo que en esta sentencia se evidencia silencio de pruebas, incongruencia, falso supuesto, aplicación errónea y contradicción en la sentencia.

Por su lado la parte demandada esgrime un asunto de orden publico como es la jurisdicción del juez, en este caso en la contestación de la demanda se alego la falta de jurisdicción del juez por cuanto la parte actora en su escrito libelar adujo de que estaba investido de una inamovilidad laboral en v.d.D. dictado por el Ejecutivo Nacional, trayendo después a los autos una prueba donde a su decir se evidencia que inicio un procedimiento de estabilidad absoluta por ante la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador, por lo que se alego la falta de jurisdicción del juez, sobre lo cual se pronuncio el juez a quo atribuyéndose la jurisdicción, solicitándose sobre tal decisión una regulación de jurisdicción sobre esta decisión, por lo que nos encontramos con una falta de competencia, por cuanto la decisión sobre la misma esta atribuida a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y al no remitir el expediente vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que solicitando que se pronuncie al respecto. En cuando al fondo de la sentencia apelan del salario aducido por el actor y el despido injustificado, señalando que con respecto a este ultimo en la contestación de la demanda, adujeron que no se había producido el despido alegado por el actor, el cual si fue declarado como tal por el juez de juicio, siendo esto a su parecer un hecho falso ya que estos no fueron los aducidos en la contestación de la demanda, debiendo al haber sido negado aplicar las consecuencias de un hecho negativo absoluto. Con respecto al salario alegado por el actor, señala que lo sostenido por este de que al inicio de su relación laboral se pacto un salario por porcentaje y por salario mínimo, siendo una cuestión falsa ya que como se señalo en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, el salario pactado el señalado la Ley Orgánica del Trabajo y en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la cuales se señala que pueden estipularse distintos tipos de salario, siempre y cuando no sean inferiores al salario mínimo y cuando sean así se compensen hasta el salario mínimo , siendo este caso de su representada y el actor, quienes estipularon un salario variable compuesto por un porcentaje y por un salario de la casa que era llamado prestaciones, que a su decir contenía prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, seguro social, ley de política habitacional y paro forzoso, pero la actora solicita que se le pague un salario mínimo adicional no existe criterio vinculante que obligue a que se pague salario mínimo adicional, no debiendo este ser condenado y que con respecto a los otros conceptos en autos consta una liquidación de prestaciones sociales donde se evidencia que se pagaron esos conceptos aunado a la prueba de declaración de parte en la cual el actor señala que no se le debe concepto alguno por esos derechos laborales. Solicitando entonces pronunciarse primeramente sobre las situaciones de orden publico y sobre los vicios que reviste la sentencia dictada por el a quo.

Así la cosas queda fuera de la controversia, la existencia de la relación laboral entre la parte actora y la sociedad mercantil INVERSIONES DA PACHO, C.A., la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, que el quedando controvertido, si el despido fue injustificado, el salario, las horas extras y días feriados alegadas por el actor, si efectivamente fueron canceladas las vacaciones, y si son procedentes las prestaciones reclamadas por la parte actora. Correspondiéndole a la demandada demostrar el salario alegado y el pago correcto de los conceptos señalados. Por otra parte corresponde a la parte actora demostrar las horas extras y días feriados laborados por ser hechos extraordinarios.

Ahora bien, a los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes.

IV

PRUEBAS DE LAS PARTES

ACTORA

La parte actora al momento de promover pruebas lo hizo en los siguientes términos:

Promovió las siguientes testimoniales: R.R., Connstanzo R.P., O.M., R.M. y Nohora Pazco, no compareciendo dichos testigos a rendir declaración, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Marcado “B”, al folio 85, consignó constancia de trabajo en original suscrita por el ciudadano J.P., en su carácter de Gerente General de Inversiones Da Pacho, C.A. La misma es desechada por esta juzgadora por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos y ASI SE ESTABLECE.

Marcada “C”, al folio 186 cursa, copia de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual no guarda relación con el controvertido de la causa, por lo cual se desestima y ASI SE DECIDE.

Marcadas “D” y “D2”, al folio 187, documentales suscritas por algunos trabajadores de Inversiones Da Pacho, C.A. Las mismas por carecer de firma de persona representativa de la empresa no pueden ser opuestas y por tanto deben ser desestimadas y ASI SE ESTABLECE.

Marcadas “E”, “F1” a la “60”, “G1” a la “G5”, recibos de pagos a nombre del actor, los cuales carecen de firma representativa de la empresa, por lo cual no pueden ser opuestos a esta y por ende deben ser desestimados y ASI SE ESTABLECE.

Solicitó la exhibición de los recibos originales de pago del 10% por consumo de mesa, del libro de Control de Asistencia de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, libro de registro de horas extraordinarias de la demandada, libro de registros de días Domingos y Feriados. Sobre dicha prueba la parte demandada no dio cumplimiento a la exhibición de lo requerido, aduciendo que dichos libros no eran llevados en el establecimiento por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

DEMANDADA

La parte accionada al momento de promover pruebas lo hizo en los siguientes términos:

Invoca el mérito favorable de los autos: En relación con tal solicitud no es medio de pruebas sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Asimismo, promovió las siguientes testimoniales: C.Q., D.R., L.R., J.C.G., C.C., J.C. y Osmary Vallenilla, los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Marcadas “ B1” al “B17”, “C” , “D” , “E” y “F”, a los folios 137 al 157, consignó recibos de pago, a los cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por estar suscrito por la parte a quien se le opone y de los cuales se desprenden que la demandada contrató al actor y por tanto debe cancelarle que sean establecidos en la parte dispositiva de este fallo. Y ASI SE ESTABLECE.

V

PUNTO PREVIO

Antes de pronunciarse sobre lo peticionado por las partes, debe esta Juzgadora opinar sobre la falta de jurisdicción y declinatoria de competencia argüida por la demandada, sobre la cual se debe puntualizar que el trabajador renuncio al procedimiento de Estabilidad Laboral Absoluta señalado por la demandada y por ende a su ejecución en sede administrativa, así como al cómputo de prescripción de la acción, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia quien en Sentencia No. 2439 de fecha 7/12/2007, señaló:

…se ha sostenido que el interés individual protegido por la estabilidad absoluta es la permanencia de la respectiva relación de empleo. La prestación debida, la sustancia de la obligación de estabilidad destinada a satisfacer al trabajador como titular del derecho respectivo, es la intangibilidad del correspondiente contrato individual. Una vez constituida dicha obligación, deriva de ella el deber de cumplimiento exacto y la responsabilidad de los daños y perjuicios en caso de contravención. El trabajador, al igual que cualquier otro acreedor tiene derecho a no ser constreñido a recibir una cosa diversa de la que se debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o superior al de aquélla.

En consecuencia, la providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo…

Por lo que a criterio de esta juzgadora al demandar el actor el cobro de las prestaciones sociales, renunció a reclamar el derecho a la Estabilidad y al Reenganche pretendido, el cual conforme a la doctrina señalada declara extinguido el procedimiento por haber perdido su fin esencial, dejándose claro que cualquier diferencia que el trabajador estime le adeuden puede reclamarlas mediante los mecanismos ordinarios pero no por este procedimiento que como se dijo perdió su fin. ASI SE DECIDE.

Visto lo anterior se debe declararse forzosamente tal como hizo el juez a quo sin lugar la falta de jurisdicción alegada respecto a la administración pública, teniendo los Tribunales del Trabajo entonces, específicamente, ese Juzgado de Juicio, jurisdicción para conocer de la pretensión de prestaciones e indemnizaciones sociales objeto de este juicio, y Así se decide.

VI

DE LA MOTIVACIÓN

En el presente caso, la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual se establece que al contestar la demanda, se deberá determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo se admiten como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar de igual forma los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar y se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez –vs- Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández –vs- Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.

Ahora bien para decidir esta Alzada observa, que habiendo sido establecido anteriormente la carga probatoria, y luego de haber sido a.c.u.d.l. pruebas aportadas por las partes, este Juzgadora pasa a pronunciarse sobre los hechos controvertidos en el presente caso de la siguiente manera:

Habiendo quedado reconocida la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral quedo controvertido en primer lugar el salario devengado por el actor, la parte actora adujo un salario mínimo distinto al alegado por la demandante, al cual le agregó compuesto por una sumatoria de diez por ciento cancelado por concepto de servicio por mesa, mas propinas, así como horas extras y cargos por días feriados laborados.

Habiendo decidido lo anterior, corresponde a este Juzgadora determinar el salario devengado por el actor, a este respecto le correspondía a la demandada demostrar el salario que adujo que devengaba el actor de Bs. 2.024,79 mensuales, no constando en autos, prueba alguna que demuestre el salario señalado por la demandada, por lo que no habiendo esta cumplido con su carga probatoria de desvirtuar el salario aducido por la parte actora se debe tener como cierto de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el salario básico aducido por el actor, durante toda la relación laboral. Ciertamente en una relación de trabajo, en ningún caso puede el patrono cancelar un salario que sea inferior al salario mínimo correspondiente por cada período semanal o mensual, según se trate de obrero o empleado, respectivamente. Empero, la solución depende de lo que se considere salario. El Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, precisa que salario es la remuneración que paga el patrono al trabajador por los servicios prestados o a prestarse , “sea cual sea su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo”. El artículo 91 de nuestra Carta magna, preceptúa que todo trabajador tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad. La determinación del salario suficiente es la que se hace cuando se establece un salario mínimo que atiende a las circunstancias de cada país para satisfacer necesidades vitales de los trabajadores. La Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 138 que el salario debe ser justamente remunerador y suficiente. Ante la dificultad que implica establecer en cada relación la justeza de un salario, las políticas salariales del Estado que regulan la base de la estipulación salarial que en principio es de la autonomía de las partes o sujetos laborales, exigen el pago de un salario mínimo, el cual puede estipularse por tarea, unidad de tiempo, de obra o a destajo. En el presente, revisadas las actas procesales, comparte esta Juzgadora la sentencia de Primera Instancia, toda vez que, ciertamente, faltó la parte actora a su carga procesal de indicar el monto total de lo devengado efectivamente mes por mes, incluidas las comisiones, pues su salario, como lo exige la ley puede estipularse libremente a destajo, siempre y cuando lo devengado en su totalidad, sea igual o superior al salario mínimo legal correspondiente. No encontramos fuente obligacional ni legal ni convencional en este caso que nos permita considerar que el salario en su parte fija fuera estipulado en el monto correspondiente al salario mínimo legal. Adicionalmente, se observa de los recibos consignados por el actor que se supera el salario mínimo según los decretos presidenciales vigentes para los periodos reclamados, por lo que entonces resulta improcedente la solicitud hecha por la parte actora respecto al salario mínimo. Por las consideraciones expuestas, y en atención al criterio parcialmente citado, el cual comparte este Juzgado, se establece que el último salario efectivamente devengando por el accionante fue de Bs. F. 2.064,00 como lo alegó en su solicitud, compuesto por una parte fija y de una variable compuesta a su vez por un promedio por comisión por recargo en el consumo mensual y por el diez por ciento. Así se decide.

En cuanto al despido injustificado, el cual fue negado por la demanda debe esta Juzgadora establecer que de las pruebas valoradas en autos, la parte demandada no logró cumplir con la carga de la prueba, respecto a que el trabajador se fue de la empresa y no volvió más. Ello así, debe tenerse que la causa de terminación de la relación de trabajo fue la alegada por el demandante, es decir, por despido injustificado, y así se decide. De allí que debe condenarse a la demandada al pago de los beneficios establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y Así se decide.

Sobre el concepto de utilidades debido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “(…) la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta par el cálculo de las prestaciones sociales…”

Debe entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo señalado viene a aclarar que las utilidades, no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia Nº 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado J.R.P.. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A.)

En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, la misma Sala igualmente, señala que “(…) interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Sentencia Nº 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Loza.V.. Maraven, S. A.). Por lo que en apego a los criterios antes transcritos al haber sido canceladas las utilidades de manera periódica se consideran estas salario, debiendo por tanto la demandada cancelarlas en su totalidad en los periodos correspondientes 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007 y Así se establece.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas luego de la revisión efectuada al expediente y al acervo probatorio se evidencia que no se efectúo pago de las mismas, debiéndose igualmente cancelarse.

De la revisión de las actas que en copias certificadas conforman el presente asunto, se observa que efectivamente el Juzgado A-Quo no aplicó la consecuencia devenida de la obligatoriedad de exhibir los libros de asistencia y de horas extras según la prueba promovida por la parte actora, a fin de demostrar tanto los días domingos laborados como las horas extras.

Evidencia esta Juzgadora que la prueba de EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS ha sido prevista por el legislador laboral, en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dejando establecido que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

Encuentra quien decide que ciertamente los referidos documentos forman parte de aquéllos que debe llevar el empleador, aunque lo prevea la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Respecto al punto que se analiza, dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 652 del 09 de octubre de 2003, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en el caso H.J.R. contra Frigorífico S.E., C.A. lo siguiente:

“ (...) Conforme a la casación prevista en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción, por error de interpretación, del artículo 436 eiusdem. Alega el formalizante que el Tribunal Superior desechó la prueba de exhibición solicitada por la parte actora, de los libros de registro de horas extras que debe llevar la empresa, por considerar que cuando fue solicitada dicha prueba, no se llenaron los extremos del artículo 436 del citado Código Procesal. Con base en lo anterior, el recurrente aduce que en materia laboral resulta casi imposible que el trabajador tenga en su poder copia de los libros llevados por la empresa, y menos aquellos que comprometen su responsabilidad frente a los trabajadores, por lo que antes de exigir tal extremo, la norma -artículo 436 del Código de Procedimiento Civil- prevé que se puede señalar los datos que contienen los documentos cuya exhibición se solicita. Por cumplirse esto último, alega el recurrente, se acordó la solicitud, pero la parte demandada al comparecer al acto de exhibición no presentó los documentos requeridos (libro de registro de horas extras llevados por la empresa demandada), por lo que el recurrente concluye que deben producirse los efectos que dispone la citada norma, es decir, en el caso concreto, el reconocimiento de la existencia de las horas extras laboradas por el trabajador, y el pago de las mismas por parte del demandado. La Sala observa: El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

La parte que pueda servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder del adversario, podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento...

. (Destacado de la Sala).

En el caso bajo examen, se aprecia de acuerdo con las alegaciones que se desprenden de la presente delación, que el recurrente aun cuando denunció la errónea interpretación de la norma, los motivos que fundamentaron la misma conllevó a la Sala a entender que se trata de una denuncia por falta de aplicación por parte de la sentencia recurrida y, específicamente, del último supuesto establecido en el tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que si el instrumento no fuere exhibido, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, por lo que en consecuencia, la Sala entra a conocer la presente denuncia con base en lo decidido por la recurrida.

En efecto, el Tribunal Superior transcribe parte del escrito de promoción de pruebas consignado por la demandante, en el que se solicitó lo que es ahora tema de discusión:

...es necesario para los efectos de establecer el salario con las incidencias de las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas, determinar el número efectivo de éstas y para ello, observamos al folio 49 del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, el capítulo II, Título Tercero, lo siguiente:

´...Tercero: Solicitamos que la accionada ..., EXHIBA las siguientes documentales de conformidad con los Artículos 395 y 436 encabezamiento del Código de Procedimiento Civil y de carácter obligatorio por parte de la accionada en materia laboral:

1) EL LIBRO DE REGISTRO AUTORIZADO por el Inspector del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en donde la accionada FRIGORÍFICO S.E., C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, de fecha 20 de agosto de 1998, bajo el Número 35, Tomo 30 A Sgdo., debe asentar y llevar el control de las Horas extras trabajadas por el personal de su Sociedad Mercantil, de conformidad con el Artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también aquellas solicitudes de Autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo de esta Circunscripción Judicial para trabajar Horas Extras de conformidad con lo previsto en el Artículo 208 eiusdem, y se constate de acuerdo a la fecha de ingreso 22/03/99 y egreso 19/10/00 de nuestro representado si la accionada cumplió con lo establecido con esta disposición, toda vez que el Horario de Trabajo de nuestro representado aparece indicado en el primer folio y nunca fue contradicho por la accionada en su oportunidad en la causa N° 13631, solicitamos a este Tribunal una vez exhibida dicha documental proceda a realizar la respectiva experticia sobre los puntos indicados anteriormente de conformidad con lo que establece el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil

.

Según la sentencia recurrida, la citada solicitud carece de toda información necesaria para determinar las horas extras que se pretenden demostrar, al mismo tiempo que no se acompañó copia del documento cuyos datos se querían hacer valer, por lo que el Tribunal Superior concluye que la omisión de los requisitos a que se refiere el citado artículo 436 eiusdem, de parte del promovente y la precaria evacuación de la prueba, no puede tener como consecuencia, la aceptación de las horas extras trabajadas, de la manera que a continuación se transcribe:

Si analizamos el escrito de promoción de pruebas del actor, mezcla la prueba de exhi¬bición de documentos con la experticia, lo que el Tribunal de la instancia en una forma muy lacónica dio respuesta a ello: En el texto del propio escrito, adolece de toda informa¬ción necesaria para determinar las horas extras que se pretende demostrar, amén de que no se acompañó copia del documento cuyos datos se quieran valer. Es muy claro que el Legislador cuando estableció: A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Si el patrono carece de este registro, los efectos del mismo serán los establecidos en el artículo 629 de la Ley Orgánica del Trabajo, impuestos en sede administrativa, pero nunca los efectos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil

.

Sobre el particular, la Sala no comparte la interpretación que le dio la Alzada al artículo 436 eiusdem, por ser extremadamente rígido, y por estar involucrados conceptos laborales, más aún, cuando la recurrida expresó posteriormente que: “Ya en la fase de evacuación de pruebas, en fecha 29 de marzo de 2001, se abrió el acto para la exhibición de documentos, compareciendo las partes, donde del acta suscrita, inserta a los folios 99 y 100, se observa que la parte llamada a exhibir presenta unos libros, que a juicio del promovente de la prueba, no coinciden con los solicitados y que el tribunal EN NADA SE PRONUNCIA”.

Por lo anterior, la Sala considera que la recurrida incurrió en la infracción, por falta de aplicación, del último supuesto establecido en el tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, porque la parte demandada, quien tiene la carga de llevar al Tribunal el documento solicitado, en este caso, el libro de registro o control de las horas extras trabajadas por los empleados de su empresa, que fue requerido por el promovente para su exhibición, en ningún momento aquél alegó ni probó que no llevaba tal libro o que no lo tenía en su poder. Por tanto, se presume que el patrono debe tener ese libro y al no exhibirlo, la recurrida debía haber aplicado el efecto establecido en el tercer aparte del artículo 436 eiusdem, es decir, que se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante -parte actora- acerca del contenido del referido libro de registro de horas extras llevados por la empresa demandada, siendo determinante para el dispositivo del fallo, pues el Tribunal Superior de haber aplicado al caso concreto el supuesto contenido en la norma tantas veces aludida, hubiera tomado en consideración las horas extras reclamadas en el libelo a los fines de calcular el monto que le adeuda la empresa demandada a la parte actora.

En consecuencia, se declara con lugar la presente delación (...)”

Esta Juzgadora de Alzada, actuando en apego a la jurisprudencia vinculante, considera entonces procedente el reclamo solicitado por la parte actora con relación a las horas extras y a los días domingos y en virtud de ello se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido con respecto a estos dos aspectos Y ASÍ SE DECIDE.

De seguidas pasa esta Juzgadora a determinar los días que le corresponde por concepto de antigüedad, desde el 13 de abril de 2004 hasta el 22 de noviembre de 2007, por lo que el lapso que le corresponde, es de tres (03) años, diez (10) meses y nueve (9) días:

CONCEPTO DÍAS

Antigüedad 2004 -2005 45

Antigüedad 2005-2006 60

Antigüedad 2006-2007 60+2

TOTAL 167

A los efectos de los cálculos de la Antigüedad, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones. Debe acotarse que la denominada prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario variable integral progresivo-histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente a la prestación de Antigüedad.

Con respecto a la solicitud del pago de las vacaciones, quien decide observa que, de las pruebas traídas a los autos, específicamente un recibo de pago aportado por la parte demandada, identificado como “Cálculo de Vacaciones” (folio 157), el cual indica como fecha de pago el 24 de febrero de 2005, dicho pago corresponde a las vacaciones correspondientes solo al año 2005, razón por la cual es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente la cancelación de las mismas para los años periodos restantes solicitados, en los cuales no fue probada su cancelación por la parte demandada. Así se decide.

Finalmente con relación a los anticipos los cuales señala el actor que solo reconoce a los señalados como PRESTAMOS A CUENTA DE PRESTACIONES SOCIALES, los cuales rielan a los folios 155 y 156 y al no evidenciarse en el expediente algún otro pago efectuado por tal concepto, deben entonces ser solo estos montos deducidos del total a cancelar por este concepto. Así se decide

De lo anteriormente expuesto, considera quien decide que la presente decisión se fundamenta en criterios muy sólidos y firmes como solución a los límites de la controversia plateada entre las partes, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hecho y de derecho que convence a esta Juzgadora a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda.

Habiendo decidido esta Alzada, los hechos controvertidos en la presente causa, y habiendo condenado a la demandada a pagarle a la parte actora los conceptos antes señalados, debiendo dicha cantidad ser reajustada teniendo en cuenta la desvalorización de la moneda, para cuya determinación este Tribunal, ordena practicar una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se cumpla efectivamente la obligación, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Asimismo se ordena calcular los intereses sobre prestaciones sociales los cuales serán calculados desde el inicio de la relación laboral (04 de junio de 1998) hasta el 09 de abril de 2002, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, aplicando la tasa de interés prevista en el literal “b” y con respecto a los intereses de mora, los mismo se generaran desde la terminación de la relación de trabajo es decir el 09 de abril de 2002 hasta el cumplimiento efectivo del fallo con base a lo establecido en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Para la realización de dicha experticia complementaria al fallo, se ordena la designación de un solo experto cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada.

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO APELADO, en consecuencia se condena a la demandada al pago de los conceptos y cantidades señalados en la parte motiva del presente fallo. Igualmente se ordena una experticia complementaria del fallo a fin de calcular la indexación judicial e intereses moratorios conforme a los parámetros señalados en la parte motiva del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

M.E.G.C.

LA JUEZ

C.O.

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

C.O.

LA SECRETARIA