Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Diciembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 01 de diciembre de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001550

PRINCIPAL: AP21-L-2010-000469

En el juicio que por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios siguen los ciudadanos: J.A.S.R., R.N.A.P. y J.F.J.S., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: 10.719.713, 13.887.122 y 82.164.593, respectivamente; representado judicialmente por Z.C.D. y otros, inscrita en el IPSA bajo el número 96702, contra la firma mercantil, de este domicilio INVERSIONES NULUSA, C.A., que opera el fondo de comercio denominado, ESTACION DEL POLLO, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, y Estado Miranda, en fecha 06 de noviembre de 2001, bajo el N° 66, tomo 212-A.-Pro., representada judicialmente A.P. y OTROS, abogado en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 106.818, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, dictó su fallo definitivo en fecha 03 de octubre de dos mil once, por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2011-001550.

Contra dicho fallo la parte demandada ejerce recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 27 de octubre de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 24 de noviembre de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 05 de agosto de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo el cual más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Reclama la parte actora en este juicio, las prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios que corresponden a cada uno de los demandantes: J.A.S.R., R.N.A.P. y J.F.J.S., por 10 años y 28 días; 6 años, 7 meses y 28 días, y 4 años, 10 meses y 6 días, respectivamente, de servicios prestados a la demandada.

Señala la apoderada judicial de los actores que estos se desempeñaron como mesoneros con horario variable de lunes a domingo, con un día libre rotativo en la semana. Que el horario de lunes a viernes se cumplía entre las 12,00 m. y las 3,00 p.m. y de 7,00 p.m. a 12,00 p.m., y los sábados y domingos, era de 12,oo m. a 9,00 p.m.; siendo el último salario de cada uno, de Bs.844,00 mensuales, o sea, de Bs.166,66 diarios, discriminados en: Bs.700,00 semanales por el 10% aproximadamente sobre las ventas por consumo, Bs.85,00 mensuales, por derecho a la propina, y Bs.144,00 fijos por salario mínimo nacional. Que por ello, los actores solo disfrutan del 10% sobre el consumo y las propinas voluntarias de los clientes.

Hace luego la apoderada actora, una relación de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, desde el año 1998 hasta el 2008, lapso en el cual dicho salario varió desde Bs.100,00 hasta Bs.799,23.

Indica, que como quiera que no les pagaban el salario mínimo, no cancelaba salario alguno a los actores cuando éstos por reposo o por cualquier otra causa, debían ausentarse de las labores habituales. Que no obstante, siendo el salario de sus representados, Bs.844,00 semanales, o sea, Bs.120,57 diarios, como quedó establecido en el procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos intentado por éstos, declarado con lugar según P.A. N° 418-09 del 15 de julio de 2009, es evidente que se les debe a sus representados, las prestaciones sociales, las horas extras, bono nocturno, salarios mínimos, intereses sobre prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pasa, a su decir, a detallar los diferentes salarios percibidos derivados únicamente del porcentaje del 10% y de la propina dejada por los clientes.

Añade que la demandada no canceló a los actores el salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, en toda la relación laboral de cada uno de ellos.

Señala que en virtud del despido de que fueron objeto, los actores solicitaron ante la Autoridad Administrativa competente, la calificación de su despido, el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir, que culminó con p.a. a su favor, que declaró injustificado el despido, y ordenó el reenganche a sus puesto de trabajo, y el pago de los salarios caídos.

Que la empresa demandada interpuso recurso de nulidad contra la señalada p.a. 418-09 del 15/07/2009, ante la jurisdicción contencioso administrativo, que declaró con lugar el recurso conjuntamente con la solicitud de amparo cautelar y medida subsidiaria de suspensión de los efectos del acto, con lo cual quedó sin efecto la referida p.a..

Que por todo lo expuesto procede a demandar a la empresa INVERSIONES NULUSA, C.A., para que cancele o sea exigida a pagar la suma de Bs.350.678,48, así: para el primero de los trabajadores nombrados, por la antigüedad del artículo 108 de la LOT, Bs.28.766,21 (755 días);por indemnización sustitutiva del preaviso, Bs.11.731,87 (150 días X Bs.78,21); por indemnización del artículo 125 de la LOT, Bs.7.039,12 (90 días X Bs.78,21); por vacaciones y bono vacacional vencido 2007-2008, Bs.2.170,22 (34 días X Bs.63,83); bono nocturno, Bs. 14.351,10; horas extras, Bs.5.355,86; domingos y feriados, Bs.23.636,09; salarios mínimos nacionales adeudados, Bs.30.301,13; intereses sobre prestaciones sociales, Bs.2.232,64. Total: Bs.125.584,23.

Para el nombrado en segundo lugar, R.N.A., reclama: por la antigüedad del artículo 108 de la LOT, Bs.20.296,38 (305 días);por indemnización sustitutiva del preaviso, Bs.11.731,87 (150 días X Bs.78,21); por indemnización del artículo 125 de la LOT, Bs.7.039,12 (90 días X Bs.78,21); por vacaciones y bono vacacional vencido 2007-2008, Bs.2.170,22 (34 días X Bs.63,83); bono nocturno, Bs. 13.414,20; horas extras, Bs.4.061,54; domingos y feriados, Bs.19.414,28; salarios mínimos nacionales adeudados, Bs.18.327,21; intereses sobre prestaciones sociales, Bs.1.162,77. Total: Bs.97.617,58.

Y para el último de los nombrados, J.F.J.S., reclama: por la antigüedad del artículo 108 de la LOT, Bs.25.337,05 (467 días);por indemnización sustitutiva del preaviso, Bs.20.684,70 (150 días X Bs.137,90); por indemnización del artículo 125 de la LOT, Bs.8.273,88 (90 días X Bs.137,90); por vacaciones y bono vacacional vencido 2007-2008, Bs.3.826,36 (34 días X Bs.112,54); bono nocturno, Bs. 12.438,85; horas extras, Bs.4.700,12; domingos y feriados, Bs.23.636,09; salarios mínimos nacionales adeudados, Bs.27.252,92; intereses sobre prestaciones sociales, Bs.1.416,72. Total: Bs.127.566,67.

Indica en el libelo la apoderada de los actores, las horas extras reclamadas, durante toda la relación laboral de cada uno de los trabajadores, según cuadro que anexa, limitando el reclamo a cien (100) horas por año por trabajador, a pesar, sostiene que cada uno laboró por más tiempo en horas extraordinarias, pero lo limita a lo ya expresado, por ser el criterio predominante doctrinariamente.

En lo que respecta al bono nocturno, señala la apoderada actora, que sus representados laboraron durante cuatro (4) diarias en horario nocturno, y anexa el cuadro respectivo de cada uno de los trabajadores, conforme a lo arriba expuesto.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, la representación judicial de la demandada, en su contestación, como punto previo, opuso en primer lugar, la defensa de prescripción de la acción; no obstante admite la prestación de servicios, el cargo alegado, así como el tiempo de servicios, salvo en el caso del ciudadano J.A.S., acerca del cual sostiene, que no prestó servios por 10 años y 28 días, toda vez, que entre el 26 de enero de 1998 y el 24 de enero de 2008, fechas de inicio y de terminación de la relación, transcurrió un lapso de 9 años, 11 meses y 28 días; que los actores tenían derecho a cinco (5) puntos en el porcentaje del 10% sobre el consumo; que cuando los actores no asistían al trabajo por causa de reposo, no percibían salario alguno.

Niega sin embargo, el despido, el horario alegado por los demandantes, el salario también alegado por éstos, que el salario estuviere integrado también por las propinas que voluntariamente recibían de los clientes, que el patrono no cancelara el salario mínimo; y que el último salario devengado por los actores fuera de Bs.844,00 semanales, y que el mismo quedara reconocido en el procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, toda vez que la p.a. a que se refiere dicho procedimiento, fue declarada nula por el Juzgado Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia del fecha 16 de diciembre de 2010.

Niega así mismo la representación judicial de la parte demandada, que adeude a los actores, J.A.S. y J.F.J.S., respectivamente, 755 y 467 días de prestación de antigüedad, toda vez que conforme al tiempo de servicios prestados, le corresponderían, al primero 675 y al otro, 447 días, relacionados con los 9 años, 11 meses y 28 días de servicio que prestó el primero, y los 6 años, 7 meses y 26 días, del segundo.

Niega así mismo que les adeude suma alguna por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haberlos despedido; y así mismo que les adeude vacaciones y bono vacacional del lapso 2007-2008, por haber cancelado siempre estos conceptos, como consta a los recibos de pago acompañados; niega igualmente que les adeude días domingos y feriados, primero por estar exceptuada la demandada de dicho pago, de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y porque no laboraron en días feriados; de la misma manera niega el reclamo correspondiente al salario mínimo señalando al respecto, que siempre se le pagó a los demandantes salarios superiores al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, según los recibos de pago que opone a cada uno de los reclamantes; y por último niega los montos reclamados por intereses sobre prestaciones, por no corresponder los mismos con el salario devengado ni con el tiempo de servicio de los actores.

Por otra parte, la demandada pide la compensación que por la omisión del preaviso adeudan los actores a la demandada, por no haber cumplido con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no habiendo sido despedidos justificada ni injustificadamente, les correspondía darle el preaviso a que se contrae la disposición citada.

CONTROVERSIA:

Trata el presente asunto, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión del a quo que declaró, sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a pagar a los actores: 1.- La prestación de antigüedad, desde el comienzo de la relación de cada uno de ellos, hasta el 24 de enero de 2008, considerando para ello el salario mínimo no pagado a los actores, conforme a los Decretos del Ejecutivo Nacional y a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de octubre de 2009, N° 1438, más el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores el derecho a percibir la propina, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades; 2.- Las diferencias del salario mínimo no pagadas, desde el comienzo de la relación laboral de cada uno de los actores, hasta la fecha de terminación de la misma, 24 de enero de 2008; 3.- Domingos laborados a partir del 28 de abril de 2006, menos lo percibido por los actores por este concepto; 4.- Diferencia de vacaciones vencidas 2007-2008, de acuerdo a la cláusula 30ª del contrato colectivo, conforme al salario mínimo nacional no pagado a los actores, y a razón del último salario normal conformado por el salario mínimo, más el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores, del derecho a percibir la propina; y 5.- Diferencia por bono vacacional 2007-2008, de acuerdo a la cláusula 30ª del contrato colectivo, conforme al salario mínimo nacional no pagado a los actores, a razón del último salario normal conformado por el salario mínimo nacional, más el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo más el valor que representa el derecho de los actores a percibir la propina; así mismo, acordó la sentencia recurrida, el pago de los intereses de mora y la indexación.

Ante este Juzgado Superior la demandada recurre en primer lugar de la improcedencia de la defensa de prescripción decretada por primera instancia, lo cual resolverá en primer lugar este tribunal, toda vez que de resultar procedente este aspecto del recurso, se haría inútil la decisión del los restantes puntos de la apelación; y en el supuesto de confirmarse la misma se entraría al conocimiento del fondo de la controversia planteada; y para ello, el tribunal pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por las partes de la manera siguiente:

PARTE ACTORA

Documentales:

Copias certificadas del expediente administrativo llevado por la inspectoría del trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital cursante a los folios 53 al 82 del expediente.

Se le otorga pleno valor probatorio a la misma por cuanto se evidencia de ésta que un grupo de trabajadores denunció a la hoy demandada por despido masivo.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Documentales:

Copia certificada de decisión emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital cursantes a los folios 93 al 101 del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia que la p.a. n° 418-09 del 15.07.2009 que ordenó el reenganche de los hoy accionantes quedó anulada.

Copia de horario de trabajo de la demandada, experticia grafotécnica presentada al inspector del trabajo cursantes al folio 102, 120 al 128 del expediente.

No se le otroga valor probatorio por cuanto nada aportan a la controversia a ser resuelta por este Tribunal Superior.

Copia de convención colectiva de trabajo cursante a los folios 103 al 119 del expediente.

La misma no constituye medio probatorio por cuanto al formar parte del ordenamiento jurídico venezolano debe ser conocida por el juez en base al principio iura novit curia, ypor ende lo aplicará cuando corresponda.

Registo de asegurado, convenios suscritos entre el ciudadano A.S. y la demandada, recibos de pago de salario y otros derechos laborales y cobro y solicitudes de anicipos de prestacones sociales, cursantes del folio 02 al 110 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos queda evidenciado la fecha de ingreso a la demandada del mencionado ciudadano, así como el cargo de mesonero y los salarios acordados y devengados durante el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, al igual que los derechos laborales pagados por la accionada y los anticipos de prestaciones sociales de los que hizo uso.

Registo de asegurado, convenios suscritos entre el ciudadano R.A. y la demandada, recibos de pago de salario y otros derechos laborales, cursantes del folio 02 al 104 del cuaderno de recaudos n° 2.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos queda evidenciada la fecha de ingreso a la demandada del mencionado ciudadano, así como el cargo de mesonero y los salarios acordados y devengados durante el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, al igual que los derechos laborales pagados por la accionada.

Registo de asegurado, convenios suscritos entre el ciudadano J.F.J. y la demandada, recibos de pago de salario y otros derechos laborales, cursantes del folio 02 al 109 del cuaderno de recaudos n° 2.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos queda evidenciada la fecha de ingreso a la demandada del mencionado ciudadano, así como el cargo de mesonero y los salarios acordados y devengados durante el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, al igual que los derechos laborales pagados por la accionada.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Como supra se dijo, el tribunal de la causa, después de desechar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a cancelar a los demandantes: 1.- La prestación de antigüedad, desde el comienzo de la relación de cada uno de ellos, hasta el 24 de enero de 2008, considerando para ello el salario mínimo no pagado a los actores, conforme a los Decretos del Ejecutivo Nacional y a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de octubre de 2009, N° 1438, más el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores el derecho a percibir la propina, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades; 2.- Las diferencias del salario mínimo no pagadas, desde el comienzo de la relación laboral de cada uno de los actores, hasta la fecha de terminación de la misma, 24 de enero de 2008; 3.- Domingos laborados a partir del 28 de abril de 2006, menos lo percibido por los actores por este concepto; 4.- Diferencia de vacaciones vencidas 2007-2008, de acuerdo a la cláusula 30ª del contrato colectivo, conforme al salario mínimo nacional no pagado a los actores, y a razón del último salario normal conformado por el salario mínimo, más el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores, del derecho a percibir la propina; y 5.- Diferencia por bono vacacional 2007-2008, de acuerdo a la cláusula 30ª del contrato colectivo, conforme al salario mínimo nacional no pagado a los actores, a razón del último salario normal conformado por el salario mínimo nacional, más el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo más el valor que representa el derecho de los actores a percibir la propina; así mismo, acordó la sentencia recurrida, el pago de los intereses de mora y la indexación.

Previo a cualquier pronunciamiento, y como quiera que la pare recurrente ha fundamentado su recurso, entre otras cosas, en la declaratoria sin lugar de la defensa de prescripción opuesta oportunamente, este tribunal resolverá dicha defensa en primer término, toda vez que de tener éxito la misma, se haría inútil cualquier otro pronunciamiento, y al efecto, observa:

La parte actora en su libelo alega que la terminación de la relación de trabajo de cada uno de los accionantes, tuvo lugar el día 24 de enero de 2008, lo cual no está controvertido en el proceso; se observa que para reclamar el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir, los hoy accionantes, interpusieron la solicitud correspondiente por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, en fecha 25 de enero de 2008, que culminó con una P.A. que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, signada con el N° 418-09, de fecha 15 de julio de 2009, lo cual tampoco está controvertido en este asunto; que así mismo, la empresa demandada INVERSIONES NELUSA, C.A., interpuso en fecha 09 de octubre de 2009, recurso de nulidad de la citada p.a., por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, que en fecha 16 de diciembre de 2010, que fue declarado con lugar por el Juzgado Superior Quinto de la Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejando sin efecto la p.a. N° 418-0 del 15 de julio de 2009, copia de cuya decisión cursa en autos. No consta que contra esta decisión del 16 de diciembre de 2010 que deja sin efecto la p.a. de marras, se hubiere ejercido recurso alguno.

Ahora bien, cursa al folio 32 de la pieza principal de este expediente, constancia de la recepción de la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos, interpuso J.S.R. y otros, contra Inversiones Nulusa, C.A., operadora del fondo de comercio denominado Estación del Pollo; e igualmente, el auto de admisión de la misma, que obra al folio 35, y al folio 37, la c.d.A. encargado de practicar la notificación de la empresa demandada, de haber practicado la misma, en fecha once (11) de marzo de 2011.

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

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Sin embargo, en el presente caso, se trata de unos trabajadores que luego de entender que fueron despedidos, solicitan su reenganche y el pago de los salarios caídos, mediante el procedimiento de calificación de despido ante la autoridad administrativa competente, y ello, a los fines del cómputo del lapso de prescripción de la acción, tiene una regulación especial, prevista en el artículo 110 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “… que la misma debe computarse desde la fecha en que el procedimiento terminó mediante decisión firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto”. Ello porque cuando se inicia el procedimiento de calificación de despido, se considera que la relación de trabajo no ha terminado, sino que se mantiene en un estado de latencia hasta que el mismo llega a su fin por decisión firme o cualquier otro acto con el mismo efecto, y es entonces cuando tiene lugar el inicio del cómputo del lapso de prescripción.

Y como quiera que, en el caso de autos, ha quedado claro que terminada la relación el 24 de enero de 2008, los hoy accionantes intentaron la calificación del despido; que ésta culminó con Resolución que acordó el reenganche y el pago de salarios caídos, y que contra ésta se interpuso recurso de nulidad, que fue declarado con lugar en fecha 16 de diciembre de 2010, fecha ésta, que en el entender de este tribunal, marca el punto de arranque del cómputo del lapso de prescripción, habida cuenta que no consta que contra la declaratoria con lugar del recurso de nulidad, se hubiere interpuesto recurso alguno, y está firme definitivamente, por lo que viene a constituir la decisión firme que pone término o fin al procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos iniciado por los hoy demandantes a que alude el citado artículo 110 del Reglamento en referencia; y como quiera que la demandada en este proceso, fue notificada en fecha once (11) de marzo de 2011, sin que para esa fecha hubiera transcurrido el año a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta claro que la acción fue interpuesta en tiempo útil; obsérvese que en el caso a que se refiere la decisión citada por el recurrente, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de abril de 2009, N° 506, una vez decidido el procedimiento de calificación de despido por el Órgano Administrativo, ninguna actuación posterior interrumpió el curso de la prescripción, razón por la cual se toma la fecha de la decisión, como de inicio del cómputo del lapso de prescripción, lo cual no ocurrió en el caso de autos, en que la decisión de la Inspectoría del Trabajo fue impugnada con el recurso de nulidad de la p.a., interrumpiendo el curso del lapso de prescripción e impidiendo que la p.a. surtiera sus efectos. Por todo lo cual, considera este tribunal, que no se encuentra prescrita la acción de los demandantes para el reclamo aquí formulado. Así se establece.

Ahora bien, a los fines de resolver el fondo de la presente controversia, el tribunal se referirá, en primer lugar, por razones al orden de prelación de los alegatos y defensas de las partes, a lo relativo al reclamo del pago de los salarios mínimos formulados por los actores, y negado por la demandada, por haber, según su decir, cancelado siempre los salarios a los demandantes, por encima del mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, ya que de la procedencia o no de los mismos, dependerá el monto de las prestaciones sociales y demás créditos que resulten procedentes; y al respecto, observa el tribunal que el trabajador tiene derecho a la percepción del salario mínimo que ha venido siendo establecido mediante Decreto del Ejecutivo Nacional, y como tal debió percibirlo el actor desde el inicio de la relación laboral, más como quiera que de los montos reflejados en los recibos de pago que obran a los autos, surge que el salario de los actores estuvo siempre por encima del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, es claro que en lo percibido según dichos recibos está incluido el salario mínimo nacional; pero la cuestión es diferente después de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 01 de octubre de 2009, N° 1438, que estableció el criterio según el cual, la parte fija de un salario variable o mixto, debe siempre ser igual o superior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; por lo que en el caso de autos, habiendo culminado la relación de trabajo de cada uno de los demandantes, en fecha 24 de enero de 2009, es decir, antes de la publicación del fallo señalado que estableció el criterio acerca de la parte fija del salario mixto, el mismo no les resulta aplicable, toda vez que lo contario constituiría una violación del principio de irretroactividad de los criterios jurisprudenciales y de la expectativa plausible o de confianza legítima; y como quiera que de los recibos que obran en autos, suscritos por los actores, se evidencia que el salario de éstos, estuvo siempre por encima del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional en cada época, se entiende que en lo percibido según tales recibos, está incluido el salario mínimo nacional obligatorio, puesto que el deber del patrono es cancelar como salario una suma igual o superior el mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, este tribunal debe declarar con lugar la apelación por esta razón, y no procede en consecuencia, la reclamación por la supuesta falta de pago del salario mínimo. Así se establece.

Consecuencia de lo anterior, es la modificación del salario con que se debe calcular la prestación de antigüedad de los actores, que el a quo acordó considerando para ello el salario mínimo no pagado a los actores, conforme a los Decretos del Ejecutivo Nacional y a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de octubre de 2009, N° 1438, más el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores el derecho a percibir la propina, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades; y debe por tanto calcularse dichas prestaciones en base al salario así señalado con exclusión del salario mínimo no pagado, es decir, tomando en cuenta sólo, el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores el derecho a percibir la propina, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades. Así se establece.

Por lo que toca a las diferencias por vacaciones y bono vacacional 2007-2008, que la demandada niega adeudarlos en razón, sostiene, de haberles cancelado todos los períodos vacacionales y el bono respectivo, según los recibos que obran en autos, y que la recurrida acordó producto del salario mínimo nacional no pagado a los actores, este tribunal los declara improcedentes como consecuencia de haber desechado el reclamo por los salarios mínimos, según quedó resuelto supra, y al no proceder tal reclamo, mal puede prosperar la reclamación de una diferencia que se fundamenta en la falta de pago ese salario mínimo, por lo que prospera la apelación también por esta razón. Así se establece.

En lo que respecta a la compensación alegada por el apoderado de la demandada, se observa que no quedó evidenciado en el proceso, que los actores hubieren sido despedidos de manera injustificada ni de ninguna otra manera, y habiendo sido anulada la decisión que declaró con lugar la calificación de despido, el reenganche y el pago de los salarios caídos de los accionantes por parte del Órgano Administrativo, resulta pertinente que los actores den cumplimiento a los extremos del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea, con el pago del preaviso que contempla dicha disposición, cuando es el trabajador que pone fin a la relación de trabajo, por lo que es procedente la compensación alegada, y así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todos los razonamientos expuestos, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, contra la decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 03 de octubre de dos mil once, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada; y parcialmente con lugar la demanda interpuesta por J.A.S.R., R.N.A.P. y J.F.J.S., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: 10.719.713, 13.887.122 y 82.164.593, respectivamente; contra la firma mercantil, de este domicilio, INVERSIONES NULUSA, C.A., que opera del fondo de comercio denominado, ESTACION DEL POLLO, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, y Estado Miranda, en fecha 06 de noviembre de 2001, bajo el N° 66, tomo 212-A.-Pro. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar a los actores, las prestaciones sociales, así: para J.A.S.R., 652 días, tomando en cuenta sólo, el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores el derecho a percibir la propina, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades; a R.N.A.P., 410 días, tomando en cuenta sólo, el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores el derecho a percibir la propina, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades, y J.F.J.S., 287 días, tomando en cuenta sólo, el equivalente a cinco (5) puntos correspondientes al porcentaje sobre las ventas por el consumo, más el valor que representa para los actores el derecho a percibir la propina, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades; para lo cual, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto designado por el juez de la ejecución, quien se valdrá para ello, de la información que aparece en este expediente. Los domingos laborados, sólo por el recargo del cincuenta por ciento (50%), y desde el 28 de abril de 2006 hasta el fin de la relación de trabajo, de cada uno de los accionantes, lo cual queda a cargo del mismo experto que se designe para el caso anterior, con la información que consta en autos, y deduciendo, en el caso del ciudadano J.A.S.R., la suma de Bs.6.000,00 que recibió como anticipo de antigüedad, según recibo que cursa en autos. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación de las cantidades mandadas a pagar, desde la terminación de la relación de trabajo, 24 de enero de 2008, hasta la efectiva ejecución del fallo, para la mora de todos los conceptos mandados a pagar y para la indexación de la antigüedad, y para la indexación del otro concepto, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, considerando el experto que se designe al efecto por el juez de la ejecución, las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a las previsiones del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para la mora, y de los Índices de Precios al Consumidos, establecidos por el BCV, para la indexación, en el Área Metropolitana de Caracas, debiendo excluirse del cómputo de la indexación, los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por vacaciones o receso judicial, por huelga de trabajadores tribunalicios, etc. SEXTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza de este fallo.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1) día del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

EL SECRETARIO,

O.R.

En la misma fecha, primero (1°) de diciembre de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

O.R.