Decisión nº 317-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 3 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 3 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-009010

ASUNTO : VP02-R-2009-000653

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de los escritos contentivos de los recursos de apelación interpuestos de una parte por la profesional del derecho W.J.M.T., actuando en su carácter de defensora Privada del imputado Richardd E.G.; y de otra parte por la profesional del derecho Abogada Nakarly Silva, actuando en su carácter de defensora Pública Séptima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Jeixson E.M.U.; ambos ejercidos en contra de la decisión No. 680-09 de fecha 23.06.2009, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos ut supra identificados.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiocho (28) de julio del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO W.J.M.T.

La profesional del derecho W.J.M.T., actuando en su carácter de defensora Privada del imputado R.E.G., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala la recurrente, que en el presente caso el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes era nulo, por cuanto para el momento en que se efectuó la detención no existía orden de inicio, transcribiendo en tal sentido el contenido de los artículos 283, 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual todos los actos eran nulos.

Indica que en el presente caso existió violación del debido proceso, por cuanto los funcionarios actuantes habían ingresado a la vivienda de su defendido sin la respectiva orden de allanamiento, conculcando los derechos establecidos en los artículos 47 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que los funcionarios habían amenazado a su representado de torturar a su padre con el objeto de que manifestara quién tenía el arma empleada para la comisión del delito.

Precisa, que en el presente caso no existían elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad de su defendido, ya que quien lo había denunciado como participe en el delito, era precisamente el autor intelectual del hecho quien al verse descubierto, incriminó a su representado y a otras personas.

Manifiesta que en el presente caso se había imputado el delito de Robo Agravado, el cual requiere el empleo de un arma de fuego, sin embargo en el presente caso no existía experticia que conformara la existencia de la referida arma, por la cual era errada la calificación jurídica dada a los hechos; aunado a que no se consideró que su defendido era menor de veintiún años de edad.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar, se decretara la nulidad del procedimiento y de la decisión recurrida, y se ordenara la libertad plena de su defendido.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO NAKARLY SILVA

La profesional del derecho Nakarly Silva, actuando en su carácter de defensora Pública Séptima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Jeixson E.M.U., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala la recurrente, luego de esbozar los argumentos esgrimidos durante la audiencia de presentación que la decisión recurrida conculcaba derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el acta policial donde consta la aprehensión de su defendido, y que tomó en consideración la juzgadora para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado; se fundamenta en una declaración de responsabilidad, que conforme al dicho de los funcionarios actuantes, realizó su representado al momento de la detención lo cual que conculcaba el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125.3.5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo no se encontraba asistido de un abogado defensor.

Indica que la recurrida con tal proceder conculcó el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes si vulneró los derechos de su representado, por cuanto éstos, no podían utilizar una declaración, ni siquiera referencial para detener a su defendido, menos aún si el contenido de esta lo perjudica, por lo que lo procedente era haber decretado la libertad inmediata.

Señala que la decisión recurrida, vulneró además el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto la Jueza de Instancia fundamentó la existencia de elementos de convicción en contra de su representado, quien fuera imputado por el delito de Hurto Calificado, con los mismos elementos de convicción considerados, para privar de libertad al resto de los coimputados, quines fueron imputados por el delito de Robo Agravado, lo cual era erróneo, pues se trataba de dos delitos que tienen penas distintas además de que el Robo es un delito pluriofensivo que atenta en contra de otros bienes fundamentales, como lo son la vida y la libertad personal; mientras que el delito de Hurto calificado tenía una pena que no excede diez años, y admitía acuerdos reparatorios por tratarse de un delito que ataca bienes jurídicos patrimoniales disponibles; razón por la cual al no haberse considerado estas circunstancias se conculcó el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se dictó una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin señalar las razones en que se fundamenta la medida de coerción personal decretada.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar, se revocara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se otorgara la libertad plena a su defendido.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso se han ejercido separadamente, dos recursos de apelación, en contra de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos R.E.G. y Jeixson E.M.U.; todo ello con fundamento en los argumentos que fueron debidamente expuestos en lo particulares anteriores. En tal sentido, esta Sala pasa a resolver el contenido de los recursos de apelación interpuestos en los términos siguientes:

1.- En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho W.J.M.T.; esta Sala observa lo siguiente:

Respecto del contenido de la primera denuncia, referida a que a la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios actuantes era nulo, por cuanto para el momento en que se efectuó la detención no existía orden de inicio; estima esta Sala que la misma debe ser desestimada, por cuanto si bien de las actuaciones acompañadas a la presente incidencia recursiva, pues previo a la orden de inicio fiscal, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación Maracaibo luego de recibida la denuncia y notificado el procedimiento a los Fiscales de guardia (Primero y Trigésimo Séptimo) para el momento de la comisión del delito; practicaron actuaciones preliminares con el objeto de ubicar y determinar la identidad de los presuntos autores y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito; tal circunstancia no vicia de nulidad el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios actuantes pues dichas diligencias se enmarcan dentro de los conceptos de urgencia y necesidad a que hace referencia el único parte del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dispone:

Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. (Negritas de la Sala).

Siendo ello así, estima esta Sala que en el presente caso, ni el representante del Ministerio Público ni el Juzgado A quo, han incurrido en lesión de los derechos del defendido del apelante, pues como se acaba de señalar las diligencias previas al auto fiscal, que ordenó el inicio de la presente investigación se enmarcaron en el contenido de la urgencia y necesidad que autoriza en estos supuestos el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no se verifica de parte del Ministerio Público ni del órgano jurisdiccional de instancia, la existencia de actos concretos que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los derechos del imputado.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

En relación al argumento referido a la violación del debido proceso, por cuanto los funcionarios actuantes habían ingresado a la vivienda de su defendido, sin la respectiva orden de allanamiento, amenazándolo con torturar a su padre, si no indicaba quién tenía el arma empleada para la comisión del delito; estima esta Sala que la presente denuncia debe ser desestimada, pues en relación al argumento de violación del domicilio, se observa que el acta policial donde consta la aprehensión del imputado, expresamente señala en relación a la detención del imputado R.E.G., que los funcionarios ingresaron a la vivienda donde éste se encontraba, dada la autorización que para dicho ingreso dio previamente su progenitor.

En tal sentido el acta policial expresamente señala:

...nos trasladamos inmediatamente a su vivienda donde al tocar a la puerta fuimos atendidos por un ciudadano quien después de imponer de los motivos de nuestra presencia, este nos indicó ser el progenitor de la `persona arriba mencionada quedando identificado como: MOSQUERA TORRES SOMÓN ANTONIO (...) quien nos permitió el acceso libre a la casa, indicándonos el lugar o habitación de su hijo antes identificado...

.

Siendo ello así, el ingreso de los funcionarios actuantes a la vivienda donde se encontraban los imputados, obedeció al permiso previo que el padre del imputado había dado a los mismos, no siendo en este caso necesario la orden de allanamiento, en virtud del consentimiento por parte de los habitantes, por lo cual no se conculcó el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico que prevé el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 717 de fecha 15.05.2001, precisó:

“...En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional.

Así, en atención a lo expuesto, el consentimiento o la autorización del habitante, debe constar en la respectiva acta, circunstancia que en el presente caso se constata, y que como tal lo estableció la Corte de Apelaciones, al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, (...) Lo expuesto conduce a esta Sala a afirmar que, dada la fe de autenticidad que le brinda la sola rúbrica del Fiscal Auxiliar del Ministerio Público que intervino en el allanamiento practicado al acta que lo contiene, esta Sala, al igual que lo hizo la Corte de Apelaciones, debe dar por cierto el consentimiento asentado en la misma, y el que haya sido otorgado por los ciudadanos identificados en dicha acta, razón por la cual, comprobada la autorización para ingresar al domicilio de una de las imputadas, que no hace necesaria la orden judicial, esta Sala considera que la sentencia accionada no incurrió en la violación del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, y así se declara. Por otra parte, se observa que la cuestionada sentencia tampoco incurrió en violación del derecho a la libertad personal, pues es evidente que el artículo 44 constitucional alegado, admite una excepción a la detención mediante orden judicial, y, ésta es, la flagrancia, la cual efectivamente, se constata en el caso de autos del contenido del acta relativa al allanamiento, que al efecto fue transcrita por el Juzgado Ad quem, al establecer en ella que los agentes policiales y el Fiscal auxiliar y los testigos, en ella identificados, se trasladaron “…a los sitios indicados y amparados en el artículo 225, ordinales 1 y 3 del COPP” procedieron a practicar la visita domiciliaria”, pues, se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es él autor. En el presente caso, se dejó constancia en el acta de que los vecinos del sector les indicaron a los funcionarios policiales que, en el domicilio donde se practicó el allanamiento, estaban entrando personas extrañas que probablemente procederían a comprar drogas, y al ingresar los funcionarios al mismo pudieron constatar, según se desprende del acta, que existían elementos que hacían presumir la comisión de un delito relacionado con estupefacientes, razón por la cual esta Sala desestima el presente alegato, y así se declara...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Aunado a lo anterior, debe precisarse que en relación al argumento referido a que el imputado fue objeto de amenazas, estima esta Sala que tal argumento de impugnación resulta inútil a los efectos de obtener la revocatoria de la medida de coerción personal impuesta y la libertad plena del imputado, por cuanto, los presuntos excesos en los que hayan incurrido los funcionarios actuantes al momento de la captura del imputado, no pueden dar lugar al fin pretendido por la recurrente, como lo es la nulidad de lo actuado y la libertad plena de su defendido; toda vez que las mismas deben ser objeto de denuncia y de la correspondiente investigación criminal, por ante el órgano titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, quien deberá dar inicio y tramitación a un proceso penal distinto del presente, que se encamine a establecer la existencia o no del delito que se denuncia y determinar la responsabilidades penales a que hubiera lugar por parte de los funcionarios actuantes, en la posible violación de los derechos a la integridad física del procesado.

Acorde con lo anterior, esta Sala mediante decisión No. 175 de fecha 04.05.2009, ha señalado:

“...Por su parte, en lo que respecta a la denuncia referida a que el imputado de autos había sido objeto de agresiones por parte de los funcionarios actuantes, estima esta Sala que tal argumento de impugnación resulta inútil a los efectos de obtener la revocatoria de la medida de coerción personal impuesta y la libertad plena del imputado, por cuanto como asertivamente lo señalara la instancia; las presuntas lesiones de las que haya sido objeto el imputado de autos al momento de su captura, no pueden dar lugar al fin pretendido por la recurrente, como lo es la nulidad de lo actuado y la libertad plena de su defendido; toda vez que las mismas deben ser objeto de denuncia y de la correspondiente investigación criminal, por ante el órgano titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, quien deberá dar inicio y tramitación a un proceso penal distinto del presente, que se encamine a establecer la existencia o no del delito que se denuncia y determinar la responsabilidades penales a que hubiera lugar por parte de los funcionarios actuantes, en la posible violación del derecho a la integridad física del procesado.

Siendo ello así, debe afirmarse que la presente irregularidad en el actuar policial, no puede constituirse en eximente de responsabilidad penal en relación a los hechos imputados, pues estamos en presencia de presuntos hechos punibles distintos y debidamente diferenciados, respecto de los cuales se requerirá procesos distintos.

Acorde con lo anterior, esta Sala mediante decisión No. 063 de fecha 02.04.2007, ha señalado: “...A lo anterior, debe igualmente agregar esta Sala, que las lesiones causada a el representado del recurrente, más allá del momento en que se le hayan inflingido por parte de los funcionarios actuantes no dan lugar al fin pretendido por el impugnante como lo es la nulidad de la rueda de reconocimiento; toda vez que los maltratos físicos y psicológicos aludidos por los recurrentes pueden ser ventilados a través de las respectivas denuncias, a los fines de que se de inicio a una investigación penal, que permita determinar la identidad de sus autores, lo cual evidentemente es objeto de un proceso penal distinto del que se le sigue al ciudadano (...) por el delito de secuestro. En este sentido las lesiones que contra éste ciudadano se hayan podido cometer y afectan uno de sus derechos fundamentales como lo es la integridad física y psicológica, no se transfiere al órgano jurisdiccional que llevó a cabo la practica de la prueba anticipada de Reconocimiento de Persona, así como tampoco vicia ésta...”. (Negritas y subrayado de la Sala)...”.

En lo que respecta al argumento referido a que no existían elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad de su defendido, ya que quien lo había denunciado como participe en el delito, era precisamente el autor intelectual del hecho, quien al verse descubierto incriminó a su representado y a otras personas; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, por cuanto del conjunto de diligencias acompañadas a la presentes incidencia de apelación se observa que efectivamente existen plurales elementos de convicción, que a los efectos de la medida de coerción personal decretada permiten sospechar fundadamente de la participación de los imputados de autos en los delitos que le fueron atribuidos, tales como lo son: 1) la denuncia formulada por el imputado Jeixson E.M.U.; 2) el acta de entrevista rendida por el ciudadano Cárdenas R.E.G.; 3) el contenido del acta policial donde consta la aprehensión de los imputados; 4) las actas de Inspección Técnica practicadas en el sitio del suceso; 5) las actas contentivas de los registros de la cadena de custodia de evidencias físicas; 6) el acta de entrevista rendida por el ciudadano Cárdenas R.D.E.; 7) el resultado de la experticia dactiloscópica.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación del mismo en el delito imputado, aunado a ello debe tenerse en consideración que la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal pudiera esta Sala desestimar los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como son el delito de Robo Agravado y Hurto Calificado.

Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia sobre la base de que no existían elementos de convicción, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

En relación al argumento referido a que el Ministerio Público había imputado el delito de Robo Agravado, el cual requiere el empleo de un arma de fuego, no existiendo en el presente caso la experticia que confirmara la existencia de la referida arma; debe precisar esta Sala con fundamento a la resolución del considerando anterior que la inexistencia de la experticia a la que refiere la recurrente no constituye un argumento suficiente para atacar la precalificación otorgada al delito dado lo inicial del presente proceso, situación que naturalmente explica la ausencia de la referida experticia, aunado a que no constituye solamente el empleo de una arma la única circunstancia agravante del delito precalificado.

Aunado a lo anterior, debe precisarse que la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Finalmente, en lo que respecta al argumento referido a que el imputado R.E.G., era menor de veintiún años de edad para el momento en que se cometió el delito que se le imputa, esta Sala estima que dicho argumento de impugnación debe igualmente desestimarse, pues la edad del representado de la recurrente, en nada incide sobre la idoneidad o no de la medida de coerción personal impuesta, habida consideración de que la edad en los términos numéricos que ha planteado la apelante, en nuestro proceso penal sólo incide a los efectos de la pena a imponer, como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal declarada. Situación que no es la del caso de autos, pues la decisión recurrida no impuso pena; sino una medida de carácter coercitivo..

Consideraciones en razón de las cuales estas juzgadoras, estiman que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE-

2.- En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho Nakarly Silva; esta Sala observa lo siguiente:

En cuanto al argumento de que la recurrida no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto tomó como elemento de convicción el contenido del acta policial donde consta la aprehensión de su defendido; en la cual los funcionarios actuantes refieren una declaración de culpabilidad de su representado, situación que conculcaba el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125.3.5 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala considera oportuno precisar lo siguiente:

Efectivamente, la defensa y asistencia jurídica constituye un derecho constitucional, inviolables en todo estado y grado de la causa, así lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

...Omissis...

De allí precisamente, que el Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del mencionado precepto constitucional, regula en el artículo 125.3, el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación; en tal sentido el mencionado artículo dispone:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

Omissis…

3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

Omissis…

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

Omissis…

Ahora bien, la finalidad de los mencionados dispositivos, es garantizar la asistencia jurídica de las personas que resulten imputadas materialmente por un acto de investigación, a objeto de que le sean salvaguardados desde los actos iniciales del proceso, los derechos que les otorga el ordenamiento jurídico, en especial los referidos a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido, el Dr. R.R.M., en su libro titulado “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, respecto de este punto señala:

...El derecho a la defensa establecido en el numeral 1 del artículo 49 se puede desagregar en: a) asistencia jurídica, b) notificación de cargos, c) derecho a pruebas, nulidad d el aprueba ilícita y e) la doble instancia (...) Ese derecho de asistencia jurídica nace en el mismo momento que se califica a una persona de imputado o investigado, o sea demandado. Esa asistencia es obligatoria en todo acto procesal del imputado (...) El acusado tiene derecho a conocer los cargos de que se le acusa de la forma más precisa posible. Inmediatamente después de la detención la autoridad competente informará al detenido sobre sus derechos y se cerciorará de que éste comprenda su alcance. En todo caso, se pondrán inmediatamente en conocimiento del detenido los motivos de su detención...

. (Año 2007 Pág. 115).

Por su parte, el Dr. Hilmaro G.M., en su libro titulado “la Declaración del Imputado”; en relación al derecho a la asistencia jurídica señala:

...Según el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal el imputado tiene derecho a: Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

A partir de esta base legal, se infiere que el imputado tiene derecho a la asistencia real, efectiva y no escuetamente formal como Armenta Deu (2003) sostiene, en todas las diligencias policiales y judiciales. Por tanto no se trata del sólo nombramiento del defensor, si no que debe asumir una actitud activa y no pasiva destinados a satisfacer los derechos del imputado. (...) Naturalmente, la finalidad del asesoramiento de letrado, en el proceso penal, comprende garantizar el respeto de los derechos humanos del imputado, hacer solicitudes de diligencias con el fin de buscar elementos exculpatorios, evitar declaraciones de contenido autoinculpatorio, o que llevándose a cabo no sean valoradas como elemento de convicción de cargo, a que el imputado no sufra la conversión en objeto de prueba, y que cuando fuere necesario alguna intervención corporal no haya quiebra de derechos fundamentales (...) En todo caso, este derecho procura impedir que las posibilidades de defensa en sede policial y jurisdiccional no sean prácticamente nulas, pues el imputado debe saber cuales son los riesgos jurídicos-penales a que está expuesto, sobre manera si elige autodefenderse.

Al respecto, en sentencia 229/1999, el Tribunal Constitucional español, citado por M.J.V. (2004), precisó que la finalidad de este derecho es:

....asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión. (p. 57)

Con arreglo a la doctrina citada del Tribunal Constitucional español, la finalidad del derecho a la asistencia de abogado reclama: “una defensa activa eficaz, real y oportuna”, lo cual se logra conociendo la acusación o en principio la imputación, pues sólo así el defensor puede hacer petitorios pertinentes, utilizar los medios de prueba conforme al debido proceso, ejercer los medios de impugnación, en fin todo aquello que materialice una tutela judicial efectiva...”. (Año 2007 Pág (s). 77 y 78).

En el caso sub-examine, observa esta Sala que el fundamento de la presente denuncia es la violación precisamente del aludido derecho constitucional a la asistencia jurídica, al momento que el imputado rendía su declaración en relación a los hechos que motivaron su detención. Ahora bien, respecto del contenido de la presente denuncia estiman estas juzgadoras, que si bien en el acta policial en la cual consta la aprehensión del representado de la recurrente, se observa que el mismo no se encontraba asistido por un abogado de confianza, la transcripción que en ella aparece, a criterio de esta Sala, no constituye como asertivamente lo manifestó la instancia; una declaración voluntaria rendida directamente por el imputado en relación al delito por el cual hoy se le procesa; sino simplemente una referencia indirecta elaborada por los funcionarios actuantes, que fuera plasmada en el acta policial de aprehensión, como una de las diversas circunstancias de tiempo modo y lugar que les motivó a proceder a la detención del ciudadano Jeixson E.M.U..

En este orden de ideas, debe enfatizarse, que si bien la referencia que de manera indirecta hace el acta policial donde consta la aprehensión, no constituye una declaración del imputado de autos, sino una referencia por parte de los funcionarios actuantes, de una de las diferentes circunstancias que fueron consideradas para proceder a la detención del procesado; por lo que tal situación a criterio de esta Sala, no puede dar lugar a la libertad plena pretendida por la impugnante, pues en primer lugar lo señalado en el acta policial en la cual consta la aprehensión del imputado, como se dijo no constituye propiamente una declaración de culpabilidad rendida por el procesado, pues ello no es lo que refleja en su totalidad la referida acta policial; en segundo lugar, dicha situación no constituyó el único elemento de convicción utilizado por la instancia al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta.

Siendo ello así, igualmente constituye un desacierto de la recurrente, señalar que la A quo, con tal proceder conculcó el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el decreto de una medida de coerción personal (cuya finalidad no es otra, que el aseguramiento de las resultas del proceso), no puede concebirse como un medio para el desconocimiento del un derecho constitucional, como lo es la presunción de inocencia, ello habida consideración de que éstas no prejuzgan respecto del fondo del asunto que se somete al respectivo proceso, es decir, la responsabilidad penal o no de los procesados.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 584, de fecha 22 de abril de 2004 señaló lo siguiente:

…En este sentido, observa la Sala que el contenido de la decisión que dictó la supuesta agraviante no produjo violación a los derechos de la quejosa, pues, tal como lo declaró la referida jurisdiscente, la Jueza (...) cuando pronunció el fallo que dio origen a la recusación, lo hizo apegada al contenido de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, mediante tal decisión no emitió opinión sobre el fondo ni comprometió su imparcialidad. Así se declara…

En este sentido, debe precisarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe atender a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, si bien es cierto, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no menos cierto es, que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando como pretende la recurrente, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la liberta y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

En relación al argumento de violación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto la Jueza de Instancia fundamentó la existencia de elementos de convicción en contra de su representado, utilizando los mismos elementos de convicción en los que apoyó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de los otros coimputados, no obstante que su defendido había sido imputado por el delito de Hurto Calificado, mientras que al resto de los coimputados se les había imputado el delito de Robo Agravado; esta Sala estima que el referido argumento debe ser desestimado, pues si bien existen diferencias ontológicas entre los delitos de Robo Agravado y Hurto Calificado, en relación a la cantidad de bienes jurídicos que afectan uno y otro delito; ambos tienen como denominador común la lesión del derecho a la propiedad; el cual al haber sido afectado por la acción delictual que se le atribuye a todos los imputados, permite valorar en su conjunto todos los elementos de convicción que se obtuvieron de las actuaciones preliminares practicada por los funcionarios aprehensores.

De tal manera, que más allá de las diferencias existentes entre el tipo penal precalificado al representado de la recurrente, y aquel que fue atribuido al resto de los coimputados; en el presente caso la participación de todos los procesados se hayan entrelazadas por un nexo causal que nace de la planificación que tuvieron todos ellos en la comisión del hecho punible, el cual dependiendo de la participación que en él tuvo de cada uno de ellos, permite variar la calificación jurídica dada a uno con respecto de los otros

Siendo ello así, estiman estas juzgadoras que el hecho del cuál la recurrente pretende hacer nacer la inmotivación de la decisión recurrida, es inexistente, máxime cuando como lo han corroborado estas juzgadoras, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se ha soportado en una serie de razonamientos coherentes dados por el juez a la hora de verificar todos y cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

Finalmente debe agregarse, que si bien la pena asignada para el delito de Hurto Calificado, no excede de diez años en su limite máximo; en el presente caso no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad.

En tal sentido, esta Sala mediante decisión No. 380 de fecha 18.12.2008, ha precisado lo siguiente:

“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:

...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.

De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...

...”.

Consideraciones en razón de las cuales estas juzgadoras, estiman que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE-

Por ello, en mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos de una parte por la profesional del derecho W.J.M.T. actuando en su carácter de defensora Privada del imputado R.E.G.; y de otra parte por la profesional del derecho Abogada Nakarly Silva, actuando en su carácter de defensora Pública Séptima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Jeixson E.M.U.; ambos ejercidos en contra de la decisión No. 680-09 de fecha 23.06.2009, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos ut supra identificados; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos de una parte por la profesional del derecho W.J.M.T. actuando en su carácter de defensora Privada del imputado R.E.G.; y de otra parte por la profesional del derecho Abogada Nakarly Silva, actuando en su carácter de defensora Pública Séptima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Jeixson E.M.U.; ambos ejercidos en contra de la decisión No. 680-09 de fecha 23.06.2009, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos ut supra identificados; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, tres (03) día del mes de Agosto de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA B.Q.B.

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

LA SECRETARIA

NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 317-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ

VP02-R-2009-000653

NBQB/eomc