Decisión nº 284-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 6 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 6 de noviembre de 2008

198° y 149°

Nº ( 284-08 )

CAUSA No.: S5-08-2369

JUEZ PONENTE: DRA. C.M.T.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver la recusación interpuesta conforme a los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada J.W., en su carácter de Fiscal Septuagésima Octava (78ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano B.S.M., Juez Sexto (6º) en funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada bajo el número J-6-437-07 (Nomenclatura de ese tribunal), seguida a los ciudadanos J.L.A., J.P.D. y H.M..

Previo a la decisión de mérito, debe esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN

En escrito que cursa en los folios 2 al 13 del cuaderno especial formado al efecto, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, tras hacer un recuento del iter procesal y transcribir parcialmente la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2007, por el Juez Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, expone en el Capítulo IV de su escrito de recusación Títulado “MOTIVOS EN QUE SE FUNDA LA RECUSACIÓN FORMULADA CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 86 DEL C.O.P.P.”, lo siguiente:

“… (…omissis…)

…como puede observarse del contenido de la decisión dictada por el recusado, en la cual motiva el cambio de la medida judicial privativa preventiva de libertad por una sustitutiva de libertad a favor los acusados (sic) antes identificados, demuestran (sic) que el mismo se pronunció sobre el fondo del asunto, debiéndose tales circunstancias ser apreciadas en el juicio ORAL Y PÚBLICO. Por consiguiente motivan gravemente su imparcialidad en el presente caso, ya que se pronunció sobre aspectos que son OBJETO DE CONTROVERSIA en el debate.

El ciudadano B.S., en su condición de juez en función de juicio, señala y circunscribe en su decisión de fecha 31/01/2007, cuestiones que son nombradas y utilizadas por la propia defensa en su estrategia en este caso, tal y como pueden observar en el contenido de los innumerables recursos que ha ejercidos y demás escritos, contestados oportunamente.

En consecuencia, el Ministerio Público igualmente ha traído durante el proceso, tales cuestiones que se detallaran de seguida, porque se encuentra íntimamente ligado a los tipos penales acusados.

Dichas expresiones son tomadas de la mano por el recusado, haciéndolas valer en un escrito dictado por el (sic) mismo en su carácter de juez de juicio, antes de juicio y de esto se traduce el hacer (sic) hecho mención de las credenciales otorgadas a los acusados, lo cual es materia de DEBATE DEL JUICIO, ya que tiene estrecha relación con la calificación de uno de los delitos acusados, cuyos hechos serán debatidos por la defensa y el Ministerio Público, en el juicio oral y público, previa evacuación de los órganos de pruebas ofrecidos en este caso, tal y como es la intención del legislador, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

El juez recusado hasta vincula tales credenciales con aspectos laborales de los acusados que tocan también con el fondo del contradictorio.

El mismo hasta cuestionó, al arrojar su propia conclusión de un oficio suscrito por el Comisario General de la DISIP, donde señala que dos de los acusados no son funcionarios activos de la DISIP, pero el juez concluye bajo su argumentación que sí, que (sic) tiene vinculación con la DISIP, cuestión que es OBJETO DE DEBATE. Prueba de ello es cuando señala:

… en la comunicación de fecha 29 de mayo de 2007, el Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), señaló que los acusados H.E.M.O., J.A.D.C.P., no eran funcionarios activos ni estaban adscritos a esa institución, y que por consiguiente no tenían actas de nombramiento, aceptación y juramentación del cargo (folio 250 de la pieza 2), cuestión que aquí no se discute, pues de lo constatado en las actas se desprende que si bien se dijo que no eran funcionarios activos, y por ende, carecían de nombramiento, no hay duda alguna que los supra citados ciudadanos si tenían una relación con ese cuerpo policial, al punto tal que le expidieron credenciales con la jerarquía de Comisarios y a J.A.P.D., se le asignó una escopeta supra identificada…

En tal sentido en el sistema penal venezolano, el juez de juicio SOLO DEBE CONOCER TALES ASPECTOS EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO, es más lo que no suceda allí no existe para él, como lo dice “… para él, lo que no le consta en el proceso no existe en este mundo…” (FRAMARINO), ello abrazado del principio de Oralidad, lo cual implica que las diligencias que se practiquen en el juicio, y lo que es más importante, se valoren, en la fuente oral, de lo contrario al tener conocimiento de ello previamente, pronunciarse sobre la misma, realizar planteamientos sobre la misma, que tengan por efecto una decisión, esta incurso en RECUSACIÓN.

Inclusive trae a su fundamento pruebas documentales que solo puede apreciar y valorar en el juicio oral y público, nunca antes, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello el legislador es claro al establecer en los artículos 14 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas solo se apreciarán según la sana crítica, incorporadas en audiencia pública que deberá ser oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes, a la recepción de las pruebas y en general a toda intervención de quienes participen en ella. Llegado el momento de la evacuación de pruebas testimoniales, las partes pueden formular las preguntas que ha bien tenga en consideración.

En tal sentido, y repito las credenciales, el vínculo laboral de los acusados, las armas incautadas son materia OBJETO DEL DEBATE, y demostración o no de los delitos de EXTORSIÓN, USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO Y USO INDEBIDO DE INSIGNIAS, tipificados en los delitos descritos en el escrito acusatorio.”

(…OMISSIS…)

En el Capítulo V Títulado “MOTIVOS EN QUE SE FUNDA LA RECUSACIÓN FORMULADA CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 86 DEL C.O.P.P.” la recusante continúa señalando:

A tal efecto como puede observarse del contenido de la decisión dictada por el recusado, en la cual motiva el cambio de la medida judicial privativa preventiva de libertad por una sustitutiva de libertad a favor de los acusados antes identificados, demuestran que el mismo emitió opinión con conocimiento de ella.

El ciudadano B.S., en la motiva de su decisión de fecha 31/10/2007, al cuestionar las comunicaciones emanadas de la DISIP, en la cual acuse recibo a las solicitudes hechas por esta Representación Fiscal en atención a cualidades de los funcionarios en ese ente, opina indiscutiblemente en la presente causa, al arrojar conclusiones propias de un resultado investigativo, que se debatirá en juicio, toda vez que si bien es cierto que esta fundamentando una sustitución de medida en referencia al no peligro de fuga ni obstaculización en el presente caso, no es menos cierto que dichas expresiones son criterios que usa el sentenciador para dictaminar y que son objeto del contradictorio en el juicio oral y público, por ende su criterio en tales expresiones queda a la vista la afectación de su imparcialidad en el presente caso.

CAPITULO VI

PETITORIO

… de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que procedo a presentar formal RECUSACIÓN en contra del ciudadano B.S.M., Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al encontrarse la misma (sic) en las casuales (sic) establecidas en el numeral 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto solicito sea remitido de forma inmediata a la Unidad de Distribución de Expedientes para que sea conocido el presente proceso un Juzgado distinto hasta tanto se decida la RECUSACIÓN interpuesta.”

II

DEL INFORME DEL RECUSADO

El ciudadano B.J.S.M., actuando en su condición de Juez Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio, presentó sus descargos mediante escrito que cursa en los folios 14 al 24 del presente cuaderno especial, cuya transcripción textual es, entre otras cosas, el siguiente:

(Omissis)

CAPITULO II

DEL MOTIVO DE RECUSACIÓN ALEGADO

La representante fiscal fundamenta su causal de recusación en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, con el alegato de que el suscrito en la oportunidad en que emitió la decisión de fecha 31-07-2007, que acordó la solicitud de revisión y sustitución de la medida judicial privativa preventiva de libertad peticionada por los abogados defensores de los acusados, ciudadanos F.R.B.B., J.A.D.C.P.D., H.E.M.O. y J.L.A., y les concedió las medidas cautelares de presentación periódica, la prohibición de comunicarse con las personas que aparecen señaladas como testigos, víctimas, expertos y funcionarios, la prestación de una caución económica de 3.200 bolívares cada acusado, y la obligación de comparecer y asistir a las respectivas audiencias de juicio oral y público y a todos los actos procesales que se fijen, se pronunció sobre el fondo de la controversia, es decir “sobre aspectos que son OBJETO DE CONTROVERSIA en el debate”.

Adujo la representante fiscal que en la decisión dictada en fecha 31-07-2007, señalé “cuestiones que son nombradas y utilizadas por la propia defensa en su estrategia en este caso, tal y como puede observarse en el contenido de los innumerables recursos que ha ejercido y demás escritos contestados oportunamente.”

Acotó la representante fiscal que entre las expresiones “tomadas” por mi persona de los escritos de la defensa y que hice valer en la decisión del 31-07-2007, se encuentra o tenemos el hecho de hacer “mención de las credenciales otorgadas a los acusados, lo cual es materia de DEBATE DEL JUICIO, ya que tienen estrecha relación con la calificación de uno de los delitos acusados, cuyos hechos serán debatidos por la defensa y el Ministerio Público, en el juicio oral y público (…) y que ”el Juez recusado hasta vincula tales credenciales con aspectos laborales de los acusados que tocan también con el fondo del contradictorio”

.

(Omissis)

Y finalmente expresó que mi persona trajo como fundamento de la decisión “pruebas documentales que solo puede apreciar y valorar en el juicio oral y público, nunca antes, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal” y que “las credenciales, el vínculo laboral de los acusados, las armas incautadas, son materia OBJETO DEL DEBATE, y demostración o no de los delitos de EXTORCIÓN, (sic) USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO y USO INDEBIDO DE INSIGNIAS (…)”

Respecto de lo alegado por la representante fiscal, este Juzgador observa lo siguiente:

En primer término debo señalar que por un error involuntario la decisión aparece fechada 31 de enero de 2007, cuando la fecha cierta es 31 de enero de 2008, como se desprende de las actuaciones posteriores a dicha decisión cursante a los folios 234, 243, 244, 245, 246, 247 y 248 de la pieza III del expediente, y del asiento Nº 19 del libro de (sic) Diario Nº 17 llevado por este Juzgado, como consta de fotocopias certificadas que se anexan marcadas “A”.

En segundo término debo señalar que la representante fiscal presentó acusación contra el mencionado acusado F.R.B.B., por la comisión de los delitos de usurpación de funciones, uso de documento falso, uso indebido de uniforme y extorsión, y contra los acusados H.E.M.O., J.A.D.C.P.D. y J.L.A., por la comisión de los delitos de Usurpación de Funciones, Uso Indebido de Uniformes y Extorsión…

A posteriori de la presentación del escrito de recusación, la representante fiscal recusante, en fecha 20-06-2007, remitió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, la comunicación Nº 100-300-001145 de fecha 1-6-2007, emanada del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, promoviéndola como prueba complementaria, guardando la misma relación con los elementos de convicción contra el hoy acusado J.L.A., ya que allí se deja constancia que el citado funcionario se encontraba de comisión el 16 y 17 de abril de 2007, en Petroquímica de Venezuela S.A. (PEQUIVEN), ubicada en el Tablazo, Estado Zulia… recaudos que se anexan en fotocopia certificada, marcados con la letra “B”.

Por otra parte, la representante fiscal en su escrito de recusación cita en negrillas parte de la motivación dada por este Juzgador en la decisión de fecha 31-07-2007 (lo correcto es 2008), y que señala como fundamento para afirmar que al hacer mención a las credenciales otorgadas a los acusados, vinculándola con aspectos laborales de los mismos, y que no obstante que el Director de la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención (DISIP) “señaló que dos de los acusados no son funcionarios activos de la DISIP” (…), mi persona concluyó que si tenían vinculación con el citado cuerpo policial, cuestión que dijo, es objeto del debate.

Ahora bien, que dijo este Juzgador? (sic)

Por una parte, que dos de los acusados F.R.B.B. y J.L.A., para el momento en que son aprehendidos, eran funcionarios activos del SENIAT y de la DISIP, respectivamente; constando ello de actuaciones cursantes en las actas… y del dictamen pericial documentológico Nº 9700-030-0617, en el cual se determinó que las credenciales incautadas a los aprehendidos, hoy acusados, eran auténticas, lo que nos indicaba que J.L.A. y F.R.B.B., eran funcionarios activos del SENIAT y de la DISIP, mientras J.A.D.C.P. y H.E.M.O., tenían credenciales especiales, con jerarquía de Comisarios (anexo marcado “C” fotocopia certificada de los folios 36, 39 y 40 de la pieza 1 y de la experticia documentológica antes mencionada).

No es este Juzgador que a motus propio dijo que los documentos señalados como dubitados en la peritación documentológica citada, eran auténticos, sino que ello lo afirman los expertos que la practicaron , sin que pasemos por alto que la representante fiscal, en su escrito de acusación, solicitó que la experticia documentológica antes mencionada fuera incorporada por su lectura (sic), señalando que la misma era pertinente ya que en la misma se demostraría “que el porte, los carnets de circulación y las credenciales que portaban los funcionarios de la DISIP, son auténticos y en las cuales se observan una de ellas con el estatus ACTIVO y las otras dos con estatus ESPECIAL, lo cual demostrará que uno de los imputados, es funcionario activo de la DISIP…”

En ningún momento este Juzgador se adentró en juicio de valor sobre la autenticidad o falsedad de los documentos dubitados, solo constató las conclusiones de la peritación como un dato histórico, y que al adminicular esta conclusión de autenticidad, que la propia representante fiscal invoca con juicio de valor, con las actuaciones de los folios 36 al 40 de la pieza 1, ello nos permitió señalar que F.R.B.B. y J.L.A.e. funcionarios activos, J.A.D.C.P. y H.E.M.O. tenían credenciales especiales, dato de credenciales especiales que no acuñó este Juzgador, sino que la palabra ESPECIAL aparece señalada en las credenciales que la peritación concluyó como auténticas, y eran las pertenecientes a los dos últimos ciudadanos antes mencionados.

Además constatamos que el propio Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, mediante oficio Nº 100-300-001021 de fecha 18 de mayo de 2007, informó al Director de Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que “(…el funcionario Inspector Araujo J.L. (…) se encuentra actualmente suspendido del cargo y sueldos desde el 25-04-2007 (…) en cuanto a los ciudadanos M.O.H.E. (…) y P.D.J.A.d.C. (…) poseen Credenciales Especiales Ad-honorem de esta institución desde el mes de septiembre de 2006, con Jerarquía de Comisario “(Anexo certificación del citado oficio marcado con la letra “D”).

No es este Juzgador quien le otorga el carácter de funcionario suspendido para el 25-04-2007 del Inspector J.L.A., y de que H.E.M.O. y J.A.D.C.P.D., poseían Credenciales Especiales de la DISIP, con Jerarquía de Comisarios, solo constatamos que la máxima autoridad de la DISIP, señalaba el carácter de funcionarios del primero y de la posesión de credenciales especiales de la DISIP de los dos últimos nombrados.

Pero aún mas, en la decisión de fecha 31 de enero de 2007 (lo correcto es 31 de enero de 2008), señalamos que el propio Director de la DISIP, en oficio Nº 100-300-001070 del 17 de mayo de 2007, dirigido a la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público señaló que las armas que tenían asignados los funcionarios J.A.D.C.P.D. es una escopeta, serial V871005V, y J.L.A., pistola serial Nº BERO74637 y pistola serial Nº GNN235, y que el funcionario H.E.M.O. no portaba arma de la institución (se anexa copia certificada marcada “E”.

Por ende, no es este Juzgador que atribuyó a los supra citados ciudadanos el carácter de funcionarios e indicó las armas que portaban asignadas por la DISIP. Como se puede observar, en la decisión del 31 de enero de 2007, solo se habló de funcionarios activos (JUAN L.A. y F.R.B.B.) y de credenciales especiales (JORGE A.D.C.P.D. y H.E.M.), como una constatación de menciones en los folios 36, 39 y 40 de la pieza 1, de la conclusión de la peritación documentológica y del contenido de los oficios emanados del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).

Pero aún mas, también en la decisión del 31 de enero de 2007 (lo correcto es 2008), señalamos que el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante oficio Nº 001098 del 29 de mayo de 2007, informó a la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público, que los ciudadanos H.E.M.O. y J.A.D.C.P.D. no eran “funcionarios activos” ni estaban adscritos a la institución y que por consiguiente no tenían actas de nombramiento, aceptación y juramentación del cargo; y sobre el contenido de ese oficio señalamos que era una cuestión que en la decisión que se dictaba no se discutía, pues en ningún momento este Juzgador afirmó que dichos ciudadanos si eran funcionarios activos, que tenían nombramiento, que habían aceptado los cargos y prestado juramento. Eso no se podía ni se debía afirmar, y no se hizo.

Que fue entonces lo que se dijo? (sic) Que los ciudadanos H.E.M.O. y J.A.D.C.P.D. si tenían una relación con la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, ya que por propia afirmación del Director de ese Cuerpo Policial a los mismos se les había otorgado o expedido credenciales especiales con la jerarquía de comisarios, y al último citado incluso se le dotó de una escopeta. Relación que no venía dada por ser funcionarios activos, con nombramiento, aceptación y juramentación de los cargos, pues es claro para este Juzgador que no podía entrar a debatir esa cualidad, sino que se sustentaba por las credenciales especiales que les expidieron con las jerarquías de Comisario, punto este que se explicó abundantemente como una simple constatación de lo dicho por el Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, y que incluso afirmó la representante fiscal, al señalar que dos (2) de las credenciales tenían estatus especial.

Contrariamente a lo afirmado de manera inexplicable por la representante fiscal, de que este Juzgador había concluido que los ciudadanos H.E.M.O. y J.A.D.C.P.D., tenían vinculación laboral con la DISIP, lo cierto es que para la fecha de la dictación de la decisión de fecha 31 de enero de 2007, el propio Director de la DISIP había dicho que esos ciudadanos no eran funcionarios activos de esta institución. En la citada decisión con base a las credenciales especiales, en la jerarquía que tenían de Comisarios, y en que uno de ellos tenía incluso asignada una escopeta, se afirmó que uno de los mencionados ciudadanos tenían una relación de dependencia y/o subordinación con la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), que es muy distinto a afirmar que eran funcionarios activos, o que tenían una vinculación laboral con el citado cuerpo policial.

Por ende, es harto claro que contrariamente a lo afirmado por la representante fiscal que este Juzgador cuestionó el contenido de las comunicaciones del Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, lo que en realidad se hizo fue recepcionar el contenido de esas comunicaciones, donde se destacaba la relación de dependencia o de vinculación laboral con la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, con jerarquía de Comisario, lo que ciertamente le creaba una relación de subordinación o dependencia con el cuerpo policial; y todo ello se dijo con la sola finalidad de demostrar que los acusados tenían arraigo en el país, a los fines de examinar en detalle el requisito exigido por el artículo 251 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y emitir el pronunciamiento correspondiente de la sustitución o no de las medidas privativas preventivas de libertad que pesaban sobre los acusados.

II

Me permito observar que la decisión se dictó el 31 de enero de 2007 (lo correcto es 2008), y la representante fiscal presentó el escrito de recusación casi nueve (9) meses después, un día antes del inicio del juicio oral y público, trayendo como fundamento de la recusación expresiones contenidas en la citada decisión, no obstante que tenía conocimiento cierto de la misma, pues la impugnó a través de la interposición de recurso de apelación, siendo revocada por la Sala pertinente de la Corte de Apelaciones, lo que motivó que este Juzgador se volviera a pronunciar en idénticos términos el 22 de abril de 2008, decisión que también impugnó pero que fue confirmada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones.

La representante fiscal no solo tenía conocimiento de la decisión del 31 de enero de 2007 (lo correcto es 2008), sino también de la dictada en fecha 22 de abril de 2008, de igual tenor que la anterior, y durante todo ese tiempo interpuso dos recursos de apelación, uno fue declarado con lugar, y otro sin lugar, por las respectivas Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

CAPITULO III

PETITORIO

… Este Juzgador rechaza que en la causa Nº J-6-437-07 que cursa en este Juzgado, haya emitido opinión o que haya hecho pronunciamientos sobre aspectos que se relacionan o tienen que ver con materia objeto de debate en juicio oral y público, por lo que solicito que la recusación planteada sea declarada sin lugar y se interpongan las sanciones a que haya lugar, si fuere el caso.

En cuanto al ordinal 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado como motivo de recusación por la representante fiscal, la misma no mencionó, no explicó cual era ese otro motivo grave que afectaba mi imparcialidad, por lo tanto omito referencia al mismo…

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Analizado el escrito de recusación que ocupa a esta Alzada, se desprende que la ciudadana Fiscal Septuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cuestiona la imparcialidad subjetiva del Juez Sexto en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Dr. B.S.M., con fundamento en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que dicho Juzgador, con la decisión que dictara en fecha 31 de enero de 2007 (sic), mediante la cual acordó la solicitud de revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los acusados F.R.B.B., J.A.D.C.P.D., H.E.M.O. y J.L.A., se pronunció sobre aspectos que son objeto del juicio oral y público y que tocan el fondo del asunto sometido a su conocimiento.

Expone la representante fiscal que el recusado hace mención de las credenciales otorgadas a los acusados y las vincula con aspectos laborales de éstos, lo cual, en su criterio, es materia de debate del juicio, ya que tiene estrecha relación con la calificación de uno de los delitos acusados; asimismo, que el Juez de Juicio, hoy recusado, apreció y valoró pruebas documentales, lo cual sólo es permitido hacer en el juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y que también las armas incautadas forman parte del objeto de debate.

Por su parte, el recusado, Dr. B.S., rechaza que haya emitido opinión o haya hecho pronunciamiento alguno sobre aspectos que se relacionan o tiene que ver con la materia objeto de debate en el juicio oral y público, señalando que en su decisión fechada 31 de enero de 2007, (corrigiendo como fecha cierta el 31 de enero del año 2008), lo que dijo fue que dos de los acusados F.R.B.B. y J.L.A., para el momento en que fueron aprehendidos, eran funcionarios activos del SENIAT y de la DISIP, respectivamente, lo cual se desprendía, entre otras actuaciones, del Dictamen Pericial Documentológico Nº 9700-030-0617, en el cual se determinó que las credenciales incautadas a los acusados eran auténticas, lo cual indicaba que los ciudadanos J.L.A. y F.R.B.B., eran funcionarios activos del SENIAT y de la DISIP, mientras J.A.D.C.P. y H.E.M.O., tenían credenciales especiales, con jerarquía de Comisarios; en razón de lo cual, afirma, que éstos sí tenían una relación con la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, que es que es muy distinto a afirmar que eran funcionarios activos, o que tenían una vinculación laboral con el citado cuerpo policial. Todo lo anterior constando en los medios de Pruebas ofrecidos por el Juez Recusado y admitidos por esta Alzada en la decisión de fecha 05/11/08.

Asimismo, que contrariamente a lo afirmado por la representante fiscal de que ese Juzgador había cuestionado el contenido de las comunicaciones del Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, lo que en realidad se hizo fue reproducir el contenido de esas comunicaciones, donde se destacaba la relación de dependencia o de vinculación laboral con la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, con jerarquía de Comisario de dos de los imputados; lo que ciertamente creaba una relación de subordinación o dependencia con el cuerpo policial; todo ello con la finalidad de demostrar que los acusados tenían arraigo en el país, a la luz del contenido del numeral 1 del el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y emitir el pronunciamiento correspondiente relativo a la sustitución o no de las medidas de coerción personal que pesaba sobre los acusados.

Ahora bien, el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, Secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez;

8. Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

En relación con la imparcialidad judicial, ha señalado JOAN PICÓ I JUNOY, que tal institución procesal “… tiene como fin último proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías (…) Nuestro T.C. (Tribunal Constitucional), siguiendo de nuevo las pautas marcadas por el T.E.D.H. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), distingue dos modos de apreciar la imparcialidad judicial, o dos vertientes de la misma: una subjetiva, que se refiere a la convicción personal de un juez determinado respecto al caso concreto y las partes; y otra objetiva, que incide sobre las garantías suficientes que debe reunir el juzgador en su actuación respecto al objeto mismo del proceso…” (PICO I JUNOY, Joan: “Las Garantías Constitucionales del Proceso”. J.M. Bosch Editor. Barcelona, 1977. pag. 133 y 134).

Igualmente indica el citado autor, que la recusación “… se configura como el único remedio procesal arbitrado por la Ley para desplazar el conocimiento del proceso a aquellos Jueces y Magistrados que posean una especial relación con las partes o con el objeto del proceso y que, por ello, susciten recelo sobre su imparcialidad… (PICO I JUNOY, Joan. Ob cit.)

Nuestro M.T., mediante sentencia dictada en Sala Plena, en fecha 19 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., en el expediente, AA10-L-2003-0001, caso “Carlos Rafael Alfonzo Martínez”, señaló con respecto a la recusación, lo siguiente:

La recusación es la institución destinada a preservar la imparcialidad del juzgador a través del poder que ejercen las partes para solicitar su exclusión del conocimiento de la causa sometida a su análisis, por cualquiera de los motivos previstos legalmente.

En efecto, el juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, ya que la existencia de algunos de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.

Una de las causales de recusación establecidas por la ley es la prevista en el ordinal 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por los recusantes (…)

En el caso sub examine, se evidencia que el punto a dilucidar por esta Alzada, está centrado en determinar si el supuesto de hecho contenido en el pronunciamiento del Juez de Juicio es susceptible o no de ser encuadrado en el supuesto abstracto de la norma contenida en el numeral 7 del artículo 86 de nuestro texto de procedimientos penales; si dicho juzgador emitió opinión al fondo de la causa sometida a su conocimiento, mediante el fallo de fecha 31 de enero de 2007 (Corregido por el Juez recusado como 2008) , que declaró con lugar la solicitud de revisión de la Medida de Privación de Libertad, e impuso de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, a los ciudadanos. F.R.B.B., J.A.D.C.P.D., H.E.M.O. y J.L.A..

En este punto, esta Corte de Apelaciones estima necesario puntualizar, que el asunto a debatir en el juicio oral y público, necesariamente está referido al establecimiento de los hechos a través del examen y valoración de los medios de prueba que hayan aportado las partes, los cuales deben ser suficientes y tener la consideración de prueba de cargo incriminatorio y, además, deben ser practicadas con total respeto a los derechos fundamentales del imputado, así como en apego absoluto a las garantías constitucionales y procesales de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción; pues es sólo a través de esta actividad, que el juzgador podrá determinar la responsabilidad penal del acusado, en el debate Oral y Público, lo que no queda evidenciado en el presente caso.

En otro orden de ideas, también resulta pertinente establecer que a través de los artículos 251 y 252 en relación con el numeral 3 del artículo 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza al juez para examinar situaciones o circunstancias fácticas, referidas al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, sin que ello signifique que el juez entre a examinar sobre el fondo del asunto planteado.

Es así, que los artículos citados, transcritos textualmente, son del tenor siguiente:

Artículo 251.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

PAR. 1º—Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. (Omissis)

Artículo 252.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que

el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De tal manera, que en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aparecen una serie de circunstancias –objetivamente constatables- a ser consideradas por el juzgador a fin de formar criterio en relación con el peligro de fuga y de obstaculización; que por demás está decir, son las reglas dadas al órgano jurisdiccional, para controlar la legalidad de su actuación y evitar la arbitrariedad en este aspecto; lo cual deviene a su vez del principio de legalidad procesal, contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que dichas reglas, en ningún caso, las pretenda limitar la Representación Fiscal y menos aún subrogarse la actividad jurisdiccional.

Ante esta situación, cabe preguntarse: ¿De qué otra manera podría el juez examinar tales circunstancias si le estuviese prohibido remitirse a las actas del expediente y tomar datos insertos en éste?

En tal sentido, estima este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, el Juez recusado no adelantó opinión alguna sobre el objeto principal de debate o fondo de la controversia, pues la información que refleja en su decisión y que hoy es cuestionada, no puede serle atribuida como criterio de fondo de la causa en cuestión, ya que emana del Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Oficios Nos. 100-300-001070 y 100-300-001021, de fechas 17 y 18 de mayo de 2007, respectivamente); así como del Dictamen Pericial Documentológico, identificado con el No. 9700-030-1192, suscrita por los funcionarios A.R. Y P.P., adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; entre otras actuaciones, lo cual quedó demostrado con las pruebas aportadas por el recusado siendo estimadas por estos Decisores para resolver la presente incidencia, resultando que no hay adecuación entre el supuesto de hecho narrado por la recusante y el supuesto de la causal contenida en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Necesario es acotar, que la Ley le atribuye al Juez una de las más importantes funciones públicas, como es la administración de justicia, la cual debe hacerse con celeridad y sobre todo con serenidad de juicio, teniendo siempre presente lo que puede implicar en la sociedad el fallo que adopte, debiendo puntualizar esta Sala que el Juez recusado actuó de manera correcta recepcionando el contenido de las comunicaciones emanadas de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, insertas en el expediente, para tomar la decisión de sustituir o no la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre los acusados, sin entrar a establecer hechos de culpabilidad o no de dichos acusados.

Como consecuencia de las precedentes consideraciones, estima esta Instancia Superior, que la recusación planteada debe ser DECLARADA SIN LUGAR, toda vez que la causal invocada no se configura en el presente caso, ya que, para su procedencia, se requiere que el juzgador objetado haya dado su opinión del asunto a resolver, -a saber, el establecimiento de los hechos o a la responsabilidad penal de los acusados- antes del fallo definitivo, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa, en el que el Juez Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se limitó a reflejar una información contenida en las actas del expediente, en ejercicio de la facultad que se le otorga a través de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en respuesta al requerimiento de la defensa de los acusados. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la causal contenida en el numeral 8 del artículo 86 del texto adjetivo penal, debe esta Sala igualmente, DECLARARLA SIN LUGAR, por cuanto la recusante expone como fundamentos de su acción, los mismos supuestos de hecho narrados en su anterior denuncia. ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA RECUSACIÓN intentada con fundamento en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ciudadana J.W., en su carácter de Fiscal Septuagésima Octava (78ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano B.S.M., Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada J-6-437-07, de la nomenclatura interna de ese tribunal, seguida a los ciudadanos J.L.A., J.P.D. y H.M..

Regístrese, publíquese y diarícese, Remítase el presente Cuaderno de Incidencia al Juez Recusado.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

DRA. C.C.R.D.. C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. T.F.

CAUSA N° S5-08-2369

JOG/CCR/CMT/syb.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA QUINTA

Caracas, 6 de Noviembre de 2008

Año 198° y 149°

Oficio: 575-08

Ciudadano:

Dr. B.S.M.

Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones

De Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana

De Caracas.

Su Despacho.-

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de remitir anexo al presente Oficio el Cuaderno de Incidencia identificado con el número S5-08-2369 (Nomenclatura de esta Alzada) constante de setenta y dos (72) folios útiles, en virtud de que hoy 06/11/08 este Órgano Jurisdiccional Colegiado Declaró SIN LUGAR LA RECUSACIÓN presentada en su contra por la ciudadana J.W., en su carácter de Fiscal Septuagésima Octava (78ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida a los ciudadanos J.L.A., J.P.D. y H.M..

Remisión que realizo a usted, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

JOG/ago.

Causa: S5-08-2369

Anexo: Lo indicado.