Decisión nº S5-01 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 16 de Mayo de 2007

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 16 de Mayo de 2007

197° y 148°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

EXPEDIENTE Nº: 10 Aa 2019-07

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.W., Fiscal Septuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Febrero de 2007, mediante la cual Declaró con Lugar la excepción opuesta por el abogado L.E.O.R., Defensor del ciudadano R.A.G., y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la Causa.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de Abril de 2007, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y se celebró la audiencia respectiva.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

(…)

PUNTO PREVIO El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad de proceso, es… Ante esta Finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación Penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobretodo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.

Por otra parte son objetivos del proceso penal la protección y reparación del daño causado a la víctima, protegido por el Ministerio Público y los Órganos Jurisdiccionales, garantizando la vigencia de sus derechos, respecto hay protección durante todo el proceso conforme a lo establecido en la Constitución y (sic) artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello que atendiendo a estas bases fundamentales del proceso penal, considero pertinente y necesario fundamentar el presente RECURSO DE APELACIÓN de la manera siguiente:

CAPITULO I DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA CUMPLIENDO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

(…)

CAPITULO II DE LOS HECHOS QUE ORIGINARON LA PRESENTE INVESTIGACIÓN

En fecha 29 de octubre de 2004, en horas de la mañana, se trasladó el Detective J.C.C., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la empresa Traslados Empresariales DR, C.A., ubicada en… con la finalidad de hacer entrega, de la boleta de citación al ciudadano D.E.R.L., en virtud que el mismo debía rendir declaración en calidad de testigo en la investigación penal signada con el número… nomenclatura de la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En consecuencia, el ciudadano D.E.R.L., en un estado de preocupación en relación a la citación, contactó por intermedio del ciudadano HERNANDEZ GUAPARUMO A.I., al abogado R.A. DE LA SANTÍSIMA T.G., quienes por la amistad de infancia, confianza y lealtad, accedió para que este abogado, lo asistiera en la declaración, que supuestamente según el abogado en cuestión, era como imputado por encontrarse involucrado en una red internacional de lavado de dinero y narcotraficantes, de acuerdo a las investigaciones realizadas por él, ante el Cuerpo Policial en mención.

En virtud de ello, aprovechándose de la situación de la víctima, de no saber la situación por la cual iba a declarar ante el Cuerpo de Investigaciones, le solicito como pago por sus honorarios profesionales la cantidad de 15 millones de bolívares, 5 millones para los gastos y 50 millones para repartirlos a funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, específicamente, el investigador del caso Detective J.C.C., quien según el abogado, al recibir dicha cantidad de dinero, borraría las actas que vinculaban a la víctima con el caso de drogas; dicha solicitud lo hizo saber a la víctima en reiteradas reuniones donde la victima ((sic)) asistió con su padre G.J. RADA.

Observando tal situación, la víctima D.E.R.L., se negó rotundamente en la entrega del dinero requerido por el abogado en cuestión, y solicitó los servicios profesionales del abogado W.F.M.P., quien lo asistió en el caso mencionado, circunstancia que le generó molestia al abogado R.A. DE LA SANTÍSIMA T.G., ya que no obtuvo su fin último que era el apoderamiento del dinero solicitado a la víctima iniciando desde ese momento, el abogado R.A. DE LA SANTÍSIMA T.G., una persecución psicológica, intimidatorio y amenazante al ciudadano D.E.R.L., dejándole en el teléfono celular mensajes amenazantes como es, él (sic) de la muerte inminente; así como insultos con palabras obscenas, todo con la finalidad de que éste le hiciera entrega del dinero solicitado, valiéndose para ello, además, de la ayuda que supuestamente, le estaba ofreciendo el investigador del caso en la División de Drogas… Detective J.C.C..

Es por ello que la víctima D.E.R.L., en fecha 22/12/2004, representado por el Abogado W.F.M.P., inscrito en el Inpreabogado número… denuncia lo sucedido ante el Ministerio Público, y por tal motivo se ordenó el inicio de la investigación, conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la práctica de diligencias para su esclarecimiento.

CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES DEL TRIBUNAL

En fecha 02/08/2006, se recibe comunicación número… de fecha 28/07/2006, emanado del Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicita la remisión de las actas procesales que conforman la investigación penal número… y … donde aparecen como imputados R.A.G. y COLMENARES M.J., en perjuicio del ciudadano D.E.R.L., a los fines de decidir acerca de la excepción contenida en el articulo 28 , numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, opuestas por la defensa del imputado R.A.G..

En fecha 09/08/2006 esta Representación Fiscal interpuso escrito de contestación y propuso las pruebas contenidas en el expediente, advirtiendo al tribunal que la citación de la victima (sic) no constaba en el expediente del Juzgado, y la misma debía ser citada, de conformidad con lo establecido en el artículo 29, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

(…)

En fecha 11/08/2006, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicito (sic) nuevamente la remisión del expediente.

En fecha 19/09/2006, el Ministerio Público interpone escrito de Acusación en contra del imputado R.A. DE LA SANTISIMA T.G., por estar presuntamente incurso en el delito de EXTORSIÓN,…

En fecha 19/09/2006, la ciudadana Abg. M.M. AÑEZ GONZALEZ, Juez Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal… se INHIBE de conocer la causa, alegando amistad manifiesta con la esposa del imputado, luego de haber efectuado varias actuaciones en el expediente. Remite el cuaderno de incidencias a la URDD, y el expediente al Juzgado de Guardia Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual se quedó con la causa.

En fecha 22/09/2006, El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de control… fija audiencia oral, conforme lo establecido en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la excepción opuesta por la defensa del imputado.

(…)

CAPITULO IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28/02/2007, el Abg. J.C. ESPIN ALVAREZ, Juez Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncio de la siguiente manera:

(…)

CAPITULO V DEL DERECHO

En el presente caso, el Juez Séptimo en función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, apreció erróneamente los hechos que fueron denunciados, ya que sin escuchar a las partes, inobservando el contenido de la imputación, sustrajo de la investigación, extractos del contenido de la denuncia y declaraciones de algunos testigos, así como pruebas documentales, interpretándolas aisladamente y a su gusto, sin hacer mención los antecedentes que justifican los hechos imputados, apreciando tales pruebas como una verdadera valoración que, corresponde al juez de juicio, quien con base al principio de inmediación fija y valora pruebas producidas en su presencia en la audiencia oral y pública, por tanto es el que puede emitir un pronunciamiento sobre si las mismas son suficientes o no, para la demostración de los hechos constitutivo del delito imputado.

Por otra parte, cabe recordar que el derecho penal objetivo es el conjunto de normas jurídicas, dictadas por el Estado, mediante las cuales se tipifican los delitos, y se establecen las sanciones penales aplicables y el Derecho Penal Sujetivo como facultad que tiene el Estado de definir los delitos y establecer las sanciones penales previstas en la ley.

Siendo así que, bajo la perspectiva del Derecho Penal General con especial referencia a la Teoría General del Delito, que se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerada delito, siendo comunes a todo delito la Acción tipicidad, la antijuridad, culpabilidad y punibilidad.

En este sentido, la atipicidad también conocida por la doctrina como la falta de adecuación directa o indirecta de un hecho al tipo penal establecido, puede ocurrir en dos hipótesis cuando el hecho esta claramente descrito en la ley, mas sin embargo la conducta desplegada adolece de algún elemento exigido por la misma y la segunda cuando la conducta desplegada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas estando por consiguiente en presencia de una ausencia absoluta del tipo.

A tal efecto, en la ley adjetiva penal, se encuentra consagrado la figura de la desestimación, establecida en el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser solicitada por el Ministerio Público, cuando entre otras cosas los hechos no revisten carácter penal.

En base a estas consideraciones jurídicas, el Ministerio Público, en el presente caso, conforme a las atribuciones conferidas por la ley y la Constitución, inició la investigación con ocasión a la denuncia antes mencionada, ya que de haber considerado atipicidad en los hechos hubiese solicitado en su oportunidad al Juez de Control la Desestimación de la denuncia, conforme al artículo antes mencionado, sin embargo, no se desestimó, en razón que de la simple lectura de la mencionada denuncia interpuesta, se desprendía la existencia de varios hechos punibles perseguibles de oficio, que no se encuentran prescritos, encuadrándose perfectamente las conductas de los ciudadanos… en los artículos 461 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, y 60 de la Ley Contra la Corrupción, que prevén el delito de EXTORSIÓN, y CONCUSIÓN respectivamente, y que a través de la investigación realizada surgieron fundados elementos de convicción que permitieron conforme a derecho la imputación de los referidos ciudadanos por la presunta comisión de los delitos antes expuestos.

Conforme a ello, y en atención al basamento de la decisión recurrida, considera esta Representación Fiscal, con ocasión al delito imputado al ciudadano R.G., la existencia de elementos del tipo penal para su perfecta adecuación, toda vez que los hechos no se circunscriben a un simple pedimento de dinero por parte del ciudadano abogado R.G., para la presentación de una asistencia jurídica por honorarios profesionales dirigida al ciudadano D.R., sino que en el marco de este antecedente, su acción se dirigió en constreñir a esta última, tal y como se explanó en el escrito de acusación, en razón que el imputado infundiendo el temor grave daño a la persona de la victima (sic), con la muerte de su persona a través una serie de persecuciones por diferentes medios, Constriñó a la misma para que le entregara la cantidad de 70 millones de bolívares, los cuales eran parte para pagar a un funcionario público a fin que desapareciera las actuaciones que habían en su contra en un expediente, del cual era llamado en calidad de testigo, haciéndole ver dicho abogado… que se trataba de un proceso en su contra, circunstancia ésta que también utilizó para infundir temor a objeto de la entrega de dinero exigido, elementos éstos (sic) que encuentran perfectamente dentro de las previsiones contenidas en el artículo 461 del Código Penal… y que el legislador estableció como hecho punible.

Con respecto a ello, no solo (sic) consta la denuncia, sino una serie de elementos de convicción y pruebas que fueron ofrecidas en la acusación, para su valoración en el juicio oral y público, las cuales demostraran (sic) o no la conducta del imputado, quien se encuentra arropado en todo el proceso bajo el principio de presunción de inocencia.

De igual forma es importante señalar que las consideraciones de atipicidad fueron expuestas ante el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control… en el escrito de contestación que se efectuó con motivo de la excepción opuesta. Así mismo propuso las pruebas que en ella se enumeran, advirtiendo al Tribunal que la pretensión de la defensa basada en una supuesta atipicidad, situación de mero derecho para que dicho Tribunal sin audiencia decida sin escuchar a la victima (sic) y al Ministerio Público.

En base a los planteamientos arriba referidos, esta Representación Fiscal, considera que los hechos denunciados son típicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 del Código Penal derogado, en atención a la conducta del ciudadano… y por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es solicitar se declare con lugar el presente recurso de apelación, ya que la decisión recurrida pone fin al proceso, toda vez que el juez en una apreciación errónea de los hechos denunciados, por los cuales concluyo (sic) atipicidad de los mismos, ventiló el fondo de la cuestión penal.

Titularidad De La Acción Penal

(…)

CAPITULO VI DE LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y DEMÁS ACTUACIONES DEL TRIBUNAL

El Ministerio Público como garante de la constitucionalidad y legalidad, y en atención a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25/01/2001, y 05/06/2001 (caso J.Á.G. y otros) en la cual se sentó doctrina constitucional, acerca del medio idóneo para la tutela constitucional, el ejercicio del recurso ordinario de apelación si existiere, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, a objeto de agotar la vía ordinaria, cuyas violaciones constitucionales que cometan los jueces serán conocidas por “los jueces de apelación”…

Por tanto resulta indispensable a objeto del cese de la situación jurídica infringida, por encontrarnos ante violaciones constitucionales por parte de las actuaciones del juez de control, y las cuales se detallan a continuación:

Violación al Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, por inmotivación de la decisión que antecede a la recurrida, en la cual niega fijar la Audiencia Preliminar.

(…)

Violación del Derecho al Debido Proceso por Error Judicial.

Consustanciado con el derecho a la defensa, está el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, que impone para los jueces de la República el respetar y acatar las normas procesales vigentes, las cuales deben despegar los efectos que la Constitución como la ley han previsto para ella. La violación al debido proceso también ocurre, no solo (sic) cuando se le niega al justiciable el sometimiento a un procedimiento donde ventilar sus derechos e interés y alegar pruebas y argumentos que le favorezcan, sino también cuando se incumple los institutos procesales previstos en la ley o se le otorga un trámite distinto al señalado por el legislador.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 49, consagra que el debido proceso se aplicará a las actuaciones administrativas y judiciales, lo que genera una obligación para los órganos del Estado de respetar las instituciones procesales existente para que éstas puedan desplegar la eficacia para la que han sido concebidas.

Igualmente nuestra carta magna consagra, la separación y autonomía de las ramas del Poder Público y en especial la del Poder Judicial, por tanto es deber del Estado, garantizar a todos sus niveles, la transparencia, idoneidad y autonomía en la aplicación de la justicia lo cual va en concordancia con el artículo 26, que prevé la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha señalado en varias decisiones lo siguiente:

(…)

De conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la defensa y el debido proceso son derechos inviolables en todo grado y estado de proceso.

Las normas constitucionales consagradas en los artículos 49, 136 y 257 de la Carta Magna sobre el debido proceso, constituyen un derecho susceptible de tutela judicial pero además, una obligación impuesta a los operadores de justicia, quienes deben ceñir estrictamente su actuación a las reglas procesales fijadas por el ordenamiento jurídico todo con el finque (sic) el proceso se convierta en instrumento efectivo de impartición de justicia valor esencial normativo del ordenamiento constitucional venezolano.

De lo anteriormente expuesto, advierte el Ministerio Público que en el caso concreto se está en presencia de varios errores judiciales como hipótesis que generan violaciones del derecho a la defensa y del debido proceso cuyo supuesto se encuentra previsto en el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que crea para el Estado la obligación de restablecer o reparar la situación jurídica infringida ocasionada por la falta cometida con motivo del funcionamiento anormal del sistema de justicia.

Constituyen elementos propios de la anormalidad en el funcionamiento de la administración de justicia:

(…)

Estos elementos constituyen violaciones a los principios para fallar conforme a la justicia, y los cuales se observan en el presente caso, toda vez que, el ciudadano juez, a lo largo del contenido de su decisión, relacionada a la atipicidad de los hechos, apreció erróneamente los mismos, ya que la acción del imputado se dirigió en fundar temor en la victima (sic) bajo persecuciones de amenazas de un daño en su persona, para que ésta le entregara cierta cantidad de dinero, lo cual se traduce al constreñimiento que hiciera para el pago de dicha suma de dinero y no como un simple pago del servicio como profesional del derecho, como lo interpreta el aquo.

Por otra parte, invirtió en el orden procesal, al pronunciarse acerca de la excepción opuesta por la defensa, sin fijar la audiencia preliminar con ocasión a la Acusación presentada por el Ministerio Público, al momento de remitir las actuaciones al Tribunal, interpretando en forma errada, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es claro al establecer que una vez presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral dentro de un plazo no mayor de diez días ni mayor de 20, en el cual resolverá acerca de las excepciones opuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que basó la negativa de la fijación, por cuanto debía pronunciarse primero acerca de las excepciones.

Violando también de esta manera, la función jurisdiccional que se encuentra establecido que el juez en la fase intermedia, el cual hará respectar las garantías procesales y FIJAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

Por otro lado, el contenido del último aparte del artículo 64, por medio del cual corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueran pertinentes, realizar la audiencia preliminar.

Cabe destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 8 numeral 1, instituye el derecho que tiene toda persona a ser oída en proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para hacer valer sus derechos o intereses, tutelar efectivamente los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal recoge en su articulo 1° el citado principio al establecer que:…

En el debido proceso se atiende al cumplimiento de las garantías de imparcialidad, separación de poderes, jueces naturales, proporcionalidad entre el hecho y la pena, rechazo a la tortura, presunción de inocencia, cosa juzgada y única persecución, tiempo razonable para emitir la sentencia, derecho a la defensa y a un fallo precedido de la búsqueda de la verdad por la vía jurídica preestablecidas, cuyo proceso permite la participación de la ciudadanía como espectadores o en el rol de jueces, impidiendo con ello que las decisiones sean tomadas a espalda del conglomerado social, lo que redunda en beneficio de la acción de hacer justicia.

Para hacer efectivo el debido proceso se han establecido los principios de oralidad, brevedad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1°, 14, 15, 16, 17 y 18.

La oralidad es…

Con respecto a la brevedad…

La publicidad es…

La inmediación supone….

La concentración consiste…

La contradicción permite…

La garantía de un juez natural, implica ser juzgado por un tribunal competente para conocer del asunto, independiente e imparcial, establecido con anterioridad, es decir, que una persona no podrá ser procesada por tribunales de excepción o comisiones creadas para tal efecto, debiendo en todo caso, conocerse la identidad del juzgador. Cabe señalar que el juez es autónomo e independiente en el ejercicio de sus funciones, lo cual está fundamentado en el principio de separación de los Poderes Públicos que conjuntamente con la competencia, constituyen los tres atributos del juez natural. (Artículo 7 del COPP).

El nuevo proceso penal, coloca al juez en el plano de un tercero imparcial, que debe resolver los conflictos planteados por las partes y garantizar que las pretensiones de éstas obtendrán respuesta, lo cual se traduce en la obligación de decidir y la libertad para imponer el cumplimiento de sus fallos, contando para ello con el auxilio de las autoridades de la República.

Por tanto, las actuaciones del Tribunal, adolecen de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido con el artículo 49 constitucional, ya que al negar la fijación de la Audiencia Preliminar una vez presentada la Acusación, viola el debido proceso y el derecho a la defensa.

Valoración de las Pruebas por parte del Tribunal en función de Control

En el presente caso, el mencionado Juez incurrió en error judicial que originó una vulneración al debido proceso, al realizar valoraciones de pruebas en esta fase, extrayendo algunos órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, apreciándolas como se señaló anteriormente, de forma valorativa correspondiente al juez de juicio.

La decisión recurrida, en un evidente error judicial, valora pruebas, al señalar que según su análisis de las “deposiciones” no evidencia el supuesto del delito imputado, a pesar de no habarse ni siquiera realizado el juicio oral y público, en completa y flagrante violación al articulo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a (sic) debido proceso. Así mismo, transcribe selectivamente oraciones de unas declaraciones, para desvirtuarlas y quitándoles valor, excluyendo las demás, para así basarse en la supuesta atipicidad de la conducta del imputado R.G..

De la Violación del debido proceso por infracción del Derecho Constitucional al juez natural.

Como se dijo anteriormente, el juez de Control, incurre en la violación del derecho constitucional al juez natural previsto en el artículo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al emitir pronunciamientos sobre valoración de pruebas para emitir decisión, que corresponde al juez de juicio, conforme a lo previsto en el articulo 16, 64 y 332 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, es el juez de juicio quien con base al principio de inmediación fija y valora las pruebas producidas en su presencia en la audiencia oral y pública, por tanto es quien puede emitir un pronunciamiento si las mismas son suficientes o no, para la demostración de los hechos constitutivos del delito que el Ministerio Público imputa al ciudadano R.G..

En consecuencia, esta Representación Fiscal considera que el Juzgado Séptimo en Función de Control vulneró principios constitucionales al principio del juez natural, a tal efecto, solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Violación al Derecho a La Tutela Judicial Efectiva

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, consagra uno de los derechos fundamentales de toda persona, natural o jurídica, relativo al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva de las reclamaciones que planteen ante los órganos del poder judicial.

En este sentido, la precitada norma Constitucional establece en su último aparte lo siguiente:

(…)

Este derecho encierra una serie de aspectos, tales como la existencia de recursos y acciones a los cuales pueden acceder los particulares para el planteamiento de sus pretensiones, a que los Tribunales tramiten sus planteamientos conforme a los postulados del Estado de Derecho, a que reciban verdadera justicia y a que se restablezcan, siempre que sean pertinentes, las situaciones jurídico subjetivos que haya sido lesionadas. Es un resumen, el derecho al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia…

Siendo el derecho fundamental por reconocimiento el artíiculo 26 constitucional, lleva consigo implícita una obligación para el Estado de garantizarle al particular que no se le impondrán trabas innecesarias para impedirle el real acceso al examen de sus pretensiones por parte de los jueces, de modo que la sentencia que se dicte, tenga una verdadera incidencia en su esfera jurídica con un análisis de fondo de sus planteamientos, fundada en Derecho, aun cuando no se corresponda con los planteamientos y expectativas del recurrente.

La tutela como principio constitucional alcanza su realización en las leyes que regulan las instituciones procesales que se espera tenga plena efectividad en la Práctica cuando son correctamente aplicables por los órganos jurisdiccionales de tramitar conforme a derecho los recurso incoados por los particulares en un proceso, constituye una violación directa y flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva que origina que el acto dictado sea nula de nulidad absoluta, conforme a lo prevé el articulo 25…

CAPITULO VII OFRECIMIENTO DE MEDIOS DE PRUEBA

(…)

CAPITULO VIII PETITORIO

(…)

PRIMERO: SE DECLARE CON LUGAR, EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y EN CONSECUENCIA ANULE EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS, LAS DECISIONES DE FECHA 08/02/2007 Y 28/02/2007…

Argumentos ratificados en la audiencia oral respectiva realizada ante esta Sala de la Corte de Apelaciones, en los siguientes términos:

Esta representación ratifica en todas y cada una de sus partes el Recurso de Apelación presentado ante el Tribunal Séptimo en función de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1º y 5º en razón de que la misma pone fin a un proceso y causa un daño irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es importante hacer un resumen de lo ocurrido en la presente causa, en fecha 29 de octubre de 2004, le es enviada una citación al ciudadano D.R. por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de rendir entrevista en una investigación, y como el ciudadano D.R. no sabía a que se refería esta citación, a través de un contacto por medio de un amigo, solicitó los servicios como abogado del ciudadano R.G. quien aceptó ser su abogado y manifestó que se trataba de una investigación en su contra debido a una red internacional de lavado de dinero. El abogado el (sic) pidió 70 millones de bolívares, una parte de ese dinero era para el investigador del caso a los fines de que borrara la investigación. Posteriormente el ciudadano D.R., solicita los servicios del abogado W.M., quien le indicó que se trataba simplemente de un acta de entrevista a la cual debía acudir en calidad de testigo y no como lo había manifestado el abogado Gorrin. A raíz de eso, se inician conductas del ciudadano Gorrin las cuales eran amenazantes hacia al (sic) persona del ciudadano Dennis, llamadas ejerciendo violencia psicológica constriñéndolo para entregarle la cantidad de dinero que el requería. En fase investigativa, el Tribunal 44 de Control, advirtió que no constaba la citación de la victima (sic), luego de esto y de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público como titular de la acción penal presentó acusación en contra del ciudadano R.A.G., por la presunta comisión del delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la juez de la causa se inhibe alegado (sic) amistad con la esposa del ciudadano Gorrin, la victima (sic) solicitó se fijara al (sic) audiencia preliminar, pero el Tribunal debía pronunciarse con respecto a la excepción opuesta decretándose el sobreseimiento por una supuesta atipicidad del delito. Considera esta Representación Fiscal, que es atípica la actuación del Tribunal de Control. El Ministerio Público considera que el ciudadano juez de control apreció erróneamente el hecho denunciado, valorando los medios de prueba como un Tribunal de Juicio. En base a todas estas consideraciones jurídicas, el Ministerio Público consideró que se desprende la comisión de varios hechos punibles ya que si hubiese existido atipicidad de la denuncia, el Ministerio Público de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal hubiese desestimado la misma. En base a esta decisión recurrida existen todos los elementos para la adecuación típica, ya que no solo (sic) se limita a un pago de honorarios sino que se amenaza a la vida, el legislador sanciona este comportamiento como delito, no solamente consta la denuncia en el expediente, también consta una serie de pruebas que demuestran la conducta en que incurrió el acusado, y lo cual en la etapa de juicio se valorará, también el Tribunal se basa en lo expuesto por la defensa no en lo dicho por el Ministerio Público ni por la victima (sic). Lo procedente es solicitar se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, por cuanto la decisión recurrida pone fin al proceso, asimismo causa un daño irreparable ya que el juez no resolvió la acusación, violando el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Ministerio Público en atención a las sentencias reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, invocamos al (sic) violación del derecho al debido proceso y a la defensa ya que el Tribunal se niega a fijar la audiencia preliminar. Crea al Ministerio Público y a las demás partes indefensión, es importante señalar que las violaciones constitucionales se pueden presentar en todo grado y estado de la causa, invocamos la violación del debido proceso por error judicial, traemos a colación Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-03-2002, expediente 2420, por tal motivo todo esto crea la obligación de restituir la situación jurídica infringida, se invirtió el orden procesal ya que se pronunció sobre la excepción opuesta sin fijar la audiencia preliminar. Invocamos la valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Control, siendo esta función jurisdiccional al juez de juicio. Invocamos la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no hubo garantía al particular en la pretensión de sus acciones. Es por todo lo anteriormente que solicito se anulen las decisiones de fecha 08 y 28 de febrero de 2007 ya que los hechos si revisten carácter penal, las actuaciones adolecen de violaciones constitucionales por lo que solicito se ordene que otro Juez de Control conozca de esta causa. Es todo.”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano L.E.O.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.515, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.G., estando en el lapso legal a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“ (…)

I INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El procedimiento para la apelación de autos se encuentra regulado en el Capitulo I, Título III, Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (Artículos 447 al 450), disponiéndose en el articulo 448 ejusdem la necesidad que el recurso sea interpuesto por escrito debidamente fundado. Dentro del los requisitos de dicha fundamentación, se requiere, de acuerdo a lo previsto en el artículo 435 ejusdem:… lo cual no se encuentra satisfecho en el caso que nos ocupa.

En efecto, la recurrente apela de la decisión dictada por este Tribunal mediante auto de fecha 28 de febrero de 2007, donde se declaró CON LUGAR la EXCEPCIÓN interpuesta a favor de mi representado con ocasión de la investigación seguida en su contra antela (sic) Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público, en virtud de que los hechos desplegados por el ciudadano R.A.G., no pueden subsumirse en el tipo penal de Extorsión en perjuicio del ciudadano D.E.R.L., y por consiguiente esos hechos no revisten carácter pena. En dicho escrito la recurrente indica:

(…)

La recurrente en todo el contenido escrito sólo cita a los fines de pretender su impugnación las normas contenidas en los artículos 447 ordinales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin indicar claramente, los elementos de convicción o los argumentos con los cuales pretende probar sus aseveraciones, supuestamente omitidos o rechazados por el Tribunal, así como los puntos o consideraciones de la recurrida con los que disiente. Tampoco por ninguna parte de su escrito señala la manera concreta y separada que parte de la sentencia le causa gravamen irreparable, es más jamás hace señalamiento alguno con relación a este punto, dejando a la imaginación de los jueces superiores la pretensión del Ministerio Público con el tema del gravamen irreparable.

Dicha apelación es un escrito ambiguo, desordenado basado en apreciaciones subjetivas de la opinión de la propia fiscal del Ministerio Público, incluso es tan desmedido su afán de querer hacer inducir a la corte en error, cuando pretende apelar de manera solapada de una decisión de fecha 8 de febrero de 2007, la cual para la fecha había quedado firme, ya que no se ejerció contra dicho pronunciamiento recurso de impugnación alguno, más aún estando notificado la Fiscalia (sic) de tal decisión, por lo que me parece un tanto peligroso este tipo de actuar de un funcionario público del Estado venezolano.

La recurrente sólo se limita a cuestionar la decisión, argumentando la existencia de tipo, aduciendo la errónea interpretación realizada por el Juez de Control al momento de emitir su pronunciamiento con respecto a las excepciones opuestas, pero de ninguna manera explica las razones por las cuales considera que el juez de control incurrió en su supuesto vicio de interpretación errónea. Es por demás claro que el juez estaba obligado a decidir, pues de lo contrario incurría en Denegación de Justicia, a tenor de lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que reafirma una vez la inmotivación e imprecisión con la que se impugna la decisión de control.

La representación Fiscal, en su escrito, aparte de colocar un sin número de consideraciones doctrinales sobre la Teoría General del Delito, también aduce una serie de argumentos en relación al hecho del procedimiento llevado por el Juez de Control, cuestionando inclusive decisiones emitidas por el Tribunal las cuales fueron oportunamente notificadas a las partes, quienes estaban en su derecho de impugnar, en caso que considerasen recurrir de las mismas, más sin embargo tales oposiciones nunca se interpusieron, por lo que obviamente quedaron convalidadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto demuestra que la Fiscal del Ministerio Público pretende ahora ser oída sobre un pronunciamiento que para este momento ha quedado firme al no haberse cuestionado en su oportunidad legal, queriendo una vez mas subvertir el orden legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que ya no me sorprende porque ocurre la sorpresiva e infundada acusación luego que se habían opuesto las excepciones.

La respetable Fiscal Septuagésima Octava del Ministerio Público… trata de inducir en error a la alzada, haciendo suponer a ésta que el acto que debió llevarse a cabo era el de la Audiencia Preliminar, haciendo ésta caso omiso que en fecha anterior la defensa interpuso escrito de Excepciones, el cual fue contestado por las partes en su debida oportunidad, y el hecho que la representación fiscal interpusiera el acto conclusivo acusatorio, en absoluto iba a imposibilitar al Tribunal que conocía del Obstáculo a la Persecución Penal, resolverlas, pues de lo contrario estaría violentando el debido proceso. Fue el Ministerio Público quien subvirtió el orden legal, pues no esperó que se resolviera las excepciones opuestas cuando pretendía que se fijara la Audiencia Preliminar.

Del mismo modo, aduce la notable representación fiscal, que el Juez de Control… Estas aseveraciones, aparte de ser ofensivas a la majestad del Juez, desvirtúa ampliamente la misión encomendado a un Juez, quien en su obrar está el de resolver cada una de las incidencias planteadas por las partes, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley.

En este sentido tenemos que el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, permite que ante el Juez de Control, y precisamente en Fase Preparatoria o de Investigación, las partes puedan oponerse a la persecución penal, mediante las excepciones, dentro de las cuales se encuentra la establecida en el artículo 4, literal “C” de dicho instrumento adjetivo penal la correspondiente a aquellos casos cuando la denuncia de la víctima, se basen sobre hechos que no revisten carácter penal, y es precisamente el fundamento de la excepción opuesta por la defensa del ciudadano R.G., quien en pleno ejercicio de su actividad profesional como abogado, la cual está asentada en su experiencia profesional, no “un simple pedimento de dinero” como pretende hacer ver la representación fiscal, sino que fijó el monto inicial de sus honorarios, que no sólo se limitaba a asistirlo en la declaración en calidad de testigo del potencial cliente, sino el de realizar un análisis de los ingresos de éste para así demostrar ante el investigador de la causa, que todos los ingresos del ciudadano D.R. estaban sustentados, sin embargo por causas ajenas a su voluntad de mi patrocinado R.G. el ciudadano D.R. prefirió los servicios de otro profesional del derecho, pero sin hacer saber al abogado R.G. de la prescindencia de los servicios de éste, quien, como es natural le reclamó su desconfianza, la cual estaba basada, no en una simple relación profesional entre el cliente y el abogado, sino en una relación de amistad de años que los unía y por la cual acudió el ciudadano RADA a solicitar los servicios del profesional del Derecho R.A.G., además que luego de haber asentido con los servicio de R.G., éste realizó una serie de diligencias de asistencia legal para coadyuvar con la representación solicitada por el ciudadano D.R., actividades profesionales estas que tampoco pagó no obstante haberlas realizado el abogado R.A.G., y de ahí que el disgusto del mismo, pero nunca con el ánimo de constreñir a nadie, como pretende ver la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, pues el único propósito que movió a mi defendido, fue el prestar un excelente servicio, como ha sido su norte desde que obtuvo el título de abogado. Resultaría inverosímil, que por el hecho de requerir honorarios profesionales por la asistencia de alguien que así lo precise, con la promesa de un cabal ejercicio de la profesión, se pretenda hacer creer que se trata del delito de Extorsión. No sólo eso sino que el Ministerio Público basa sus pretensiones sobre hechos que nunca ocurrieron cuando incluso asevera en su apelación que por demás es un documento público y esta firmado por la propia fiscal que supuestamente mi patrocinado amenazó de muerte a la presunta victima. ¿De donde (sic) sacó esta conclusión dicha fiscal si eso nunca fue aprobado ni mucho menos investigado? ¿De donde (sic) concluye que los honorarios solicitamos (sic) por el profesional del derecho era para dárselos a un funcionario policial para que desapareciera el expediente?

A parte de todo lo anterior, la honorable Fiscal del Ministerio, además de pretender la impugnación de la decisión del Juez de Control, indican que fueron infringidas las normas constitucionales y legales, haciendo una serie de comentarios y citas doctrinarias que no se aplican a los supuestos de hecho del caso en estudio, haciendo comentarios al Acto Conclusivo acusatorio el cual no podía ser tomado en consideración por el Juez de Control, quien solamente debía de pronunciarse con respecto a la excepción opuesta con antelación al extemporáneo escrito acusatorio. Por lo que pido a esta digna sala no se deje confundir con los alegatos fiscales cuando habla de la audiencia preliminar, pues sólo fue resuelta una excepción interpuesta en fase de investigación y no en fase intermedia.

La ciudadana Fiscal en su escrito impugnatorio aduce una serie de presuntas (sic) vicios de inconstitucionalidad de la decisión recurrida, a saber:

• Violación al Derecho al debido proceso y a la Defensa, por inmotivación de la decisión que antecede a la recurrida, en la cual niega fijar la Audiencia Preliminar

.

Esta decisión de fecha 8 de febrero de 2007 es la que pretende ser apelada ahora disfrazada con la apelación de la decisión de fecha 28 de febrero de 2007, alerto a la Sala sobre esta grave pretensión que no fue apelada en su oportunidad por la fiscalia.

• Violación del Derecho al Debido Proceso por Error Judicial.

Nunca explica como incurrió el Juez de control en el supuesto error judicial, no dice nada objetiva (sic), solo conjeturas y opiniones propias de la fiscal.

• Valoración de las Pruebas por parte del Tribunal en Función de Control.

Esto es verdaderamente sorprende, pues desea el Ministerio Público que el juez de control no controle las pruebas en que se basa la investigación cuando precisamente lo alegado y sostenido por la defensa en que los hechos no conforman delito alguno, pues el hecho para castigar no es delito, ya que estimar honorarios profesionales por la prestación de un servicio, ahora es considerado un delito, una extorsión por esta Fiscal del Ministerio Público, que peligrosa en esta opinión fiscal.

Es absurdo suponer que si se alega que los hechos no revisten carácter penal, no se estudien y controlen los elementos de convicción procesal o acervo probatorio que compone una investigación penal, por el contrario lo primero que debe estudiar el juez de control como juez que aplica precisamente el control judicial de las actuaciones, es precisamente cual o cuales pruebas conforman la denuncia, pues permítanme recordar que la prueba es el eje central de todo proceso penal y así lo ha dejado establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

• De la violación del debido proceso por infracción del Derecho Constitucional al juez natural.

Como para no dejar de sorprenderse la Fiscalía argumenta que como el juez de control realizo control judicial sobre las pruebas, éste vulnero el principio del juez natural, porque se convirtió entonces en ese momento en juez de juicio. Ante esta aseveración es difícil contradecirla ya que tendríamos que estudiar nuevamente cuando un juez es competente en razón de la materia o el territorio para poder conocer la causa llevada en contra de mi patrocinado, mucho más si estaba resolviendo unas experticias en fase de investigación.

• Violación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Este es un derecho que no se ha vulnerado, pues el Ministerio Público ha tenido la oportunidad y su derecho de acceder al expediente y de obtener respuestas sobre el mismo, tanto es así que ésta ejerciendo recurso de apelación por una decisión a la que caprichosamente no ésta deacuerdo (sic).

No obstante los presuntos vicios invocados, todos se refieren a la supuesta obligación del Juez de Control en fijar la Audiencia Preliminar, pues refiere un presunto vicio en que incurrió el Juez en “supuestamente no motivar” una decisión anterior que negó la fijación de la audiencia preliminar.

Ante tal argumento aducido por la Representante Fiscal, asombra a la defensa que si el Ministerio Público, en conocimiento en que estaba, pues el Tribunal libró las notificaciones correspondientes, las cuales fueron recibidas oportunamente por las partes, sea en esta oportunidad, cuando se ha producido otra decisión, cuando pretenda impugnar decisiones anteriores, en flagrante subversión del orden procesal relativo a la oportunidad para el ejercicio de los recursos que establece nuestro ordenamiento adjetivo penal. No estaríamos tratando de solapar dentro de un Recurso la impugnación de otro que a todas luces sería extemporáneo, en el supuesto que existieren vicios en dicho auto que niega la fijación de la Audiencia Preliminar. Pero lo que es más grave, es que nunca se violento del debido proceso, ni el derecho a la defensa de la simple lectura de las actuaciones, se evidencia el minucioso respeto que tuvo el Tribunal de Control para resguardar los derechos de las partes, notificando con tiempo los actos y demás incidencias. Tanto que si se la hubiese dado sentido al requerimiento del Ministerio Público o de la victima (sic) se conculcaría, ahora sí, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, aunado de incurrir el Juez de Control en Denegación de Justicia.

En relación al presunto vicio, relativo a la violación del Debido Proceso por Error Judicial, esta defensa en el desarrollo del presente escrito, adujo amplia y asetivamente (sic) , que la interpretación que le dio el juzgador a los hechos, son estrictamente ciertos y precisamente es el fundamento de la excepción pues, es injusto que pretenda el Ministerio Público perseguir a una persona por el hecho de exigir una contraprestación como consecuencia del legítimo derecho al ejercicio legal de la profesión, sin que esto quiera significar, que los honorarios profesionales sean una especie de coerción o constreñimiento a la Extorsión, pues de ser así, todos los profesionales del derecho estaríamos incurso en este delito, pues, obviamente, salvo que los que estén en el ejercicio de la función pública, es justo y legal el recibir una contraprestación por nuestro trabajo, y corresponde al cliente que requiere de nuestros servicios el aceptar o no nuestra pretensión por el servicio que se prestará.

Sería injusto, que se pretenda hacer ver que el Juzgador incurrió en error judicial, al no darle una representación como la pretendida por la representante fiscal, la cual a todas luces, y como se evidencia del tantas veces mencionado y extemporáneo acto conclusivo de la fiscal, quien en una aviesa actitud omite entrevistas realizadas por el propio despacho fiscal, contradiciendo el sagrado deber que tiene de “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino que también aquellos que sirven para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.” De esta manera se evidencia que la que quiere dar una interpretación errónea el (sic) la representante fiscal, quien extrae con pinzas unos elementos, tomando sólo aquellas entrevistas propuestas por la victima (sic), las cuales la mayoría no dan razón ni fe de lo aludido por el (sic) presunta victima (sic) obviando totalmente aquellas entrevistas que contradicen y desvirtúan las falsas imputaciones argüidas por el denunciante y su representado. El Juez hizo el análisis al que estaba obligado, y a lo que lo contraía la disposición procesal de resolver las excepciones propuestas en fase preparatoria o de investigación, concluyendo que efectivamente los hechos atribuidos a mi patrocinado no podían subsumirse dentro de ningún tipo penal y menos el referido al delito de Extorsión.

Siguiendo las presuntas denuncias de inconstitucionalidad que invoca la representante fiscal aduce la referida a que la valoración de las pruebas por parte del Juzgado en Funciones de Control, así como la relativa a la violación por infracción del Derecho Constitucional al Juez Natural. En este sentido resulta obviamente incomprensible el hecho que si el Juez de Control era el llamado a resolver en esta etapa las excepciones opuestas, tomando como fundamento de su pronunciamiento lo esgrimido y opuesto por la defensa del imputado R.A.G., mal puede impedírsele el que dicte su fallo con el pretexto de no ser Juez de Juicio, arguyendo como fundamento que el llamado a valorar las pruebas proceso es el Juez de Juicio. Al respecto hay que dejar claro que en esta oportunidad la excepción opuesta se refiere a que los hechos atribuidos a mi patrocinado nunca pueden constituir delito, razón por la cual, es un asunto de mero derecho, pues el Juez lo que realizará es una adecuación del hecho descrito dentro de la norma punitiva, siendo que si ese hecho no puede ser subsumido en ningún tipo penal mal pudiésemos estar hablando de comisión de hecho punible por parte de mi representado.

En este orden de ideas, el Juez de Control si está facultado a resolver sobre los argumentos y elementos existentes en las actuaciones en fase preparatoria, pues de lo contrario el legislador mal hubiese permitido que en fase preparatoria se pudiese oponer la excepción a que nos contrae el artículo 28 numeral 4, literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, que contrae la circunstancia de que en los casos en que los hechos no revisten carácter penal la consecuencia es el Sobreseimiento de la Causa, conforme los efectos que establece la declaratoria con lugar de la excepción, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4to ejusdem.

Como último aspecto denunciado por la representación fiscal, encontramos el referido a la presunta violación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Sobre este aspecto, llama la atención a la defensa tal argumento de la fiscalía, pues, de una simple lectura del escrito impugnatorio, en nada refiere el fundamento del por qué invoca esta supuesta violación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, limitándose a realizar transcripciones de disposiciones como la contenida en el artículo 26, así como el artículo 257 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo haciendo alusión al propio artículo 26 constitucional, el haber acudido la defensa a los órganos jurisdiccionales para dilucidar la excepción opuesta, así como el derecho que tiene y ejerció el Ministerio Público para impugnar la decisión que declara con lugar la excepción en cuestión, denota a todas luces que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, referida al acceso a los órganos de justicia para que éstos resuelvan planteamientos opuestos de manera “imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, están claramente satisfechas en la presente causa, por lo que mal pudiese traerse como elemento o base de la impugnación fiscal la supuesta violación a la Tutela Judicial Efectiva, pues a todas luces tal fundamento es inconsistente porque, todo lo contrario, en la presente causa tampoco aparece la posibilidad de violación de tal garantía Constitucional.

De todo lo anterior queda claro que la pretensión de la representante del Ministerio Público, con todo el respeto que se merece, carece de todo argumento y factibilidad jurídica, por lo que la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso de Apelación deberá estimar y como consecuencia DECLARAR INADMISIBLE o en su defecto DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Septuagésima Octava del Ministerio Público contra la decisión de fecha 28 de febrero de 2007, donde se declaró CON LUGAR la EXCEPCIÓN interpuesta a favor de mi representado con ocasión de la investigación seguida en su contra antela (sic) Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público, en virtud de que los hechos desplegados por el ciudadano R.A.G., no pueden subsumirse en el tipo penal de Extorsión en perjuicio del ciudadano D.E.R.L., y por consiguiente esos hechos no revisten carácter penal. Y ASI EXPRESAMENTE LO SOLICITAMOS

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones correspondiente, declare INADMISIBLE o en su lugar DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal Septuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y como consecuencia se CONFIRME la decisión emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, quien Decretó el Sobreseimiento de la Causa por Considerarse que los hechos no revisten carácter penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literal “C”, en relación con el artículo 33, numeral 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegatos ratificados en la audiencia oral respectiva realizada ante esta Sala de la Corte de Apelaciones en los siguientes términos:

Hay que establecer un orden, ya que el Ministerio Público trata de hacer ver ante la Sala situaciones que no ocurrieron tal como lo planteó. El señor R adaL. una vez que fue notificado para comparecer en calidad de testigo al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por intermedio de un amigo en común acudió a los servicios del doctor Gorrin quien lo conoce a consecuencia de ser un compañero de estudio en bachillerato, acudió ante los servicios del doctor Gorrin, había una investigación que se seguía por una supuesta legitimación de capitales a consecuencia de un compañero, conocido del ciudadano R adaL., que había sido aprehendido en el exterior y requerían verificar la procedencia y la legalidad de los recursos que manejaba el señor R adaL., el articulo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que pueda estar asistido por un abogado a los fines de que éste pueda garantizar todo lo que corresponda a los derechos de esta persona, acudió, se establecieron los honorarios iníciales e inclusive facilitó el movimiento bancario, toda una carpeta para evaluarse los ingresos a los fines de asesorarse para el momento de comparecer ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual en su oportunidad fue verificado, el doctor Gorrin si hizo un trabajo de asistencia al señor R adaL., de lo cual consta en la Fiscalía, sin embargo prescinde de sus servicios sin avisarle y solicitó por intermedio del primer amigo para que fuese a retirar todo el legajo de material suministrado. Sin ningún comentario previo prescindió de los servicios contratando los servicios de otro profesional del derecho, por la relación de conocidos, lo llamó pero obviamente hubo un cruce de palabras, no hubo honorarios cancelados al doctor Gorrin y a través del apoderado se interpuso una denuncia por el delito de extorsión la cual dio origen a este proceso. El señor Gorrin fue imputado ante la Fiscalía y solicitó la práctica de una serie de diligencias las cuales fueron practicadas en su oportunidad, obviamente no es delito solicitar los honorarios al cliente. En fase preparatoria, visto todo lo que había ocurrido, se interpuso antes y mucho antes que el Ministerio Público pudiese haber presentado un acto conclusivo de cualquier especie, la defensa interpuso ante el tribunal de control un escrito donde oponíamos excepciones de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4º literal e del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos atribuidos no eran delito, ya que el hecho de solicitar los honorarios profesionales no es delito. Cuando dije al principio que en fase preparatoria, las excepciones hay oportunidades para poderlas oponer, en fase preparatoria, después de presentada la acusación y en la etapa de juicio. En este caso en absoluto se refiere a una excepción como fundamento de descarga, luego de presentada la acusación. Reitero que el hecho de solicitar honorarios profesionales en absoluto puede ser considerado como delito de extorsión, se notificó al Ministerio Público a fines de que éste conteste las excepciones, contestó las excepciones en fase preparatoria, esto ocurrió, mas (sic) sin embargo en el ínterin (sic) de que se resolvieran las excepciones el Ministerio Público de manera abrupta interpone el escrito de acusación. El Ministerio Público tiene que ir resolviendo las incidencias en la causa conforme vayan apareciendo en la misma. El juez de control fijó una audiencia para que se escuchara a las partes con ocasión a la excepción, más no a la celebración de la audiencia preliminar. El Tribunal había fijado la audiencia y no había advertido que el Ministerio Público y el representante de la victima (sic) no habían ofrecido pruebas. Esto ocurrió en fecha 28 de febrero de 2007, la decisión en la cual declara con lugar la excepción opuesta por la defensa, el Ministerio Público trata de solapar, en su apelación trata de impugnar como efectivamente lo hace el auto de fecha 08 de febrero de 2007, en la cual deja sin efecto la celebración de la audiencia y fueron notificadas las partes por lo que transcurrió el lapso de ley para apelar, no lo hizo y esperó a esta apelación haciendo ver que también estaba impugnando un auto de fecha anterior la cual quedo firme. Una vez ordenado los hechos como ocurrieron, paso a argumentar una serie de elementos, primero, hay un calificativo que hace el Ministerio Público con respecto a mi defendido, amenazas de muerte por parte del doctor Gorrin, en todos los folios del expediente, en el testimonio del ciudadano R adaL. no hay ni una sola frase ni una expresión que afirme que lo haya amenazado con causarle la muerte, eso nunca ocurrió, quizás fue la deslealtad de no notificarle al doctor Gorrin que prescindía de sus servicios. El Ministerio Público en su amplio escrito, impugna la decisión sobre la base de varios supuestos y vicios de inconstitucionalidad como la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, el Ministerio Público trata de solapar en este escrito de apelación una impugnación de un auto que fue notificado y del cual no se apeló en su oportunidad. El error judicial para el Ministerio Público se refiere a que el Tribunal no decidió a favor de su pretensión, ya que no dice cual es el error judicial en que incurrió el Tribunal conforme a derecho. Uno de los elementos que plantea es la valoración de las pruebas, el tribunal de control una vez verificada la excepción tiene que dar sentido a todos los elementos contenidos en el expediente para decir si efectivamente dieron origen a esta excepción. El Tribunal vista la excepción opuesta por la defensa la cual fue debidamente contestada por las otras partes decidió que no se podía atribuir al doctor Gorrin el delito de extorsión, razón por la cual declaró con lugar la excepción opuesta. El Ministerio Público plantea la violación del debido proceso por infracción del derecho constitucional al juez natural, el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se deben tramitar las excepciones opuestas ante el Juez de Control el cual es llamado por ley a resolver las mismas. El Ministerio Público alega que el Tribunal tomó en consideración para decidir solamente los argumentos de la defensa y que dejó por fuera a la víctima y al Ministerio Público, sin que esto tenga nada que ver con la apelación, el Ministerio Público si presenta esos vicios en la acusación ya que obvia totalmente los medios de prueba de la defensa. De todo lo que hemos mencionado obviamente no tiene sentido que se pretenda en esta oportunidad dejar sin efecto una decisión que está tomada ajustada a derecho. Considero que la apelación carece de fundamento y por ende solicito se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control. Es todo.

A continuación, se le concede la palabra al Ministerio Público a fin de que ejerza su derecho a réplica, quien expone: “Como primer punto, en cuanto a lo expuesto por la defensa con respecto a la presentación de una manera abrupta, el Ministerio Público es el titular de la acción penal y si considera llenos los extremos para acusar lo hace, es un deber y una atribución contemplada por la ley. En relación a que reiteradamente indica que no se apeló el auto que niega la audiencia preliminar y dice que no se negó, el Ministerio Público invoca estas violaciones Constitucionales que son violatorias al debido proceso, se observó que no se pudo ejercer acción de amparo ya que no debe existir decisión pendiente, es por esto que en esta oportunidad se están invocando todas estas violaciones Constitucionales, insiste que esto fue un requerimiento de honorarios profesionales que se ajusta a la realidad pero se convirtió en delito al constreñir a la victima a la entrega del dinero y existen pruebas documentales que se debatirán en el juicio y que demostrarán esta situación. La defensa menciona que las excepciones son presentadas en la fase de investigación, estamos en la fase intermedia ya que se presentó la acusación. Reitera que la víctima no efectuó un acto en el proceso, no lo puede efectuar ya que no fue citada, sólo fue citada a los fines de contestar las excepciones lo cual efectuó. Alega que en cuanto al tipo penal, que él realizó varias actividades profesionales, siendo que en la teoría nunca se demostró ninguna actuación profesional, ningún escrito, sin embargo una gran cantidad de dinero contario (sic) a lo que establece los honorarios profesionales. Jamás se escuchó a las partes, los testigos de la defensa pueden ser ofrecidas en la fase intermedia. Si se cumplen todos los elementos probatorios es porque de la investigación se desprende esta situación. Ratifico lo solicitado en el sentido de que se declare con lugar el recurso de apelación. Es todo”. A continuación, se le concede la palabra a la defensa a fin de exponer su contrarréplica, quien expone: “El Ministerio Público en su replica insiste en que hubo un constreñimiento por parte de mi defendido hacia el ciudadano R adaL., cuando solicitó sus servicios se establecieron los honorarios, si no estaba de acuerdo, él estaba en la libertad de acudir a otro abogado como efectivamente lo hizo con posterioridad. Tanto el abogado podía demandar la intimación y el cliente el juicio de retaza (sic) si le parecía exuberante la suma. Con respecto al hecho de que constriñó al ciudadano R adaL., se cae por si sola ya que pudo acudir a otro abogado, no notificó al abogado que prescindía de sus servicios e incluso le solicitó las carpetas y los recaudos que éste le había facilitado para su defensa, estos honorarios no corresponden ni siquiera al monto que indican en esta denuncia. Con respecto a las pruebas de la defensa, me refiero a las que puedo haber ofrecido el Ministerio Público en el escrito de acusación. Una vez que se oponen las excepciones se notifican a las partes y el Tribunal tenía un lapso perentorio para decidir, y como no hubo ofrecimiento de pruebas decidió dejar sin efecto la audiencia que se había fijado con ocasión a la excepción, ya que procedió a decidir de mero derecho, y contra este auto no se apeló. Considero que la presente apelación debe ser declarada sin lugar. Es todo.” De seguidas, se el concede la palabra al ciudadano D.E.R.L., víctima en la presente causa, quien expone: “Soy comerciante, no estoy para discutir lo que me estaba cobrando el ciudadano Gorrin, sino la forma de cómo me estaba cobrando, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas me estaba cobrando 50 millones de bolívares. El abogado Gorrín, me recomendó que no debía asistir a la entrevista, me llenó la cabeza diciéndome que yo era jefe de una banda internacional de lavado de dólares. Me amenazó por el celular, estuvo una semana mi teléfono retenido por investigaciones y la Fiscalía consideró que habían elementos para acusar y por eso lo hizo. Nunca he sido investigado ni acusado. El ciudadano Gorrín había solicitado 15 millones de bolívares para sus servicios, 5 para sus gastos administrativos y 50 para borrar el expediente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Tengo 2 años en esto, no estoy aquí por una mentira, nunca se me escuchó. Trabajo honradamente, la persona que me trajo la citación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, era amigo de ciudadano Gorrín y yo pensé que el ciudadano Gorrín y yo éramos amigos y nunca imaginé que me haría todo esto. Los recaudos en un principio no me los quiso dar, una persona intercedió por mi y me los entregó. Es todo.”

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Febrero de 2007, dictó decisión en los siguientes términos:

(…)

I DE LOS HECHOS

(…)

II DE LA SOLICITUD DE EXCEPCIÓN

Cursa a los autos de la presente causa, escrito de excepción, interpuesto por el abogado L.E.O.R., el 27 de julio de 2006, procediendo en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.A.G., en el cual arguyó que la denuncia de la victima (sic), se basa en hecho que no revisten carácter penal, haciéndolo en los siguientes términos:

(…)

III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal una vez analizado las actas que conforman el presente expediente, así como lo hechos del caso de autos y de la solicitud de excepción, pasa de seguida a emitir el correspondiente pronunciamiento con relación a la excepción opuesta por la defensa del ciudadano R.A.G., y a tales efectos, observa:

La presente causa se inició en virtud de una investigación por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 461 del Código Penal (vigente para la fecha en que se interpuso dicha denuncia), el cual copiado textualmente es del tenor siguiente:

(…)

Ahora bien, puede evidenciarse de dicha disposición legal que existen dos supuestos del tipo penal in comento, por lo cual debe ser este Tribunal analizar necesariamente los elementos normativos de ambos supuestos o situaciones que contiene el tipo penal del artículo 461 del Código Penal, para poder determinar si se subsumen los supuestos de hechos en el mismo, y así llegar a su propia comprobación; en tal sentido, tenemos que el mismo exige.

En primer lugar,…

En este sentido, debe este Juzgador destacar que indudablemente para que se configure dicho supuesto del tipo penal indicado, requiere la existencia real e inminente de sembrar o crear en el sujeto pasivo, el temor de un grave daño, bien sea a las personas, en su honor o en sus bienes; por tanto, es obvio que debe producirse primero que nada el temor para que pueda ocasionarse el daño.

Así pues, ese temor va dirigido a la persona bajo la creencia de que si no se cumple con las aspiraciones del sujeto activo se producirá un daño, es decir, pudiera comenzarse con un ataque a la psiquis del sujeto pasivo, bajo la premisa de que algun (sic) grave daño sucederá, con la única finalidad de atender contra la propiedad mediante la ofensa o restricción de la libertad, es por ello que el medio de comisión es la intimidación del sujeto pasivo lograda mediante la amenaza de grave daño, mediante la cual vence la voluntad de la victima (sic) y por ende la obliga a hacer una prestación de carácter patrimonial de manera forzada.

En este orden de ideas, el Tribunal destaca que la antijuricidad de la acción extorsiva, como lo es “Infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño”, basta tan solo con analizar cada una de las declaraciones parcialmente transcritas al inicio de la presente decisión, del ciudadano… representante legal del ciudadano… del mismo ciudadano… y del ciudadano… siendo para este Tribunal obligatorio estudiar las mismas por tratarse de una excepción que tiene como consecuencia jurídica el sobreseimiento de la causa. Así pues, tenemos que se trata de tres declaraciones que son contestes en afirmar que el ciudadano… solicitó los servicios profesionales del abogado R.G. para que le asistiera por ante la División Contra Drogas del Cuerpo…. Donde dicho profesional del derecho estableció sus honorarios profesionales, con la finalidad de prestarle sus servicios como abogado en ejercicio.

Ahora bien, este Tribunal considera que de dichas declaraciones no se desprende que el abogado R.G. haya infundido el temor de un grave daño a la persona considerada como presunta víctima en esta investigación, lo que se desprende es que dicho abogado solicita una cantidad de dinero para prestarle la debida asistencia jurídica; en tal sentido bastaría tan solo haber profundizado en esta investigación llevada por el Ministerio Público, para comprobar si el dicho de la presunta victima con relación a las exigencias hechas por el abogado R.G. eran ciertas o falsas, puesto que de lo transcrito (sic) y analizado por este juzgador no se desprende en forma alguna tal ilícito denunciado. La Fiscalía toma solamente el dicho de la presunta victima (sic), probando los hechos con la sola declaración del ciudadano D.R., sin tomar en consideración los elementos exculpatorios como lo señala la ley, como son las declaraciones de los ciudadanos… aunado a la prueba documental con relación a los mensajes de texto, de que su simple lectura se infiere claramente que no se infundió el temor de un grave daño, para la comprobación del delito denunciado.

En conclusión, analizado como ha sido el primer supuesto del tipo penal en cuestión, pasa de seguidas a examinar el segundo supuesto de dicho tipo penal, cual es, quien “simulando , haya constreñido a alguno a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos…”

En este sentido, debe este Tribunal resaltar que ineludiblemente para que se configure este segundo supuesto del tipo penal de extorsión, requiere que cualquier persona simulando ordenes de la autoridad, constriña a otra a enviar, depositar o poner a disposición del primero, dinero, cosas, títulos o documentos.

Así pues, revisadas y examinadas con detalle cada una de las declaraciones de los ciudadano… observa que no se satisface este segundo supuesto del delito de extorsión, pues queda evidenciado que el abogado GORRIN aparece porque fue buscado por el ciudadano D.R.L., y es éste quien solicita los servicios del profesional de (sic) derecho, así mismo se evidencia que en ningún momento dicho profesional del derecho simuló ordenes de alguna autoridad para constreñir a la víctima a que depositara o pusiera a disposición del culpable dinero, cosas, títulos o documentos como para producir algún efecto jurídico negativo para el ciudadano D.R..

En el mismo sentido, observa el Tribunal que al no evidenciarse que el profesional del derecho haya simulado la orden de una autoridad para constreñir al ciudadano D.R., a que le entregara la cantidad de dinero supuestamente solicitada por los funcionarios policiales, no estaríamos en presencia del segundo supuesto mencionado del tipo penal de extorsión.

Este Juzgado en aras del cumplimiento de lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa de seguidas a realizar un análisis de los elementos normativos del tipo penal de extorsión, de la siguiente manera:

Históricamente el concepto de tipicidad ha sido de estudio dada la importancia que significa conocer su naturaleza jurídica, pues el comportamiento humano ha sido regulado por los propios hombres para fijar los limites de su conducta dentro de un Estado organizado y principalmente democrático, por lo que el mismo Estado garantiza a la sociedad una política de protección frente a la conducta reprochable de alguno de sus integrantes. En el presente caso, se hace necesario estudiar detenidamente la conducta desplegada por el ciudadano R.G. para así poder concluir si la misma es reprochable o no y si la misma es objeto de sanción por órganos administrativos de justicia, estudiando para ello, si de alguna manera esa conducta rompió económico o de libertad del ciudadano RA.L..

Así pues, se desprende de las declaraciones transcritas anteriormente lo siguiente:

(…)

Así las cosas, en ninguna parte de dichas deposiciones puede evidenciarse de manera alguna que el ciudadano R.G. infundió el temor de un grave daño a la persona de D.R., ni en su honor, ni en sus bienes, por el contrario, estima el Tribunal que no sintió temor alguno y decidió no contratar los servicios profesionales de GORRIN, contratando a otro abogado para acudir como en efecto lo hizo al Cuerpo de Investigaciones… de lo que se infiere que tampoco tuvo temor de acudir a dicho Cuerpo Policial, lo cual se reafirma con el dicho del ciudadano G.J.R.A. cuando le sugiere a su hijo que busque a oro abogado, porque para él lo dicho por GORRIN no era creíble, todo lo cual desvirtúa un supuesto temor a un grave daño.

Con relación al daño a los bienes del ciudadano D.R.L., se puede apreciar sin duda alguna que el Patrimonio de este ciudadano no se vio en ningún momento afectado por parte del abogado GORRIN, ya que éste nunca recibió dinero alguno por sus servicios de otra índole, tampoco recibió cosas, títulos o documentos que produjeron algún efecto jurídico negativo para el ciudadano RA.L..

Igualmente, tampoco se evidencia que el abogado GORRIN haya simulado la orden de alguna autoridad para constreñir a D.R. en entregarle dinero, cosas, título o documento alguno, por el contrario el ciudadano RA.L. siempre estuvo en pleno conocimiento que el ciudadano GORRIN era Profesional del Derecho, tanto es así que el ciudadano D.R. que contacta al abogado GORRIN y solicita sus servicios como profesional del derecho.

En conclusión, considera este Juzgador que la conducta desplegada por el ciudadano R.G. no se adecua a las exigencias del tipo penal de extorsión, por no ser tal conducta reprochable desde el ámbito penal, al no haber infundido temor alguno de un grave daño a la víctima, ni en su persona, honor o bienes, ni tampoco haber simulado ordenes de alguna autoridad para que la victima (sic) bajo esa premisa intimidatorio le entregue dinero, cosas, títulos o documentos alguno. Por lo tanto al no adecuarse la conducta desplegada por el ciudadano GORRIN por no ser típica del delito de extorsión, no puede entonces castigarse la misma, al no haberse lesionado el bien jurídico protegido por el Estado.

Siguiendo con el análisis del caso en concreto, este Tribunal observa igualmente que dentro del estudio analítico que se hace a los elementos normativos del tipo penal de extorsión tenemos que el mismo lo constituye el objeto, el cual ésta conformado de una parte jurídica y material, es por ello que el Estado protege ciertos bienes fundamentales del hombre dentro de la colectividad, pero cuando de manera objetiva la conducta del agente no se adecua (sic) de manera perfecta con la normativa penal , no puede hablarse entonces de violación a bienes del particular protegido por el Estado, en este caso tendríamos necesariamente que hablar de ausencia total del objeto, pues no fue vulnerado ni amenazado por el hoy imputado. Razón suficiente para que sea el mismo Estado que garantice al justiciable su presunción de inocencia en el presente hecho, siendo el objeto material en el caso de extorsión precisamente la obtención de dinero, cosas, títulos o documentos por parte del sujeto activo mediante el chantaje que causa un temor de un grave peligro que disminuye su patrimonio, pero antes de que esto suceda se requiere de la violación del bien jurídico que tutela la libertad, pues la conducta desarrollada por el ciudadano R.G. no recayó sobre ninguna persona ni sobre sus bienes, concluyéndose que el delito de extorsión se consuma cuando la cosa mueble entra en la orbita de disponibilidad del sujeto activo, y en el presente caso ello no sucedió.

En virtud de los razonamientos expuestos, considera este Juzgador que no se da una adecuación típica entre la conducta desarrollada por el imputado R.G., con relación al tipo penal en estudio; razón por la cual, debe concluir forzosamente este Tribunal que los hechos por los cuales se fundamentó la acusación no revisten carácter penal, por consiguiente, declara con lugar la excepción interpuesta por la defensa del ciudadano R.G., y, en consecuencia, decreta el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 29, en concordancia con los artículos 28, numeral 4, literal

c” y 33, numeral 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

IV PETITORIO

Por los razonamientos esgrimidos anteriormente, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrado Justicia… declara con lugar la excepción opuesta por el abogado L.E.O.R., defensor del ciudadano R.A.G. y, en consecuencia, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…”

ANÁLISIS DE LA SALA

La recurrente denuncia como vicios imputables a la recurrida, que se distinguen en vicios por defecto procesales y por errores de interpretación.

En relación a vicios por defectos procesales, se observa que la recurrente denuncia los que se procede a resolver de la siguiente manera:

a.- “Violación al Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, por inmotivación de la decisión que antecede a la recurrida, en la cual niega fijar la Audiencia Preliminar…”

El principio del debido proceso de amplio contenido, comprende como señala Florian: “La ley penal no puede aplicarse sino siguiendo las formas procesales establecidas en la ley; en otras palabras: el Derecho Penal material no puede realizarse más que por la vía del derecho procesal penal, de suerte que nadie puede ser castigado sino mediante un juicio regular y legal. El Estado no puede ejercitar su derecho a la represión más que en forma procesal y ante los órganos jurisdiccionales establecidos en la ley” (Elementos de Derecho Procesal Penal, Bosh, Barcelona, P-17).

Sobre dicha garantía, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas sentencias, entre las cuales, se cita las siguientes:

...cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

, en virtud de que “...las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales...” dirigidas a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva….

En consecuencia, el derecho a la defensa constituye una de las garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, entendido en como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado conozca las actas, que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. (Nº 2174 de fecha 19 de septiembre de 2002).

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Precisado lo anterior, puede afirmarse que el presente caso, se evidencia claramente que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los alegatos y pruebas relativas a la comprobación de que la empresa Supermercado Fátima era una sociedad mercantil con menos de diez trabajadores, no se tomaron en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, y así se declara...

(N° 05 del 24 de enero de 2001)

En cuanto a la finalidad del debido proceso la referida Sala estableció:

La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...

(N° 1758 del 25 de septiembre2001).

En lo que concierne al alcance del derecho al debido proceso, se ha establecido por la referida Sala Constitucional, lo siguiente:

La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las del ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

De este modo debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, que invocan los accionantes como vulnerado en caso de autos, pues como se indicó, ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva, es decir, en el menor tiempo posible.

Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce (p. Ej. Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo), es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional. De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos...

(N°80, del 1° de febrero de 2001).

En este orden de ideas, visto que se denuncia la violación del debido proceso por vicios en la motivación del fallo; la Sala observa que en el proceso penal la solución de los conflictos, se obtiene por medio de decisiones dictada por el órgano jurisdiccional que representan la conexión o el puente de enlace que hace el juez de los hechos y del derecho en una operación lógica de subsunción, cuya premisa mayor es la norma y la menor la circunstancias del hecho; el cual debe ser subsumido en determinada disposición legal.

Siendo así, el fallo es un acto cognitivo y por ente debe ser motivado o justificado; es decir el juez debe señalar las razones por las cuales tomó determinada decisión con base a los alegatos expuestos por las partes y los elementos de convicción; ponderando el valor de cada una de ellos y describiendo las inferencias que han tenido para llegar a la conclusión.

En consecuencia, la motivación del fallo, que constituye una exigencia derivada del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho tanto del justiciable como de la víctima a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente les afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:

…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…

(25 de abril de 2000-caso G.R. deB.).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva -conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…

(N° 345 del 31 de marzo de 2005 (caso: Funeraria Memorial, C.A.).

Igualmente la Sala de Casación Penal, expresó:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)" (Sentencia N° 564 del 10/12/2002).

Así, lo ha mantenido el Tribunal Constitucional Español, en sentencia de fecha 28 de enero de 1991, que expresa que el derecho a la motivación de una sentencia, “no autoriza exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sudo los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión; no existiendo por tanto un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial… cualquiera que sea su brevedad y concisión que , por regla general, más que sospechosa de ser lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva, entraña calidad no sólo deseable, sino también legalmente predeterminada…”

En este orden de ideas, también la doctrina ha señalado sobre el particular “La sentencia debe bastar el propio convencimiento del judex, como la explanación de las razones dirigidas a las partes, ha de explicitar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma”, distinguiendo el autor la falta de motivación de la falta de fundamentación por considerar que la primera conduce a la arbitrariedad en la resolución, mientras que la segunda comporta una resolución anclada fuera del ordenamiento jurídico. (Pérez Dupuy, en cita de Chamorro. La Nulidad de la Sentencia por Inmotivación. Pruebas, Procedimientos especiales y Ejecución Penal. VII y VIII. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, P-124).

Así, como expresa Nieto, el juez tiene que brindar sus fallos en una cadena argumentativa en la que no aparezca ni un solo eslabón débil o roto (El Arbitrio Judicial. A.D., Barcelona, 2000, P-179).

En el mismo sentido, Roxin, señala que la fundamentación del fallo, tiene varios significados: Mostrar a los participantes que se ha administrado justicia, colocar a las personas autorizadas para impugnar en condiciones de emitir un juicio correcto sobre la interposición de los recursos; hacer posible que la instancia superior examine la sentencia (Derecho Procesal Penal. Editores Del Puerto, 2000, P.426).

En este contexto, a los fines de verificar la denuncia de inmotivación imputada al fallo recurrido, se observa que la recurrida, analizó los argumentos expuestos y los elementos de convicción que condujeron a declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano R.G., de conformidad a lo establecido en el artículo 28.4°, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y cuya consecuencia, fue decretar el sobreseimiento de la causa; para lo cual analizó la solicitud expuesta al respecto, el escrito fiscal, los elementos de convicción, el análisis del tipo indicado y su relación de inadecuación con el mismo; motivos por los cuales, considera la Sala, que la decisión recurrida no infringió normas relativas a la motivación del fallo, por lo cual al no constituir el vicio denunciado, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso incoado por el motivo denunciado. ASÍ SE DECIDE.-

b.- “Violación del Derecho al Debido Proceso por Error Judicial,… invirtió en el orden procesal, al pronunciarse acerca de la excepción opuesta por la defensa, sin fijar la audiencia preliminar con ocasión a la Acusación presentada por el Ministerio Público, al momento de remitir las actuaciones al Tribunal, interpretando en forma errada, el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.”

A los fines de verificar el contenido de la denuncia incoada, la Sala observa que cursan las siguientes actuaciones:

1.- En fecha 02 de agosto de 2006, la defensa presenta escrito en el que opone excepción prevista en el articulo 28, numeral 4, literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- En fecha 12 de junio de 2006, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta auto en virtud del cual solicita la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público.

3.- En fecha 20 de junio de 2006, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta auto en virtud del cual ratifica la solicitud de remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público.

4.- En fecha 09 de agosto de 2006, la Fiscalía del Ministerio Público, interpuso escrito de contestación de las excepciones opuestas por al defensa.

5.- En fecha 11 de agosto de 2006, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ratificó el auto de solicitud de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público.

6.- En fecha 19 de septiembre de 2006, la Fiscalía del Ministerio Público, presentó escrito de Acusación en contra del imputado R.A. DE LA SANTISIMA T.G., por la comisión del delito de EXTORSIÓN.

7.- En fecha 19 de Septiembre de 2006, la Juez titular del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Pena, se INHIBE de conocer la causa.

8.- En fecha 22 de septiembre de 2006, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fija la audiencia oral para el día 19 de octubre de ese mismo año, la cual fue diferida para el 23 de noviembre de 2006.

9.- En fecha 21 de noviembre de 2006, el ciudadano D.E.R.L., consignó escrito de contestación de las excepciones opuestas por la defensa.

10.- En fecha 15 de diciembre de 2006, se fijó la audiencia respectiva para el día 21 de dicho mes y año, la cual fue diferida para el día 22 de enero de 2007, diferida nuevamente para el día 31 de dicho mes y año; e igualmente se difirió para el 8 de febrero del año en curso.

11.- En fecha 8 de febrero de 2007, el Tribunal de Control, acordó declarar la nulidad del acto fijado el día 22 de septiembre de 2006.

12.- En fecha 28 de febrero de 2007, el Tribunal de Control dictó decisión en virtud de la cual acordó declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano R.G..

En este sentido, visto que la recurrente denuncia vicios en el trámite de las excepciones opuesta en la presente causa; la Sala observa previamente lo siguiente:

El proceso es un conjunto de actos concatenados entre sí para que cada uno de ellos sea al mismo tiempo la causa del que sigue y efecto del anterior y todos tiendan a un mismo fin, determinados por la ley adjetiva, que fija cómo deben realizarse los actos del proceso, es decir, sus condiciones de forma, lugar y tiempo.

De manera tal, que siendo el proceso penal, en sus diferentes fases, el medio establecido para administrar justicia en resguardo de los derechos e intereses de los integrantes de la sociedad, conlleva deberes y derechos para las partes intervinientes y fundamentalmente, para los operadores de justicia de velar por el orden procesal, en atención a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

En el presente caso, se observa que en fecha 27 de junio de 2006, la defensa del ciudadano R.G., interpuso en la fase preparatoria, la excepción contenida en el artículo 28. 4°, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue contestada por la Fiscalía del Ministerio Público, el día 10 de agosto de 2006 y por la víctima el 21 de noviembre de dicho año.

Dicha fase, como expresa Roxin, constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio y público, mediante al investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, P.326); la cual está a cargo del Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, -principio de oficialidad- pero no obstante ello, se ejerce un control judicial, ya los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, no le da el carácter de jurisdiccional, por no ser juicio, tal como lo expresa Bello (Código Orgánico Procesal Penal, McGraw-Hill, UCAB-UCV,Caracas,1998, P.56).

En este contexto, el trámite de la excepción opuesta se contrae a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

Sobre la interpretación de dicha disposición, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

La audiencia a la que se hace referencia en dicho artículo es una audiencia oral para resolver la excepción invocada, cuando se hayan promovido pruebas, puesto que de no ser así, el Juez dictará la resolución motivada sin más trámite, en el caso de asuntos de mero derecho, o si no se ha ofrecido la producción de pruebas para resolver la incidencia. En el presente caso la excepción versa sobre un punto de mero derecho, como lo es el estudio de la prescripción de la acción penal.

(No. 283, del 12 de agosto de 2004).

Ahora bien, del examen de las actas se desprende que el Tribunal de Control dictó decisión por auto separado, en consideración de que el caso de asuntos de mero derecho y no fueron ofrecidas pruebas para resolver la incidencia.

En efecto, del examen de la excepción opuesta, se observa que la defensa alegó como sustento de la excepción opuesta que la denuncia incoada se basó en hechos que no revisten carácter penal, es decir que no pueden ser subsumidos dentro de los hecho tipificados como ilícitos penal, cuyo trámite como ha sido considerado por M.B., es de “mero derecho que deberá resolver el Juez o tribunal, sin más trámite” (El P.P.V.. Vadell hermandos, Caracas, P-54). Igualmente, de los escritos presentados por la defensa, Fiscalía del Ministerio Público y víctima, no constan que hayan ofrecido pruebas distintas de las que constan en las actas.

Por otra parte, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, sin haber sido resuelta la excepción opuesta presentó la acusación respectiva, subvirtiendo el orden procesal respectivo.

En este orden de ideas, en base a las consideraciones expuestas, la recurrida tramitó la excepción opuesta, en atención a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar también por este motivo SIN LUGAR la apelación incoada. ASÍ SE DECIDE.-

3. “Valoración de las Pruebas por parte del Tribunal en función de Control …realizar valoraciones de pruebas en esta fase, extrayendo algunos órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, apreciándolas como se señaló anteriormente, de forma valorativa correspondiente al juez de juicio.

   En este contexto, la Sala observa que como expresa el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria o de investigación, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

   A su vez, el artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal, le atribuye a los jueces el control y cumplimiento de los principios y garantías aplicables al proceso penal, previstos en el mismo texto penal adjetivo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. (Subrayado fuera del texto).

   En consecuencia, en la apreciación de las diligencias de investigación –no de acto de prueba- en la fase preparatoria, le corresponde al Juez de Control, como garante de las garantías constitucional y legales, analizar por una parte, si fueron obtenidas de conformidad a las normas previstas en la ley adjetiva penal a los efectos de tener la certeza de su legalidad y licitud y por otra parte, si las mismas guardan relación directa con la causa cuyo estudio ha sido sometido a su conocimiento, bien para resolver sobre la procedencia o no de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, del sobreseimiento, o de cualquier otra incidencia que se produzca durante esa etapa.

   En este sentido, como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicó

   …el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad

   (N° 078, de fecha 18 de marzo de 2004)

   Así, en otra sentencia de la misma Sala, se señaló:

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

   (19 días del diciembre de 2003. expediente No: 03-0474).

   En consecuencia, el Juez de Control de ninguna forma es un convidado de piedra, tiene autonomía para analizar las diligencias de investigación producidas durante la etapa preparatoria que determinarán supuestos que conduzcan a Medida Judicial Preventiva de Libertad, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o sobreseimiento, todo esto acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, que como expresa Bello “La razón de la función jurisdiccional es la preservación del necesario equilibrio que en un orden democrático ha de existir hacia el interior del poder público, entre sus distintas ramas y hacia afuera con relación a la sociedad”

   Por otra parte, se observa que la recurrente expresa que el Tribunal de Control extrajo órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, sin indicar cuáles fueron de las diligencias de investigación, lo no apreciado por la recurrida.

   En este sentido, revisado como ha sido el fallo recurrido, el Tribunal de Control analizó las diligencias de investigación producidas durante la etapa preparatoria –a cargo del titular del Ministerio Público- y adecuó estos supuestos a que la conducta desplegada por el agente no se subsume al tipo penal de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal, no apreció ni valoró pruebas como expresa el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales le corresponde al Juez de Juicio, orientado en la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, valora el mérito o convicción que arroja el contenido probatorio producido durante el desarrollo del debate del juicio oral, motivo por el cual al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es también por este motivo, declarar SIN LUGAR el recurso incoado. ASÍ SE DECIDE.-

4. De la Violación del debido proceso por infracción del Derecho Constitucional al juez natural…Como se dijo anteriormente, el juez de Control, incurre en la violación del derecho constitucional al juez natural previsto en el articulo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al emitir pronunciamientos sobre valoración de pruebas para emitir decisión, que corresponde al juez de juicio, conforme a lo previsto en el articulo 16, 64 y 332 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.”

   El principio denunciado como violado, como es el del debido proceso, de contenido amplísimo, de relevancia axiológica, político- jurídica e histórica, cuyo fin es que la actuación judicial conduzca a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan el de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos.

   Ha señalado la jurisprudencia patria que el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, como lo asentó el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa:

   "...que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén previstos en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, entre otros." (Sentencia Nº 0242, de fecha 13 de febrero de 2002).

   Ahora bien, en particular al principio del juez natural, el artículo 49, cardinal 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

   Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

   .

   Garantía sobre la cual, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

   El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces

   (sentencia no. 520, de fecha 7 de junio de 2000).

   En otra sentencia de la misma Sala, se indicó:

   ...En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor V.G.S. (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. (...) y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia...

   . (N°. 144 de fecha 24 de marzo de 2000).

   De manera tal que la garantía constitucional del juez natural implica que, formalmente, sea un juez con competencia predeterminada en la Ley el que administre justicia en cada caso concreto, y sustancialmente, que ese juez sea idóneo, independiente e imparcial para que asegure que será justa y conforme a derecho la decisión judicial. Por tanto, se trata de una garantía jurisdiccional, es decir, inherente al ejercicio de la función de administración de justicia.

   Ahora bien, visto que la recurrente denuncia que la recurrida incurrió en violación al principio del juez natural, porque “al emitir pronunciamientos sobre valoración de pruebas para emitir decisión, que corresponde al juez de juicio, conforme a lo previsto en el articulo 16, 64 y 332 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.” . La Sala observa lo siguiente:

   Las normas que regulan la competencia son de orden público, es decir, no pueden relajarse por convenios particulares, ni ser objeto de interpretaciones extensivas o supra legales, pues atentaría contra el Estado de Derecho y Justicia al que expresamente hace mención el artículo 2 de la Carta Magna, violentando garantías procesales previstas en la Constitución de la República y Tratados Internacionales.

   Nuestro sistema adjetivo penal, al establecer las organización de los Circuitos Judiciales Penales, dispone que cada uno de ellos estará formado por una Corte de Apelaciones y un Tribunal de Primera Instancia integrado por Jueces profesionales que ejercerán las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia. Los primeros intervendrán durante las fases preparatoria e intermedia, los segundos durante la fase de juicio, actuando como jueces unipersonales o integrantes de un Tribunal Mixto y los últimos durante la fase de ejecución, velando por la ejecución de las penas o medidas de seguridad impuestas, lo que determina la competencia por la materia, que como expresa Manzini:

   … es el poder-deber de un juez de primer grado de conocer y juzgar de un determinado delito por razón de la entidad de éste, deducida de ordinario por la especie y la cuantía. En otras palabras: la competencia por razón de la materia es la distribución de la jurisdicción que da la razón intrínseca de ser a las diversas categorías de jueces de primer grado…

   (Tratado de Derecho Procesal Penal, Cultura Jurídica, Caracas, P-31)

   En este sentido, el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

   Es de la competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:

   1. Las causas por delitos o faltas que no ameriten pena privativa de libertad;

   2. Las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro (4) años de privación de libertad;

   3. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado;

   4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales.

   Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

   Corresponde al tribunal de ejecución velar por la ejecución de la pena o medidas de seguridad impuestas

   Así, el artículo 106 del referido texto penal adjetivo, expresa:

   El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control; la fase de juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio que se integrarán con jueces profesionales que actuarán solos o con escabinos, según el caso, conforme a lo dispuesto en este Código, y se rotarán anualmente

   .

   En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, indicó:

   La competencia objetiva, que es la que viene a determinar el objeto del proceso, es decir, que ésta proviene, del análisis del objeto del hecho juzgado, sus partícipes y los distintos momentos del juzgamiento, todo lo cual le es atribuido por la ley, observándose que no todos los tribunales la tienen en igual medida o extensión. Lo anterior dependerá de diversos indicadores como son la materia, el territorio, la condición personal del acusado o la función específica del órgano, por lo cual, debemos entonces entender que la competencia no es otra cosa que la medida de la jurisdicción atribuida a un determinado órgano jurisdiccional.

   (Nº 244 de fecha 1° de Julio de 2003).

   Ahora bien, en el presente caso, el Tribunal de Control, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano R.G., en la etapa preparatoria, en este orden de ideas, los encabezamientos de los artículos 28 y 29 del Código Orgánico Procesal Penal, expresan:

   Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento…

   Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes

   .

   Esta competencia del tribunal de control se limita, a tenor de lo establecido en el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, al control de la investigación (fase preparatoria) y a la fase intermedia del proceso.

   En consecuencia, revisadas las actas se verifica, el Tribunal de Control actuó en el marco de su competencia objetiva, como lo señalan los artículos 64 y 106, encabezamientos de los artículos 28 y 29, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan la competencia por la materia, asignándole a los tribunales de control el deber de hacer respetar las garantías procesales, y resolver las excepciones opuestas en las fases antes referidas.

   En este orden de ideas, se observa que el Tribunal de Control, al resolver la excepción opuesta, actuó en el marco de sus competencia objetiva, tal como lo establecen los artículo 64, 106 y 28, todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual, al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar desestimada esta denuncia al considerar la inexistencia vicio denunciado. ASÍ SE DECIDE.-

   e.- “Violación al Derecho a La Tutela Judicial Efectiva… lleva consigo implícita una obligación para el Estado de garantizarle al particular que no se le impondrán trabas innecesarias para impedirle el real acceso al examen de sus pretensiones por parte de los jueces, de modo que la sentencia que se dicte, tenga una verdadera incidencia en su esfera jurídica con un análisis de fondo de sus planteamientos, fundada en Derecho, aún cuando no se corresponda con los planteamientos y expectativas del recurrente”

   Sobre la garantía denunciada como violada, se observa que se sustenta en el marco del estado de Justicia, que proclama el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y está previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como finalidad la solución de los conflictos de forma transparente, accesible, imparcial e independiente y el cual expresa:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Principio reconocido en varias Convenciones Internacionales, entre ellas, la 88° sesión plenaria 19 de diciembre de 2000. Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/56/583/Add.2)] 56/161, que expresa en cuanto a los derechos humanos en la administración de justicia, lo siguiente:

   …La Asamblea General. Teniendo en cuenta los principios consagrados en los artículos 3, 5, 8, 9 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos Resolución 217 A (III) y las disposiciones pertinentes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus Protocolos Facultativos Véase la resolución 2200 A (XXI), anexo, y la resolución 44/128, anexo., en particular el artículo 6 del Pacto, en el que, entre otras cosas, se dispone... la obligación de tratar por igual al hombre y a la mujer en todas las etapas de los procedimientos judiciales... Destacando las numerosas normas internacionales existentes en materia de administración de justicia, Subrayando que el derecho de acceso a la justicia enunciado en los instrumentos internacionales aplicables de derechos humanos constituye una importante base para consolidar el imperio de la ley por conducto de la administración de justicia, consciente de la importancia de hacer respetar el imperio de la ley y los derechos humanos en la administración de justicia, en particular en las situaciones posteriores a conflictos, como contribución fundamental para consolidar la paz y la justicia y poner fin a la impunidad...

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

   El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

   La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva

   . (Nº 708/2001, caso: J.A.G. y otro)

   Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

   “La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. (10 de mayo del dos mil uno. Causa-00-163).

   El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulan, esto es, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada –razonable, congruente y fundada en derecho

   (No. 740. 27.04.2007)

   En el mismo sentido, se ha pronunciado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

   En este orden, la tutela judicial efectiva, no sólo comprende el acceso a los órganos de justicia, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las pretensiones y recursos propuestos por los apelantes, lo contrario a ello, sería limitar el ejercicio de los derechos inherentes a las partes, delimitados en las normas constitucionales y legales.

   Sala de Casación Penal. 29.06.06-304)

   En consecuencia, en virtud de lo expuesto el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de contenido amplísimo, no se agota en el libre acceso de los particulares a los órganos de la administración de justicia, sino que también comporta el derecho a asistencia en todo estado y grado del proceso, a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión, obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y a su vez comprende varios sub principios, entre los que se encuentran: la igualdad de las partes ante la Ley (artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo II de la declaración de los Deberes y Derechos del Hombre, artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos), que garantizan la participación en un proceso en condiciones de paridad.

   Como expresa, Cobo/Vives, citado por F.C.: “La igualdad paritaria que equipara a todas las personas frente a la ley y es el único baremo válido frente a derechos fundamentales generales y la igualdad valorativa que parte de allí mismo, siempre que la diferenciación se justifique en valoraciones racionales y sea generalizable de tal modo que se proscribe toda forma arbitraria, odiosa o caprichosa de discriminación.” (Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. S.F. deB., Colombia. F. Grupo Editorial Leyer. 1998, P-367), así como la tutela de bienes jurídicos, incluso los colectivos o difusos, cuya protección tiene por fin permitir la participación del individuo y su libre desarrollo en el marco del sistema social, que representa uno de los límites del ius puniendi del Estado y por ende, representa uno de los mecanismos que tiene el Estado para velar por los derechos fundamentales, como piedra angular de la vida en sociedad y finalmente, que la solución de los conflictos, debe propiciar a la aplicación de la justicia hacia el logro del orden y de la paz social, por de una administración de justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, sin dilaciones indebidas o formalismos y de reposiciones inútiles, que como expresa Zerpa, la nueva justicia venezolana debe tener cada uno de dicho caracteres (Levis I.Z., Discurso de Apertura de las Actividades Judiciales (12 de enero de 2000)

   Revisadas como han sido las actas, se evidencia que el Tribunal de Control, cumplió con la tutela judicial efectiva, ya que una vez presentado por parte de la defensa el escrito de excepción a que se contrae el artículo 28.4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, se notificó a la Vindicta Pública y a la víctima, quienes presentaron los alegatos respectivos y cuya resolución se produjo en el tiempo oportuno, decisión que fue notificada por las partes y se ejerció la impugnación correspondiente, motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar también SIN LUGAR la denuncia por el motivo indicado. ASÍ SE DECIDE.

   En relación a los errores de interpretación que se imputan presentes la recurrida, se observa que la recurrente denuncia que la conducta desplegada por el ciudadano R.G. es típica y se subsume en el tipo de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal vigente para el momento del acaecimiento de los hechos, expresa:

   “El que infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos, será castigado con presidio de tres a cinco años.

   En este contexto, el tipo indicado es un delito pluriofensivo o complejo, ya que tutela diversos bienes jurídicos, como son la libertad de las personas y la propiedad y tiene por finalidad forzar o constreñir la libre determinación de la víctima en cuanto a la disposición de sus bienes o de los que están bajo su cuidado, es decir, se ataca la propiedad mediante un ataque a la libertad.

   Al respecto, Martínez, expresa que: “…al sujeto pasivo se le coarta su voluntad de disposición por medio del temor que se le infunde y puede ser la misma persona que sufre el perjuicio patrimonial, pero si el coaccionado ostenta la representación de una persona jurídica ésta será la afectada en el patrimonio y su representante en el bien jurídico libertad” –agrega-, “Es necesario que el medio empleado tenga eficacia intimidatorio, sea idóneo lo que debe ser apreciado en abstracto, tomando en cuenta la psicología del hombre medio o la de los individuos de la misma condición del sujeto pasivo”, y que “El temor infundado por el agente con la amenaza de un grave daño a las personas debe ser bien en su honor, conocido como chantaje, o en sus bienes o simulando órdenes de la autoridad. El hecho con el que se causa temor puede ser cierto o falso, pudiendo la amenaza ser verbal o escrita, directa o indirecta, expresa o tácita. Con la simulación de órdenes de la autoridad se puede constreñir a la víctima y por ello constituye otro de los medios comisivos de este delito” (Comentarios a la Reforma del Código Penal, Ediciones del Centro de Estudios Jurídicos y Políticos de la DEM, Caracas-Venezuela, 2005, p.p.305-307-308)

   Por su parte, M.T., indica lo siguiente:

   El sujeto activo puede ser cualquiera, pero si un funcionario público que constriña a otro a la entrega declarada en esta disposición, con abuso de funciones, el delito será concusión positiva violenta (Art. 196 Cód.Penal). El sujeto pasivo es la persona poseedora de las cosas muebles de que es despojado mediante la intimidación, que puede ser una persona jurídica. Los objetos materiales son el "dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan algún efecto jurídico". Los medios de comisión son de dos clases: "la intimidación y la simulación de órdenes de la autoridad. La intimidación es un medio de compulsión moral traducido en la amenaza de un grave daño para lograr la desposesión de los determinados objetos materiales de ataque; y puede ser intimidación al honor, que concreta en el derecho penal francés la figura del chantaje, e intimidación de grave daño en los bienes, esto es, al patrimonio moral y al económico. La intimidación al honor puede, a su vez, consistir en la amenaza de revelar un secreto o de hacer una imputación difamatoria. El segundo medio extorsivo ha sido dividido en dos aspectos, en algunas legislaciones, así: 1) simulación de la autoridad pública; 2) falsa orden de la autoridad pública. Pero en nuestro derecho penal sólo se ha admitido el segundo aspecto: simular órdenes de la autoridad para atemorizar al individuo (metu publicae autoritatis).

   (Mendoza T, J.R., Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, p.p.488-489)

   Por su parte, C.C., expresa que: “…la acción típica es la de obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o la de un tercero; utilizando para ello la intimidación…” (Derecho Penal, parte especial. 1991, Astrea. Buenos Aires, p.487)

   Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

   La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la propiedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo, apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consumada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y luego, después de transcurrido un tiempo, producirse el efectivo apoderamiento de los objetos por parte del culpable.

   (N° 763 del 02 de junio de 2000).

   Así, la Cámara Nacional de Casación Penal en Argentina en fecha 15 de noviembre de 1998. N° 1381, señaló:

   Uno de los elementos del delito de extorsión es la intimidación, razón por la cual es necesario que ésta se verifique para la concurrencia de la extorsión, esto es, que medien la violencia moral o las amenazas.".

   Igualmente, la Corte Suprema de Justicia Colombiana, señaló al respecto:

   "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que sobreseyó definitivamente en la causa, por inexistencia del delito de extorsión, sosteniendo que la conducta del denunciado estaba enderezada a hacer valer derechos adquiridos legítimamente, apartándose de lo que fue objeto de la denuncia, en la que se imputó a los abogados denunciados una actitud extorsiva consistente en exigir una suma de dinero bajo la amenaza de denunciar una eventual infracción penal cometida como consecuencia de la venta de un inmueble, y también hechos reconocidamente inexistentes." (N° 25.515, del 16 de noviembre de 1989).

   Ahora bien, una vez señalado los elementos típicos del delito de Extosión, corresponde en esta parte del fallo analizar los elementos de autos a los fines de determinar si los mismos encuadran o se subsumen dentro de dicha figura delictiva.

   En este sentido, la Sala observa que cursan las siguientes actuaciones:

   1.- Escrito de denuncia interpuesto por el ciudadano W.F.M.P. actuando en su carácter de defensor del ciudadano Dennos E.R.L. ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expresa:

   … quienes comunicaron a mi patrocinado que se le investigaba como imputado por encontrarse involucrado en una red internacional de lavado de dinero y de narcotraficantes y en virtud de lo cual el segundo mencionado le infirió a mi patrocinado que para desvincularlo al caso, le entregara la cantidad de bolívares setenta y cinco millones (Bs. 75.000.000,oo) los cuales supuestamente se iban a repartir de la siguiente forma: Cincuenta millones (Bs.50.000.000,oo) para el citado funcionario, para que realizara la desaparición de los elementos indiciarios que , según R.G., vinculan a mi patrocinado con actividades ligadas al lavado de dinero y al narcotráfico; Bolívares veinte millones (Bs. 20.000.000,00) como honorarios profesionales; y el monto restante, o sea, la cantidad de bolívares cinco .millones (Bs. 5.000.000,00), para destinarlos con el resto de los funcionarios que integran el grupo de investigaciones a cargo del caso.

   … A D.E.R.L., le fue tomada una entrevista en la sede de la División de Investigaciones contra Droga, en fecha ocho de los corrientes, sin habérsele permitido el que previamente se impusiera de las actas procesales ni conocer las razones por las cuales estaba siendo citado e indudablemente declarado. En esa misma oportunidad, o sea, ocho de noviembre de 2004 D.E.R.L. consignó un promedio de un mil (1.000) copias fotostáticas, como prueba de la entera legalidad de sus actividades y operaciones comerciales correspondidas dichas copias con documentos de la compañía, movimientos bancarios, relaciones de llamadas de teléfonos celulares y con los vehículos propiedad de la empresa de mi cliente, lo cual le fue sugerido por mi, para que de esta manera coadyuvara en las investigaciones con ese Despacho Fiscal y, para dejar suficientemente clara cualquier duda sobre la probidad de D.E.R.L. y cualquier presunción de que éste esté involucrado en actividades ilícitas.

   Prueba de los hechos aquí denunciados la constituyen los mensajes de texto que le fueron enviados a D.E.R.L. en horas de la tarde del día cinco de noviembre del presente año, por el abogado R.G., quien además le profirió a mi cliente vía telefónica, y en esa misma ocasión graves amenazas...

   A dicha denuncia, se adminicula el acta de entrevista realizada al abogado M.P.W.F., ante la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:

   A principios del mes de diciembre del año pasado D.R., mi cliente, persona a quien conozco desde hace años se presentó a mi oficina para plantearme un problema por el que estaba atravesando en ese momento el cual consistió en la premura con la que se le estaba exigiendo cantidad de 75 millones de bolívares supuestamente para solventarle una situación que tenía que ver con una también supuesta imputación que le estaba haciendo la Fiscalía Sexta a Nivel nacional en materia de Drogas, por ante la División Contra Drogas del C.I.C.P.C., DENIS me informó concretamente que la persona que le estaba haciendo la exigencia del dinero es un abogado de apellido GORRÍN, cuyo nombre no lo recuerdo abogado que según lo manifestado por D.R. debía entregar la cantidad de 50 millones de bolívares a funcionarios que estaban llevando el caso por ante la División Contra Drogas, despacho Policial ante el cual efectivamente si se había citado a D.R. en una primera oportunidad finales del mes de octubre o el primero de noviembre del año 2.004, para que compareciera el día 5 de ese mismo mes, Con respecto a los otros 25 millones me informó D.R., que en reunión sostenida en sus oficinas con este abogado este último le participó que 20 millones se corresponderían con una cuota inicial de 20 millones de honorarios profesionales y los otros 5 millones por ahora bien el hecho que D.R. en primer lugar era inocente … siendo por demás obvio lo exacerbado de la suma de dinero… estos hechos constituyen por sí un ilícito penal, tipificado en el Código Penal, como extorsión. En prueba de la actitud asumida por este abogado en el teléfono celular de D.R. constan una seria (sic) de mensajes de texto que le fueron enviados por el abogado GORRIN… efectuó no menos de 5 llamadas insultantes donde lo llamó desde pajuo (sic) para abajo una de estas llamadas fue atendida por mi… me dijo que me iba a hundir a mi y a mi cliente, amen que yo hice un llamado a la ética profesional…

   .

   A dichas declaraciones, se una el acta de entrevista ante el Ministerio Público, oportunidad en la que expuso:

   “… R.G. le había exigido la cantidad de quince o veinte millones, por honorarios profesionales… D.R. y yo revisamos todotas actuaciones de ese expediente aparecía mencionado ni siquiera referencialmente… Darwin le dijo a Dennos que le había hecho numerosas llamadas a su celular , una persona que según dijo se llamaba R.G. y que al mismo tiempo le había esta (sic) mandando unos mensajes de texto pluriofensivos (sic) y amenazantes… hasta a mi me ofendió y textualmente le dijo ´… la vida por … y traidor…".

   2. - Acta de entrevista del ciudadano Colmenares M.J. deL.R., ante la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:

      … donde yo laboro cursan las actas procesales número G-568.081, por al presunta comisión de uno de los delito Contemplados y Sancionados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la dirección de la Fiscalía tercera del Ministerio Público con competencia plena a Nivel nacional, la cual versa sobre un comunicado enviado de la embajada de Francia acreditadas aquí en Venezuela, en donde se señala la detención de dos ciudadanos en Francia y el decomiso de cierta cantidad de droga y dinero en efectivo, además de ello en el oficio señalan varias personas de nacionalidad venezolana quienes presuntamente se encuentran involucradas en este hechos, siendo uno de ellos es (sic) el ciudadano D.E.R.L., entre otras actuaciones practicadas en dicho expediente y fue citado el ciudadano para ser entrevistado en torno a los hecho, cosa que se hizo en compañía de un abogado cuyo nombre non recuerdo en este momento…

   3. - Acta de entrevista del ciudadano R.A. de la Santísima Trinidad, ante la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:

      Un día recibí una llamada a mi celular del ciudadano D.R., a quien conozco desde hace aproximadamente veinte años, me dice que necesita hablar conmigo debido a que necesitaba los servicios de un abogado penalista debido a una citación que le había llegado del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), específicamente de la División de drogas. Yo como abogado penalista que virtud del tiempo que tengo conociéndolo acepto reunirme con él, a pesar que yo no ejerzo materia de Drogas, en la primera reunión que tengo con él me citación, y me dice que un viejo amigo de él y conocido mío, de nombre JULIO, no recuerdo el apellido, está preso en Francia, por un problema de un decomiso de y que lo estaba mencionando a él, yo le pido soportes de todos sus ingresos, documentación de sus propiedades, y depósitos Bancarios para justificar debidamente su estabilidad económica, cuando él me entrega toda esa documentación yo le digo que voy a estudiar el caso, y lo cito para mi oficina para el día siguiente con el fin de hablar sobre los honorarios, al día siguiente en mi oficina yo le digo que para empezar a caso y en su supuesta defensa le solicito la cantidad de 15 millones de bolívares, el acepta, como honorarios profesionales, él me dice que al día siguiente los tiene, pasa el día y yo empiezo a revisar la documentación y a estudiar el caso, pasan tres días y no se comunica conmigo, yo le llamo no me contesta la llamada, le escribo un mensaje diciéndole qué había pasado, por qué no me devolvía la llamada, luego de ese mensaje me devuelve la llamada, me dice él estaba saliendo del C.I.C.P.C., que había terminado de declarar, yo me indigné le dije que por qué no me había avisado con anterioridad, no me habría leído esa cantidad de documentos que me había dejado, me pasó un abogado cuyo nombre no recuerdo, y le dije que yo no tenía nada que hablar con él, él debió llamarme por ética antes de tomar el caso, y preservar si su cliente tenía alguna deuda por honorarios profesionales con mi persona, y le colgué el teléfono, al día siguiente mandó a buscar todos sus documentos y yo le hice entrega a través de secretaria de todo, así mismo quiero dejar claro que en la fase de conversación y estudio del cado (sic) en ningún momento fui a la División nacional de Drogas del C.I.C.P.C., tampoco sostuve extraoficialmente conversación alguna con alguno de los funcionan que la conforman, haciendo la salvedad que no conozco de forma profesional ni a ninguno de los funcionarios de ese despacho.

      A la anterior declaración, se adminicula escrito presentado por el prenombrado ciudadano ante la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que entre otros aspectos señaló:

      A mediados del mes de noviembre de 2004, recibí llamada del ciudadano D.E.R.L., a quien conozco desde hace aproximadamente 22 años… me informa que tiene una citación de la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y que requería de mis servicios profesionales, yo le manifesté que no ejercía materia de drogas, pero como se trataba de una persona a quien conozco prácticamente de infancia, accedí a hacer una cita con él.

      En nuestra cita personal me manifestó que le había ofrecido unos Dólares Americanos a otro conocido de la época estudiantil, llamado J.R., quien a su vez íntimo amigo de infancia del señor D.R.. Este señor Rodríguez, supuestamente, habría sido detenido por las autoridades Francesas por presuntamente estar involucrado en Trafico de sustancias ilícitas y que en la declaración de este ultimo (sic), al momento de su detención señala al ciudadano D.E.R.L. como el que le suministraba los Dólares, toda esta información me la suministra el ciudadano D.E.R.L.. En esa conversación le pregunté al ciudadano RA.L. como había obtenido toda esa información y que si tenía como demostrar todos sus ingresos económicos, manifiesta que la información se la suministra los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cuando le entregaron la citación y el es un hombre próspero porque tiene una compañía transporte y que efectivamente tiene todos los soportes para demostrar su solvencia económica. Se acordó una segunda cita para que me entregara toda la documentación de descargo, por supuesto, mientras se recababa la misma, me llamaba un sin numero de veces al día para pedirme que abogara ante la División correspondiente pues supuestamente lo tenían asediado, sin embargo en ningún momento acudí a ninguna división pues estaba esperando la certeza de la solvencia económica legítima y verificable del ciudadano D.E.R.L..

      Pasado unos días me llevó los recaudos y acordamos una nueva cita para poder estudiar los mismos y establecer estrategia de defensa y fijarle los honorarios profesionales. Yo me convencí de todos los soportes que me consignó y decidí tomar la defensa de este ciudadano por razones que ya he manifestado. El día acordado compareció y le manifesté la intención de llevarle el caso, fijándole para el comienzo de mis actuaciones la cantidad de Quince Millones de Bolívares de Honorarios profesionales, él manifestó no tener inconveniente indicándome que le diera un día a los fines de enviarme un cheque por el monto indicado. Pasaron dos días, me llamó telefónicamente solicitándome dos días mas, transcurrieron días, decido llamarlo no contestándome la llamada. Procedo a enviarle un mensaje de texto aduciendo entre otras cosas su deslealtad en razón de no tener la gentileza contestarme las llamadas, después de haberme puesto la lectura de los recaudos antes mencionados, además todas las llamadas recibidas por él, donde me pedía que lo ayudara y le resolviera su problema. Por estos mensajes de texto él me llama a mi celular y en tono agresivo me dice que se buscó a otro abogado y que venia saliendo de la División de Drogas, en tal virtud me molesté me dijo que me entendiera con su abogado, quien presumo que es el ciudadano W.F.T.P., el mismo me dice vía teléfono que era el abogado del ciudadano D.R., yo le contesto que lo primero que tenía que haber hecho por ética profesional antes de tomar el caso era preguntarle a su cliente si había asumido compromisos con otro abogado de ser así honrarlo, no quise hablar mas con él y le colgué el teléfono, él insistió en un sin numero de llamadas cuales no contesté. Luego Recibí un mensaje de voz del señor RADA que por favor le devolviera sus papeles, yo le dejé dicho a mi secretaria que en el momento que fueran a buscar los documentos del señor RA.L. que se los entregara, desde ese momento no supe mas nunca nada de estos ciudadanos hasta que me llegó una citación de la Dirección de la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para acudir a una entrevista en virtud de la denuncia del ciudadano W.F.M.P. y D.E.R.L. en contra de un detective identificado como J.C. de la División de Drogas de ese mismo Cuerpo de Investigación y mi persona, la cual cursa en el expediente G652-59, donde se nos atribuía que le comunicamos al ciudadanos D.R. que se le investigaba como imputado por encontrarse involucrado en una red internacional de lavado de dinero y de narcotraficantes y en virtud de ello supuestamente mi persona le estaba requiriendo a D.L. la cantidad de Bs. 75.000.000,oo, para desvincularlo del caso, los cuales se iban a repartir de la manera siguiente: Bs. 50.000.000,oo para el funcionario adscrito a la división contra drogas, para que realizara la desaparición de los elementos incriminatorios que según yo le manifesté vinculaban a este ciudadano con actividades además de Bs. 20.000.000,oo, supuestamente para mi persona por honorarios profesionales y la cantidad de Bs. 5.000.000,oo que según estos ciudadanos denunciantes iban a repartirse entre otros funcionarios de la división de drogas. He de aclarar que en mi vida profesional jamás he tenido la defensa de un caso de drogas consiguiente nunca he ejercido dicha materia, por este, ni por ninguna otra causa he acudido a la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, aunado al hecho de que no conozco a ningún funcionario de la División Contra Drogas y por ente (sic) jamás me he comunicado ni personal, ni por cualquier otra vía con funcionario alguno que siga causa en la División antes aludida

      .

      Igualmente, se adminicula lo dicho en fecha 11 de agosto de 2005, en la oportunidad de realizarse el acto de imputación ante la Fiscalía del Ministerio Público.

   5. - Acta de entrevista del abogado Rada L.D.E. ante la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:

      El viernes 29 de octubre del 2.004, ante mi oficina se presenta un funcionario con una citación para que compareciera ante este organismo, específicamente la División Contra Drogas, con el fin de rendir una entrevista, ese momento yo no me encontraba en la oficina, yo hablé telefónicamente con el detective que llevaba la citación, me preguntó sobre mi relación con un ciudadano de nombre J.C.S.P., yo le respondí que era mi vecino de la infancia, y me dijo que tenía que rendir declaración sobre un caso sobre lavado de dinero y un caso de Droga en Francia, yo le dije que no tenía problemas en comparecer el día lunes primero de noviembre, debido a esa citación consulté con un abogado que pensé que era mi amigo y abogado honesto, R.G.. le consulté el caso que tenía y me dijo que iba a hacer unas averiguaciones debido al problema, me dijo que no me preocupara que estaba en buenas manos y me dijo que el día lunes a la cita, el día lunes me reuní personalmente con GORRÍN, me dijo que supuestamente yo estaba señalado como uno de los Directores de la red internacional de lavado y tráfico de drogas, que no era una simple declaración sino que iba a ser un proceso, luego esa semana hubo varias reuniones con él, en diferentes restaurantes, el día jueves 4 de noviembre me reuní con él en su oficina y me informo (sic) de que los funcionarios a cargo investigación querían 50 millones de bolívares, el bufete de él por representarme querían 15 millones de bolívares, más cinco millones que supuestamente se llevaba eso en gastos, yo le dije que eso no procedía porque yo no pensaba pagar ningún tipo de dinero y mucho menos si no tengo nada que con lo que el señor GORRÍN me estaba señalando, posterior a eso recurrí al abogado W.M.P., le planteo lo que me había sucedido me recomendó que hiciera un poder para representarme legalmente, nos vinimos para la división de Drogas, pedimos hablar con los responsables del caso, le preguntamos cual (sic) era el problema y nos dijeron que no había ningún problema que era una simple entrevista y le explicamos todo lo sucedido con el señor GORRIN, para el momento que conversación con los funcionarios ya el señor GORRÍN tenía conocimiento que estábamos en la División Contra Drogas, y efectuó no menos de 5 o seis llamadas, y mensajes de textos que todavía los tengo en mi celular grabados, amenazándome física y moralmente, al salir de sede junto con mi abogado le regresé una llamada donde me amenazó con desaparecerme del mapa, diciéndome que no sabía con quien me había metido, luego el abogado WILFRE MARTINEZ le efectuó una llamada y también fue amenazado pero el abogado le dijo moderara su abogado pero igualmente fue altanero, luego de eso el día lunes 8 de noviembre fui citado a rendir declaraciones en la división contra Drogas donde se me preguntó por ciudadano J.C.S.P., a quien todavía andan buscando (eso creo), en esa entrevista consigné más de mil copias fotostáticas de diferentes recaudos donde se evidenciaba la transparencia de los manejos y fondos de mi compañía.

      A preguntas formuladas, manifestó que los teléfonos de la persona identificada como R.G. son 0414-262-18-97, y 0412-61 75; el primero desde el cual realizaba los mensajes amenazante y los cuales tenía guardados”

      A la anterior declaración, se adminicula la rendida ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la que expresó:

      … Eso empezó el día 20 de octubre de 2004, en horas de la mañana se presenta el Detective J.C. ante mi oficina, llevando una citación para rendir entrevista el día 01/11/2004 como testigo, para ese no me encontraba en la oficina, dicha citación la recibe uno de mis empleados quien me llama planteándome lo que estaba sucediendo, me pasa telefónicamente al Detective Colmenares, el me hace una serie de preguntas en relación con la citación, me preguntó si conocía al ciudadano J.C.S.P., le dije que si que éramos vecinos desde la niñez, me informó J.C.S. estaba involucrado en un caso de Drogas y que en dicha investigación habría salido a relucir mi nombre, al día siguiente 30 de octubre en horas de la mañana qué telefónicamente con el abogado R.G., porque pensé que era la persona indicada para aconsejarme, ya que él conocía mejor que yo a J.C.S. ya que estudiaron todo el bachillerato juntos y eran vistos como buenos amigos, para ese momento el Señor Gorrín me informó que iba hacer una serie de investigaciones en relación al caso, a partir de ese momento señor Gorrín comenzó a manipularme con una guerra psicológica que iba avanzando a través de los días, desde el primero al cuatro de noviembre del 2004 basándose en una serie de informaciones que para ese momento yo no sabía que eran falsas, ya que yo confiaba plenamente en las informaciones por parte del señor Gorrín, me indicó que no acudiera a la CICPC, porque él me manifestó que los funcionarios que llevaban la investigación querían la cantidad de cuarenta millones de bolívares en efectivo y él para representarme iba a cobrar la cantidad de quince millones de bolívares y cinco millones de bolívares en gastos, eso fue en una reunión sostenida en su oficina el día 04/11/2004 en horas de la mañana a la cual me acompañó J.P., yo le manifesté enfáticamente que yo no iba a pagar ninguna suma de dinero a ningún funcionario porque yo no tenía ningún tipo de vínculo con lo que él me señalaba, que yo estaba abierto a cualquier tipo de investigación y que yo quería ir a declarar a la PTJ y el se negó a mi propuesta, también le manifesté que la suma de dinero que él me solicitaba era muy alta y que yo no tenía esa cantidad de dinero, por lo que decidí contactar a otro abogado ya que comencé a sospechar de que algo no estaba bien, porque él se negaba rotundamente a que yo declarara ante el Cuerpo policial y la única información que yo tenía era la suministrada por Raul (sic) Gorrín, el me dijo que habían grabaciones mías en Francia relacionadas con el dinero producto de las drogas, también me llegó a señalar que le habían informado… que yo era el cabecilla de una banda internacional de drogas, al principio yo creía que el mundo se venía abajo, debido a la magnitud de la noticia que me había dado Gorrín… le agregaba algo nuevo al caso… en presencia de mi padre G.J. Rada… me dijo que los petejotas me estaban exigiendo una suma de dinero a convenir y que el no sabía cuanto era, negándome rotundamente el pago de cualquier tipo de extorsión…nos reunimos en su oficina en Bello Monte, yo acudí con el señor Pascual y fue cuando el me planteó lo de los honorarios y el pago de la extorsión de los funcionarios, le comente que la cantidad de dinero exigida era muy alta para representarme y no disponía de tal cantidad…contacté el día viernes 05/11/2004 en horas de la mañana W.M.P., quien me acompañó ese mismo día a primera hora de la tarde en la sede de la División Contra Drogas del CICPC, allí sostuvimos una entrevista informal con el Detective J.C.… me dijo que yo no tenía que venir acompañado de abogado, que simplemente era una entrevista….

      A preguntas formuladas, manifestó que “después que me amenazara de muerte que yo no tenía nada que hablar con él y le comuniqué a mi abogado.”.

   6. - En fecha 17 de octubre de 2005, se realizó el acto de imputación ante la Fiscalía del Ministerio Público del ciudadano JUAN DE LOS REYES COLMENARES MORENO, quien previo el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, expuso:

      Me fue asignada una averiguación penal en virtud de mis funciones como investigador del Area de Investigación Penal Antidrogas del CICPC, y en razón de lo que arrojaba la investigación se citó en calidad de testigo al ciudadano DENNIS ESTABA A.L., se le tomó su entrevista como cualquier otra y posterior a ella, como a los dos o es meses después de la entrevista fui citado a la División de investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… jamás he hablado telefónicamente con él, desconozco si él solicito ese dinero a mi nombre…

      -Acta de declaración del ciudadano Rada Aristigueta G.J. ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso:

      … Dennis contacta al Abogado Gorrín -en relación a una que hacía creo que la PTJ, referente a un señor detenido en París, información que había llegado por medio de la DEA, y a este señor tenía no se que relación con tráfico de drogas, y en la información de la DEA aparecía un cheque pagando a la empresa de Dennís y tal cheque había sido emitido por alguien que estaba siendo investigado por un caso de drogas, Dennis fue citado a la PTJ y solicita los servicios de Gorrín como abogado para que lo acompañe a la entrevista en la PTJ referente a esa investigación, posteriormente este abogado Gorrín, le informó a Dennis que dos oficiales de la PTJ, estaba solicitando una suma de dinero para resolverle el problema, luego Dennis me solicita que lo acompañe a un almuerzo con el abogado Gorrín y en ese almuerzo el abogado Gorrín manifiesta los mismo, no recuerdo los montos,- pero se hablaba de que sumado llegaba a los veinte millones de bolívares a repartir entre los gastos de Gorrín como abogado y lo que Gorrín manifestaba que había que pagarle a los de la PTJ

      -Acta de declaración del ciudadano HERNANDEZ GUAPARUMO A.I. ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso:

      Yo de los hechos lo que tengo cocimiento es que Dennis es amigo y se le estaba acusando de un problema, él me preguntó que si yo conocía a un abogado que lo podría ayudar y yo le recomendé al señor R.G. ex compañero de estudios de bachillerato, lo otro que tengo conocimiento es que ellos se pusieron en contacto, el señor R.G. le pidió unos documentos, que el señor Rada se las entrega para el caso, al cabo de una semana mas o menos el señor Dennis me llama por teléfono informándome que el señor Gorrín le estaba solicitando una cantidad de dinero muy exagerada que él presentía que lo querían extorsionar y que iba a buscar asesoría por otro lado, el señor R.G. se sintió traicionado y no le quería regresar la documentación que tenía del señor Dennis yo intercedí fui a la casa del señor R.G. y le pedí que me entregara los señor Rada, a la cual no me los dio en ese momento por que no los tenía allí, en su oficina y que él se los haría llegar a su oficina

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      - Acta de declaración del ciudadano PASCUAL NOGUEIRA JORGE ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso:

      “ …“Yo ahí no tengo mucho conocimiento de nombres y personas, eso fue el cuatro de noviembre del año pasado y me acuerdo porque tengo el recibo de pago que me dio Dennis, sobre la hora creo que fue (sic) del mediodía hacia la tarde, yo llamé a Dennis quien no me había cancelado unos servicios, él me citó en Bello Monte cerca de Ciudad Banesco, Dennis me esperó abajo en el Centro Comercial Bello Monte, subimos en el ascensor creo que hasta el piso 9, allí llegamos a una oficina, él tocó la puerta y se anunció, hicimos espera y alli (sic) me hizo un breve relato de lo que le estaba sucediendo, luego él salió nos fuimos juntos y me dijo que tenía que conseguir un dinero, eran unos cuantos millones pero no recuerdo bien.”

      - Acta de declaración del ciudadano AZUAJE G.N.J. ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso:

      La fecha ni la hora negaron dos petejotas a la oficina, preguntando por D.R., eso fue en horas de trayendo una citación del Departamento de Drogas, yo llamé al señor Rada por teléfono y le pasé a uno de los funcionarios porque yo no quería firmar nada, Dennis me dijo que recibiera la citación, yo la recibí y firme (sic) como recibido la misma, de allí no supe mas nada hasta que una semana o quince días después cuando Dennis me dijo que fuera para la oficina de un abogado en bello (sic) Monte frente al antiguo Maxis a buscar unos papeles, los cuales me entregó una secretaria.

      - Acta de declaración del ciudadano A.J.U.T. ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso:

      “…Estoy aquí porque el me pidió ahora en enero que si estaba dispuesto a servirle de testigo acerca de un almuerzo que sostuviéramos él, el señor L.F., el señor Francoise y yo en el restauran Casa Veccia en la Castellana en un día que no logro precisar del mes de noviembre de 2004, me recuerdo porque la reunión entre otras cosas, era para intercambiar ideas sobre un programa que yo tenía pensado producir para la televisión de Aragua, en medio de nuestra conversación en horas de almuerzo, aparecieron, no se si estaban llegando o se pararon a saludar, el señor Rada quien fue Ministro hace mucho tiempo de Transporte y Comunicaciones por los años 89, a él lo identifiqué porque es una persona pública, la persona que estaba con él según nos dijo Raúl posteriormente es su hijo, en la breve conversación si se que Raúl le dijo al muchacho nos vemos mañana, cuando se retiraba de la mesa Raúl se encogió de hombros y nos dijo “a este muchacho le están echando un tronco de broma en relación con un caso de legitimación de Capitales, en Francia y agregó ‘aunque yo no me encargó de estas cosas como abogado, me decidí a atenderlo porque es mi vecino desde hace muchos años y me siento comprometido a darle una mano”…

      - Acta de declaración del ciudadano JEREIJE ZERPA F.J. ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso:

      …Tengo entendido que es una denuncia interpuesta en contra del doctor Gorrín, no se si es en relación a un delito de Extorsión o de un delito de la Ley Contra La Corrupción, con relación a la situación estoy dispuesto a colaborar y responder a las preguntas que a bien tengo a formular lía con relación a los hechos, es todo

      . A preguntas formuladas, manifestó: Que ha asistido por motivos profesionales a diferentes reuniones con el abogado Gorrin, en el restauran Casa Veccia, una de ellas para prestara asesoría al señor A.U., en relación con un canal de televisión, pero no estaba presente el señor Rada, solo que allí se encontraba y se acercó a saludar y que el Dr. Gorrín, le dijo que a Rada lo estaban investigando por un caso de drogas y que solo lo atendía porque eran amigos de la infancia.

      - Dictamen pericia informático practicado por los expertos Aldana Roberto y C.D., adscritos a la División de Experticias Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sobre transcripción de buzón de mensajes de textos contenidos en un teléfono móvil celular marca Samsung, modelo SCH-A605, programado con el número 0414-112-08-05, en la cual, se indicó que presentó cuatro (4) mensajes de textos entrantes, procedentes de teléfono del ciudadano R.G., signado con el No. 04142621897, de fecha 5 de noviembre, a las 3:08 p “ Con el prestigio de una persona no se juega, así q (sic) preparate (sic)”; 3:04 p “ Ahora como puedo dudar q (sic) no estas (sic) implicado”; “Me presentia (sic); 3:02 p “ Por q (sic) eres tan desleal”

      Vistos los elementos de convicción anteriormente indicados, corresponde en esta parte del fallo, analizar la conducta desplegada por el ciudadano R.G. y precisar si la misma, se adecúa a la descripción del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal vigente al tiempo del acaecimiento de los hechos.

      En este sentido, ha quedado acreditado que el ciudadano D.E.R.L., acudió a solicitar los servicios profesionales del abogado R.A.G., en virtud de una investigación de naturaleza penal ante la División contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que una vez convenido en ello, D.E.R.L., resolvió contratar a otro abogado, de nombre W.F.M.P., quien se encargó de asesorar a su cliente; situación ésta, que motivó al Abogado R.G. a realizar una serie de llamadas a D.R., que como consta del dictamen pericial, contenían las siguientes expresiones: “ Con el prestigio de una persona no se juega, así q (sic) preparate (sic)”; “ Ahora como puedo dudar q (sic) no estas (sic) implicado”; “Me presentia (sic); “ Por q (sic) eres tan desleal”

      En este contexto, a juicio de la Sala es preciso determinar si dicho comportamiento ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico, es decir como lo plantea a grandes rasgos la teoría de la imputación objetiva, en proceso de elaboración, la cual recoge planteamientos de la teoría sine qua non, en virtud de la cual, es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese, que como expresa el autor S.S., dicha teoría proporciona el concepto de causa en los sentidos jurídico-penal y lógico; en virtud de la cual si un comportamiento es condición, y por lo tanto causa del resultado, es necesario eliminar mentalmente dicho comportamiento y observar si con ello, desaparece el resultado o no. Si éste desaparece no será condición sine qua non del resultado (Casos de la Jurisprudencia Penal con Comentarios Doctrinales. Parte General. J.M.B.E., S.R.L,1997, Barcelona); y, de la teoría de la causalidad, en virtud de la cual no toda condición es causa, sino aquella que de acuerdo a la experiencia general habitualmente producen el resultado, es decir de acuerdo al momento de la acción ex ante, con los conocimientos que debía haber tenido el autor como probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera.

      En virtud de dichos planteamientos, la teoría de la imputación objetiva se compone de dos elementos, como son:

   1. - La creación de un riesgo típicamente relevante, es decir la infracción de una norma de cuidado penal que previene una clase de riesgos conformes a la finalidad de la norma.

   2. - La Realización del riesgo en el resultado prevenido, verificable ante la existencia de:

      La relación de causalidad entre conducta y resultado

      La realización en el resultado típico del riesgo prevenido por la norma de cuidado, es decir el resultado debía haber sido previsible objetivamente para el autor, desde una valoración previa o ex ante.

      Al respecto, Roxin, expresa que: “… el deber general de cuidado es lesionado debido a la peligrosidad de la conducta del autor que sobrepasa todo riesgo permitido y el daño debe ser consecuencia del riesgo tomado y no de errores sobrevivientes de otros , y el expuesto al peligro debe tener la misma responsabilidad por la actuación conjunta que el que se expone sal peligro, además tiene que percibir el riesgo en la misma medida en el que se expone al peligro, tal como lo exige en la propia puesta en peligro. Si se presentan estos requisitos entonces el expuesto al peligro ha asumido el riesgo…” (La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Idemsa.1997, Lima, Pág. 146)

      Así, Jakobs, señala que: “… la conexión entre un comportamiento no permitido y un resultado se ha de contextualizar en el marco social, que comporta el riesgo general de la vida, a través del comportamiento no permitido que el autor establece en relación a la víctima, que la obliga a soportar un riesgo que planificadamente puede convertirse en daño, y le impone su organización; y la víctima solo puede orientarse remitiéndose al comportamiento inadecuado del autor. Se trata de una relación sustancialmente no permitida que parte del autor a la víctima…” (La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas.1996, Lima, Págs. 180-183)

      Así como indica, Lenckmer, citado por Yesid R.A.. “El problema de la aplicación del riesgo desaprobado según el criterio de la Imputación Objetiva, está en el cómo demostrar que una conducta está en lo correcto dentro del medio social "siendo aplicable el in dubio pro reo en todas aquellos casos en que no exista certeza sobre si determinada actividad es considerada en su medio social o profesional como la indicada para la situación concreta es que se haya desarrollado" (Imputación Objetiva, Edit. Temis, Bogotá, Colombia, 1994).

      En virtud de los planteamientos expuestos y en base a los elementos de convicción anteriormente señalados a juicio de la Sala, la conducta desplegada por R.A.G., no creó riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico; ya que la relación inicial entre D.R.L. y R.G., fue con ocasión de la prestación de servicios profesionales, la cual, al no ser satisfecha por las partes, condujo a expresiones de manifestación disconformes, como fueron: “ Con el prestigio de una persona no se juega, así q (sic) preparate (sic)”; “ Ahora como puedo dudar q (sic) no estas (sic) implicado”; “Me presentia (sic); “ Por q (sic) eres tan desleal”; motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho, al no revestir los hechos denunciados carácter penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el vicio denunciado.

      En consecuencia, por las razones expuestas precedentemente, se declara Sin Lugar el recurso de Apelación incoado y se Confirma la decisión recurrida. Así se Decide.-

      DECISION

      Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.W., Fiscal Septuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Febrero de 2007, mediante la cual Declaró con Lugar la excepción opuesta por el abogado L.E.O.R., Defensor del ciudadano R.A.G., y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la Causa, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

      Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

      LA JUEZ PRESIDENTE

      DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

      LAS JUECES INTEGRANTES

      DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN M.

      PONENTE

      LA SECRETARIA

      ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

      En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

      LA SECRETARIA

      ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

      Causa N° 10Aa 2019-07

      ARB/ALBB/CACM/CMS/tgrg