Sentencia nº RC.000144 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 2 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2012
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:09-343
Ponente:Libes de Jesús González González
Procedimiento:Avocamiento
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. AA20-C-2009-000343

AVOCAMIENTO

Ponencia del Magistrado: Dr. LIBES G.G.

Por escrito de fecha 22 de octubre de 2008, el abogado en el ejercicio de su profesión E.G.G., actuando en su propio nombre y representación solicitó a esta Sala el avocamiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el juicio que por cumplimiento de contrato incoara en su contra el ciudadano W.M.G., el cual –según su dicho- fue “originalmente tramitado en el expediente 22.860 de la nomenclatura seguida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sustanciado hasta el pasado tres (3) de octubre de 2008, en el expediente identificado con los números 21.293, de la numeración propia del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la referida Circunscripción Judicial, ahora en tránsito al juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en atención a declinatoria de competencia decretada en sentencia sobre la cuestión previa opuesta acerca de la incompetencia de los Juzgados de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo...”.

Tramitada la solicitud, esta Sala en fecha 19 de noviembre de 2008, declaró procedente la primera fase del avocamiento y ordenó al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitir de inmediato el expediente contentivo del juicio que por cumplimiento de contrato incoara el ciudadano W.M.G. en contra de E.G.G., signado con el Nº 35.780, y al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, remitir de inmediato el expediente Nº 9.976, contentivo de la apelación interpuesta contra la decisión que declaró sin lugar la oposición formulada al decreto de medidas cautelares.

En fecha 20 de noviembre de 2008, la Secretaría de esta Sala dio por recibido el expediente N° 35.780, constante de dos (2) piezas, la primera de cuatrocientos noventa (490) folios útiles y la segunda de ciento veinte (120) folios útiles. Igualmente, en fecha 26 de noviembre de 2008, la Secretaría de esta Sala dio por recibido el expediente N° 9.976 antes mencionado, constante de cinco (5) piezas, la primera de doscientos tres (203) folios útiles, la segunda de doscientos (204) folios útiles, la tercera de ciento noventa y seis (196) folios útiles, la cuarta de ciento noventa y nueve (199) folios útiles y la quinta de ciento cincuenta y seis (156) folios útiles.

Asimismo, el 13 de enero de 2009 se recibió expediente proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo constante de un (1) cuaderno de recusación de 210 folios útiles y cuaderno de libelo probatorio de 33 folios útiles.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Sala de Casación Civil a decidir la procedencia de la segunda fase del avocamiento solicitado, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo, en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

El artículo 31 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Supremo Tribunal, establece que es competencia común de todas las Salas, “...Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley.”, potestad ésta que igualmente fue prevista en la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de mayo de 2004, en su artículo 5, numeral 48, siendo la norma vigente al momento de presentarse la presente solicitud.

En este orden cabe destacar que el artículo 106 de la Ley vigente, establece con relación a esta particular competencia: “Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.”

En el caso de autos se solicitó el avocamiento por el abogado en el ejercicio de su profesión E.G.G., actuando en su propio nombre y representación en el juicio que por cumplimiento de contrato incoara en su contra el ciudadano W.M.G., por lo que siendo la naturaleza de la pretensión postulada de carácter eminentemente mercantil, al perseguir el cumplimiento de un contrato relacionado con una venta de acciones de varias compañías de comercio, esta Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia con base en la normativa legal antes invocada, resulta competente para resolver dicha solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

II

ARGUMENTOS DE LA PARTE SOLICITANTE

Consta a los folios 1 al 20 de la pieza 1 del presente expediente, escrito de solicitud de avocamiento presentado en fecha 22 de octubre de 2008 por el abogado E.G.G., actuando en su propio nombre y representación, en el cual esgrimió los argumentos que según él justifican el avocamiento, en los siguientes términos:

Refiere que el día 3 de junio de 2008, el ciudadano W.M.G. interpuso demanda en su contra, por ante el Juzgado Distribuidor respectivo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual postuló pretensión de cumplimiento de contrato, y solicitó determinadas medidas cautelares innominadas, correspondiendo el conocimiento del juicio al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a cargo de la ciudadana Jueza I.C.C.d.U..

En este orden, el solicitante alega que el 5 de junio de 2008, “la jueza de la causa, en ausencia total de actividad probatoria por parte del accionante tendente a demostrar la verosimilitud del buen derecho y el peligro por el retardo procesal, y sin que se verificara el cumplimiento de los aludidos extremos, decretó y ordenó la ejecución de las siguientes medidas cautelares atípicas:

“PRIMERO: Se ordena dejar sin efecto alguno las revocatorias de los poderes conferidos al ciudadano W.M.G., efectuados por ante la Notaría Pública Décima sexta (sic) de Caracas, el día 23 de Mayo (sic) de 2008, una de esas revocatorias quedo (sic) inserta bajo el N° 78, Tomo 36 de los Libros de Autenticaciones; y la otra bajo el N° 77, Tomo 36 de los señalados Libros de esa notaria (sic) a la que se ordena oficial (sic) al efecto: SEGUNDO: Se (sic) Ordena (sic) oficiar a los bancos: A).- BANCO GUAYANA, Sucursal Valencia, Estado Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., (…) o a la persona que el (sic) autorice, girar la Cuenta Corriente N° 00080029510008088131, a nombre de TRANSGAR ALMACEN (sic) GENERAL DE DEPOSITO (sic), C.A. B).- (Omissis…) TERCERO: Se ordena dejar en posesión hasta tanto se resuelva la presente acción del ciudadano W.M.G., de todas y cada una de las empresas que conforman el GRUPO TRANSGAR: TRANSGAR ALMACEN (sic) GENERAL DE DEPOSITO (sic) C.A, (sic) TRANGAR (sic) AGENTES ADUANALES C.A., ALMACENADORA MONTESANO C (sic) PAWANA TRADING C.A., SERVIPORT C.A., LPV C.A., ALMACENADORA VALENCA C.A., así como también de los bienes inmuebles, vehículos, maquinarias, equipos y mobiliarios, incluidos en la negociación por ser propiedad de las empresas que integran el GRUPO TRANSGAR…”.

Más adelante expresa, que el 1 de julio de 2008, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente hizo formal oposición a las medidas cautelares decretadas y consignó escrito de promoción de pruebas el 21 del mismo mes y año, siendo que la juez de la causa sin culminar la evacuación de las pruebas dictó sentencia.

Arguyó que el actor, valiéndose de las medidas cautelares decretadas, ejecutó una serie de acciones que afectaron gravemente el patrimonio del Grupo Transgar, por lo que en fecha 21 de julio de 2008, solicitó al Juzgado de la causa que, de manera urgente y perentoria, mientras se sustanciaba y decidía la oposición a las medidas cautelares decretadas, o para el supuesto negado que llegare a declarar dicha oposición sin lugar, mientras durara el juicio, “limitase expresamente el alcance de las providencias cautelares decretadas y en tal sentido prohibiera a W.M.G. y a cualquiera de las personas que actualmente usurpan cargos gerenciales en el Grupo Transgar: 1) realizar actos de disposición sobre bienes propiedades de las empresas; 2) comprometer con deudas cuantiosas e innecesarias el patrimonio de las compañías que conforman el Grupo Transgar; y 3) realizar aumentos de sueldos, salarios y demás beneficios socio económicos como los expresados en los apartes precedentes”.

Señalando que a pesar de la urgencia de tal solicitud, la Jueza del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.C.J.d.E.C., no emitió ningún pronunciamiento al respecto, por lo que interpuso querella de amparo constitucional por omisión de pronunciamiento, conjuntamente con solicitud de medida cautelar por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Señaló que las medidas provisionales decretadas produjeron una lesión que consiste en que W.M.G., sin haber honrado sus compromisos, sin haber terminado de entregar ni siquiera la cantidad pactada como enganche y sin que culminara la cognición y se pronunciara una sentencia definitiva en aquélla causa, pudo ejecutar cualquier tipo de actuación, incluso en desmedro del patrimonio de las empresas que integran el Grupo Transgar, valiéndose de unas medidas cautelares sin fundamento legal alguno, sin demostrar los extremos necesarios, logrando burlarse de la justicia y mancillar la majestad de Poder Judicial, y desapoderándolo de sus empresas.

Asimismo, argumentó que ha sido víctima de la parcialidad y la ruindad, por lo que en varias oportunidades denunció a la Juez de la causa por ante la Inspectoría General de Tribunales y asimismo la recusó por fraude procesal, lo cual consta en el presente expediente en copias simples en los folios noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95).

De la misma manera, expresó que fue víctima de fraude procesal al tener conocimiento de que la sentencia que decretó las medidas cautelares antes aludidas, dictadas en el expediente N° 22.860, de la nomenclatura interna del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 16 de septiembre de 2008, no fue redactada por la Jueza de la causa sino por los abogados P.J.M. y J.M.M., lo cual evidenció al acceder a los correos electrónicos pedrojavmat@cantv.net y josemustafa@yahoo.com, cuyas copias reposan en los folios noventa y seis y noventa y siete del presente expediente.

Finalmente dijo que:

…una operadora de justicia, integrante del sistema judicial Venezolano, en lugar de sopesar dos posiciones (tesis y antítesis) y sacar sus propias conclusiones, se dedicó a sostener la posición de una de esas partes. Admitió una demanda sin tener competencia, mas no por ignorancia, sino por complicidad; decretó una serie de medidas cautelares sin fundamento y sin pruebas, no por desconocimiento sino por connivencia; permitió que terceros extraños al proceso redactaran una decisión que ella suscribiría mas tarde, no por dejadez, ni exceso de trabajo sino por colusión.

La actuación de I.C.C.d.U. en el expediente 22.860, no solo es injusta, fraudulenta, grosera y ruín, sino que pervierte la finalidad del proceso y mansilla (sic) la más noble tarea del Hombre: administrar justicia a sus semejantes.

Esta actuación perjudica escandalosamente la imagen del Poder Judicial venezolano, porque uno de sus miembros, con conductas desviadas, en lugar de dirimir controversias las genera, en lugar de administrar justicia, la conduce a su antojo, y sus miembros no pueden permitir que esto siga ocurriendo...

.

En esta misma pieza, consta escrito sin anexos, recibido por esta Sala en fecha 17 de febrero de 2009 en el cual la representación judicial del ciudadano W.M.G., en contra de quien obra el presente avocamiento, solicita a esta Sala sea declarada la improcedencia del mismo por incumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia.

III

ANÀLISIS DE LOS EXPEDIENTES

Presentada la solicitud de avocamiento in examine, esta Sala de Casación Civil declaró con lugar la primera fase del mismo, ordenándose al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitir de inmediato el expediente contentivo del juicio que por cumplimiento de contrato incoara el ciudadano W.M.G., en contra de del ciudadano E.G.G., y al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, remitir de inmediato el expediente Nº 9.976, contentivo de la apelación interpuesta contra la decisión que declaró sin lugar la oposición formulada al decreto de medidas cautelares, en el mismo proceso.

Ahora bien, con la finalidad de evidenciar la existencia de las supuestas irregularidades denunciadas por el solicitante del avocamiento, esta Sala de Casación Civil, considera oportuno analizar las actas procesales que conforman las ocho (8) piezas del presente expediente, por lo cual se pasa a realizar un recuento de aquellos hechos relevantes, de obligatoria y necesaria mención para determinar la existencia de lo alegado, y en tal sentido observa:

1) PIEZAS DEL CUADERNO PRINCIPAL

El cuaderno principal contiene la demanda de cumplimiento de contrato incoada por el ciudadano W.M.G. en contra del ciudadano E.G.G., la cual está siendo conocida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el N° 35.780, de la numeración de ese Juzgado, en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, producto de la declaratoria con lugar de la cuestión previa de incompetencia territorial opuesta por el demandado en la presente causa.

En el mismo se distinguen las siguientes piezas:

PIEZA Nº 1

1) De los folios 1 al 11 corre inserto libelo de demanda de fecha 3 de junio de 2008, mediante la cual el ciudadano W.M.G., pretende el cumplimiento de un contrato por parte del ciudadano E.G.G., alegando el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el instrumento denominado “CARTA INTENCIÓN” suscrito entre ambos, cuyo contenido establece las pautas de negociación de venta de las acciones de las empresas TRANSGAR; evidenciándose que en dicho libelo el demandante solicita sean acordadas las siguientes medidas innominadas:

…1) Deje sin efecto alguno las revocatorias de los poderes conferidos al ciudadano W.M.G., efectuados por ante la Notaría Pública Décima sexta de Caracas, el día 23 de Mayo (sic) de 2008, una de esas revocatorias quedó inserta bajo el Nº 78, Tomo 36 de los Libros de Autenticaciones; y la otra bajo el N° 77, Tomo 36 de los señalados Libros (sic).

2) Que oficie al BANCO GUAYANA, Sucursal (sic) Valencia, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 00080029510008088131, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A

3) Que oficie al BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, Sucursal (sic) Valencia, estado Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M. (sic), quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedulade (sic) identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0191-0085-51-2185034906, a nombre de TRANSGAR AGENTES ADUANALES C.A.

4) Que oficie al BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, Sucursal (sic) Valencia, estado Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M. (sic), quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0191-0097-95-2197014981, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A.

5) Que oficie al BANCO BANESCO, Sucursal (sic) Valencia, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0134-0346-51-3463009669, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A.

6) Que oficie al BANCO GUAYANA, Sucursal (sic) Valencia, EstadoCarabobo (sic), ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 00088-0029-52-0008088211, a nombre de TRANSGAR AGENTES ADUANALES, C.A.

7) Que oficie al BANCO Provincial, Sucursal (sic) Puerto Cabello, Estado (sic9 Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0108-0942-82-0100008132, a nombre de ALMACENADORA MONTESANO, C.A.-

8) Que oficie al BANCO EXTERIOR, Sucursal (sic) Puerto Cabello, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489J67 (sic) o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0115-0043-90-043002047-1, a nombre de ALMACENADORA MONTESANO , C.A.

9) Que oficie al BANCO PROVINCIAL, Sucursal (sic) Puerto Cabello, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18 (sic) o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0108-0942-81-01000008124, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A.

10) Que oficie al BANCO EXTERIOR, Sucursal (sic) La Guaira, Estado (sic) Vargas, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 053-002454-4, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A.

11) Que oficie al BANCO DE VENEZUELA, Sucursal (sic) Maiquetía, Estado (sic) Vargas, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0102-0485-23-0009398952, a nombre de TRANSGAR AGENTES ADUANALES, C.A.

12) Que oficie al BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, Sucursal (sic) La Victoria,Estado (sic) Aragua, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar laCuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0191-0078-26-2178003544, a nombre de TRANSGAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A.

13) Que mientras dure el presente proceso se deje en posesión del ciudadano W.M.G., de todas y cada una de las empresas que conforman el GRUPO TRANSGAR: TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPOSITO C.A, TRANSGAR AGENTES ADUANALES C.A., ALMACENADORA MONTESANO C PAWANA TRADING C.A., SERVIPORT C.A., LPV C.A., ALMACENADORA VALENCA C.A., así como también de los bienes inmuebles, vehículos, maquinarias, equipos y mobiliarios, incluidos en la negociación por ser propiedad de las empresas que integran el GRUPO TRANSGAR…

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Conjuntamente con la demanda presentada por ante el Juzgado distribuidor respectivo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, fueron consignados los siguientes anexos:

  1. A los folios 14 al 17 corre inserta marcada con letra B copia simple de carta de intención celebrada entre los ciudadanos W.M.G. y E.G.G., que establece las condiciones de venta de las acciones de las empresas que conforman el Grupo Transgar.

  2. Del folio 18 al 20 marcada con letra C, corre inserta copia simple del poder otorgado por el ciudadano E.G.G. al ciudadano W.M.G., a los fines de que pueda abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias en que sea titular TRANSGAR AGENTES ADUANALES C.A.

  3. Del folio 21 al 23 marcada con letra D, corre inserta copia simple del poder otorgado por el ciudadano E.G. al ciudadano W.M.G., a los fines de que pueda abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias en que sea titular TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO C.A.

  4. De los folios 24 al 29, corre inserta en copias simples la revocatoria de los poderes otorgados por el ciudadano E.G.G. al ciudadano W.M.G., a los fines de que pueda abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias en que sea titular TRANSGAR AGENTES ADUANALES C.A. y TRANSGAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO C.A.

  5. Asimismo fueron consignadas en copias simples documentos relativos a la constitución de las empresas del Grupo Transgar.

2) El 5 de junio de 2008, fue recibida la demanda por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual fue admitida en dicha oportunidad, ordenándose abrir cuaderno separado para decidir lo relativo a las medidas solicitadas.

3) El 30 de junio de 2008, el ciudadano E.G.G. mediante diligencia se dio por citado en el proceso.

PIEZA Nº 2

1) Corre inserto de los folios 8 al 15, escrito de fecha 6 de agosto de 2008, mediante el cual la parte demandada opuso la cuestión previa relativa a la incompetencia territorial del Juzgado de la causa, con competencia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por cuanto en el libelo de demanda se indicó como domicilio del demandado, la ciudad de Caracas Distrito Capital.

2) En el folio 26 corre inserto cómputo realizado el 12 de agosto de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, conforme al cual se constata que del 1 de julio de 2008 al 7 de agosto del mismo año, transcurrieron 19 días de despacho.

3) En los folios 36 y 37 corre escrito de fecha 16 de septiembre de 2008, mediante el cual el ciudadano E.G.G., recusó a la jueza I.C.C.d.U., tal como se expone a continuación:

…la recuso por fraude procesal con colusión con la parte actora para perjudicarme en el juicio por cumplimiento de contrato sustanciado en el expediente 22.860, de la nomenclatura del juzgado en referencia incoado por W.M.G. (…Omissis…) solicito la exclusión de la jueza titular del conocimiento de la causa contenida en el expediente 22.860, porque la sentencia pronunciada en esta misma fecha por la familia Mackled (sic), específicamente por José M, Mostafá Flores y una persona denominada P.J.M., según se evidencia de documentos que acompaño marcados con las letras “A” y “B”, contentivos de copia de la propia sentencia y de un correo electrónico donde los cómplices de tan baja conducta que atenta contra la majestad de la rama judicial del Poder Público, intercambian opiniones acerca de la misma y se congratulan por tan “excelente” trabajo. Cuarto: Salta a la vista, en consecuencia, que existe fraude procesal colusivo entre el actor y la recusada, cuando la segunda permite que el primero, o sus secuaces, le redacten la sentencia en los términos que ellos desean. (…Omissis…) Más concretamente la colusión se produce cuando el fraude procesal es fraguado por dos o más sujetos procesales. En el presente caso el fraude procesal colusivo se produce cuando el actor requirió los “servicios” de profesionales del derecho inescrupulosos quienes se prestaron para redactar la sentencia de la incidencia cautelar que fue publicada por la recusada causándome graves daños. De una simple lectura de la sentencia publicada el día de hoy en el expediente 22.860 y su confrontación con el anexo marcado “A”, se constata la identidad entre ambos documentos. Queda así recusada la jueza. Quinto: Dichas maquinaciones fueron debidamente denunciadas ante la Fiscalía General de la República, específicamente ante la Dirección de Actuaciones Procesales y en la Fiscalía Superior del estado Carabobo, tal y como se demuestra de documentos que acompaño marcados “C” y “D” …” (Negritas y subrayado del texto)

4) Corre inserto en los folios 56 y 57 anexos marcados con la letra “B” y “C” de fechas 13 y 14 de septiembre de 2008, mediante los cuales se evidencia envío de correspondencia vía electrónica entre las siguientes direcciones: josemustafa@yahoo.com y pedrojavmata@cantv.net, señalándose lo siguiente:

…Dr. P.M.

Lo felicito sinceramente por su escrito, esta (sic) muy bien delineado y analizado, loúnico (sic) que quise resaltar son dos situaciones:

1.- La posesión y facultad de Walid

2.- Poner en posesión de una Almacenadora vendida denominada “Almacenadora Montesano” que E.G. se la quitó a Walid con la Guardia Nacional por vía de hecho, habrá que comisionar a un Juez en Vargas y recuperarla.

Felicidades y nos llamaremos…

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5) Corre inserto en los folios 58 y 59 anexos marcados con la letra “D”, contentivo de las denuncias presentadas por el ciudadano E.G.G., por ante la Fiscalía General de la República, fundamentadas en la supuesta redacción de la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008, por los abogados P.J.M. y J.M.F., y no por la Jueza de la causa.

6) El 17 de septiembre de 2008, la Juez I.C.C.d.U., presentó informe desconociendo lo alegado por el recusante.

7) El 26 de septiembre de 2008, el apoderado judicial del ciudadano W.M.G., presentó escrito rechazando y contradiciendo la cuestión previa opuesta por el demandado.

8) Corre inserto a los folios 81 al 102 escrito de fecha 30 de septiembre de 2008, presentado por el apoderado judicial del demandado en el cual alegó la existencia del fraude procesal, solicitando la declaratoria de nulidad del presente proceso. Al respecto, en fecha 3 de octubre de 2008 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

9) En la misma fecha, el precitado Juzgado quien conocía la causa en razón de la recusación propuesta contra la original Jueza de la causa, declaró con lugar la cuestión previa de incompetencia (territorial) prevista en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado, y en consecuencia, declinó la competencia en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

10) El 15 de octubre de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo remitió el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

11) El 20 de noviembre de 2008, el presente expediente fue recibido por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2) PIEZAS DEL CUADERNO DE MEDIDAS

PIEZA Nº 1

1) Corre inserta del folio 2 al 6, sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha 5 de junio de 2008, en la cual se decide lo relativo a las medidas innominadas solicitadas por el actor, y en la que se dictaminó lo siguiente:

…De la revisión del expediente se desprende que el requisito fumus bonis iuris, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama, queda reflejado en los documentos que acompañó a la demanda.

El otro presupuesto indispensable para el decreto de las medidas cautelares es la acreditación del periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que el pronunciamiento definitivo del juicio pudiera resultar ilusorio, o que pudiera peligrar la eficacia del fallo final.

Con relación al periculum in mora, este queda establecido por el temor objetivo del solicitante de que sea burlada la sentencia, en este sentido, alega el demandante que el ciudadano E.G.G., no cumplió con la cuota parte de la obligaciones (sic) que contractualmente asumió dentro del plazo concertado ni lo ha hecho hasta la presente fecha, y resulta injusto que de manera unilateral y por demás arbitraria haya revocado de manera clandestina los poderes que le había conferido al ciudadano W.M.G..

En cuanto al periculum in danni (sic), alega el demandante que tiene fundado temor de que el ciudadano E.G.G., siga causando lesiones graves o de difícil reparación a los derechos del ciudadano W.M.G., porque al estar las cuentas inmovilizadas le imposibilita el normal desenvolvimiento de las operaciones administrativas del grupo, tales como, nominas (sic), fletes, inventarios, viáticos y otros.

Por otro lado considera esta Juzgadora de que el grupo empresarial objeto de la presente demanda, es una fuente de empleo y que por lo tanto debe ser protegida por el estado de conformidad con el artículo 87 de (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este caso es evidente y queda demostrado en autos que el vendedor le había otorgado al comprador la posesión de todos los activos y pasivos de las empresas objeto de la negociación, y al mismo tiempo le había otorgado un poder de administración para que realizara el giro natural de las empresas y movilizara las cuentas bancarias de estas (sic), pero al serle revocado el poder al comprador a (sic) entrado en crisis con todas las empresas cuya posesión le fue otorgada por el vendedor ya que se le notificó a los banco (sic) las (sic) revocatoria (sic) de este poder y como consecuencia de ello no puede por ejemplo pagar la nómina de los empleados, comprar inventario, pagar servicios, etc.

Todo lo anterior da como resultado la posibilidad, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo que pudiera dictarse en la presente causa, por lo que a juicio de este Tribunal, dicho requisito queda cubierto con estas circunstancia (sic).

En virtud de las consideraciones anteriores considera esta Juzgadora procedentes las medidas cautelares solicitadas. Así se decide.

Todo lo precedentemente expuesto esta (sic) basado en un juicio de probabilidades que vale solo como hipótesis, pues solo crea una presunción de verosimilitud y que no implica juzgamiento sobre el fondo de lo debatido en el presente caso.

DECISIÓN

Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACUERDA LAS MEDIDAS INNOMINADAS, en consecuencia, PRIMERO: Se ordena dejar sin efecto alguno las revocatorias de los poderes conferidos al ciudadano W.M.G., efectuados por ante la Notaría Pública Décima Sexta de Caracas, el día 23 de mayo de 2008, una de esas revocatorias quedó inserta bajo el N° 78, Tomo (sic) 36 de los Libros (sic)de Autenticaciones (sic); y la otra bajo el N° 77, Tomo (sic) 36 de los señalados libros de esa notaría a la que se ordena oficial (sic) al efecto; SEGUNDO: se (sic) Ordena (sic) oficiar a los bancos: A).- BANCO GUAYANA, Sucursal (sic) Valencia, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.489.167 o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 00080029510008088131, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A. B) BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, Sucursal (sic) Valencia, estado Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G. antes identificado o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0191-0085-51-2185034906, a nombre de TRANSGAR AGENTES ADUANALES C.A. C) BANCO NACIONAL DE CREDITO, Sucursal (sic) Valencia, estado Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G. antes identificado o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0191-0097-95-2197014981, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPOSITO, C.A. D) BANCO BANESCO, Sucursal (sic) Valencia, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado, o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0134-0346-51-3463009669, a nombre de TRANSGAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A. E) BANCO GUAYANA, Sucursal (sic) Valencia, Estado Carabobo (sic), ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado, o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 00088-0029-52-0008088211, a nombre de TRANSGAR AGENTES ADUANALES, C.A. F) BANCO PROVINCIAL, Sucursal (sic) Puerto Cabello, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado, o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0108-0942-82-0100008132, a nombre de ALMACENADORA MONTESANO, C.A.- G) BANCO EXTERIOR, Sucursal (sic) Puerto Cabello, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado, o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0115-0043-90-043002047-1, a nombre de ALMACENADORA MONTESANO , C.A. H) BANCO PROVINCIAL, Sucursal (sic) Puerto Cabello, Estado (sic) Carabobo, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado, o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0108-0942-81-01000008124, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A. I) BANCO EXTERIOR, Sucursal (sic) La Guaira, Estado (sic) Vargas, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado, o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 053-002454-4, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPOSITO, C.A. J) BANCO DE VENEZUELA, Sucursal (sic) Maiquetía, Estado (sic) Vargas, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado, o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0102-0485-23-0009398952, a nombre de TRANSGAR AGENTES ADUANALES, C.A. K) BANCO NACIONAL DE CREDITO, Sucursal (sic) La Victoria, Estado (sic) Aragua, ordenando se permita al ciudadano W.M.G., antes identificado o a la persona que el autorice, girar la Cuenta (sic) Corriente (sic) Nº 0191-0078-26-2178003544, a nombre de TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A. TERCERO: Se ordena dejar en posesión hasta tanto se resuelva la presente acción al ciudadano W.M.G., de todas y cada una de las empresas que conforman el GRUPO TRANSGAR: TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPOSITO C.A, TRANSGAR AGENTES ADUANALES C.A., ALMACENADORA MONTESANO C.A., PAWANA TRADING C.A., SERVIPORT C.A., LPV C.A., ALMACENADORA VALENCA C.A., así como también de los bienes inmuebles, vehículos, maquinarias, equipos y mobiliarios, incluidos en la negociación por ser propiedad de las empresas que integran el GRUPO TRANSGAR…

.

2) En la misma fecha 5 de junio de 2008, se cumplió lo acordado en la sentencia anterior, se emitieron los oficios dirigidos a las distintas entidades financieras los cuales corren insertos en los folios del 7 al 18 de la presente pieza y se ofició a la Notaría Pública Décima Sexta de Caracas a fin de que esta deje sin efecto alguno las revocatorias de lo poderes conferidos al ciudadano W.M.G..

3) El 1 de julio de 2008, el ciudadano E.G.G., consignó escrito de oposición a las medidas cautelares acordadas, alegando la inexistencia de la presunción grave del derecho reclamado, la inexistencia del riesgo manifiesto que sea infructuosa la ejecución del fallo, la inmotivación del decreto preventivo, la falta de análisis probatorio y la ineficacia de las pruebas indiciarias ofrecidas.

4) El 21 de julio de 2008 el ciudadano E.G.G., consignó escrito solicitando de manera urgente y perentoria mientras se sustancia y se decide la oposición a las medidas cautelares decretadas, se limite expresamente el alcance de la providencia cautelar decretada y en tal sentido prohíba a W.M.G. y a cualquiera de las personas que actualmente usurpan cargos gerenciales en el Grupo Transgar: 1) realizar actos de disposición sobre bienes propiedad de las empresas; 2) comprometer con deudas cuantiosas e innecesarias el patrimonio de las compañías que conforman el Grupo Transgar; y 3) realizar aumentos de sueldos, salarios y demás beneficios socio económicos…”.

5) En la misma fecha el ciudadano E.G.G., consignó escrito de promoción de pruebas.

PIEZA Nº 4

Corre inserto a los folios 149 al 155 escrito de fecha 22 de julio de 2008, consignado por la representación judicial del ciudadano W.M.G., contentivo de las consideraciones y réplica al escrito de oposición a las medidas cautelares presentados por el demandado.

El 23 de julio de 2008, el tribunal admitió las pruebas promovidas.

PIEZA Nº 5

Corre inserto de los folios 3 al 20, sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de septiembre de 2008, que declaró sin lugar la oposición a las medidas, en los siguientes términos:

…En el presente caso se ha intentado una acción de cumplimiento de contrato, toda vez que el actor alega la existencia de un contrato suscrito entre las partes, y el incumplimiento por parte del demandado, por lo que su petitorio esta dirigido al cumplimiento de las obligaciones supuestamente incumplidas, y que en todo caso, la sentencia cumpla los efectos del contrato no cumplido, según lo dispone el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.

Bajo dichas premisas este Tribunal dictó la medida cautelar, en fecha 05 de junio de 2008, con el objeto de que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, para el caso de que en la sentencia definitiva su pretensión sea acogida por el Tribunal, y no se causen daños de difícil reparación al derecho del demandado.

Esa es pues, la finalidad de las medidas cautelares, y así fue acordada en conformidad por este Tribunal. Alega el demandado en su oposición a la medida cautelar que la decisión adolece del vicio de inmotivación. A este respecto observa el Tribunal que el decreto cautelar contiene los motivos que justifican la decisión tomada, en cuanto al cumplimiento de los extremos de ley para el otorgamiento de la medida cautelar. Indica la decisión porque considera demostrada la presunción de buen derecho, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y los daños que pudiese sufrir el derecho del demandante de no acordarse la medida. Para ello se tomó en cuenta, los recaudos anexados al libelo de la demanda, y la circunstancia de que al serle revocado los poderes al demandante, se afectaba directamente las atribuciones conferidas a éste por el demandado, lo que puede impedir o limitar sus derechos, y a titulo de ejemplo se citó en el decreto cautelar el pago de nomina de los empleados, la compra de inventarios, pagar servicios, etc. En todo caso, aprecia el Tribunal que el decreto cautelar es una decisión provisional, sujeta a una revisión posterior por el mismo Tribunal que la dictó, conforme lo prevé el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y por tanto, la exigencia de motivación aunque necesaria, es menor, pues, basta que se indique un breve razonamiento en cuanto a los motivos por los cuales se dicta la medida cautelar, ya que la decisión que será objeto de recurso de apelación, es precisamente la decisión que se dicta con posterioridad, y que decide la oposición a la medida cautelar, la cual debe cumplir rigurosamente con los requisitos del artículo 243 eiusdem. El incumplimiento de dichos requisitos por parte del Tribunal de Primera Instancia debe hacerse valer a través del recurso de apelación, y cuando los defectos ocurriesen en la sentencia de última instancia, se deben hacer valer a través del recurso de casación, tal y como lo indican los artículos 209 y 210 ibídem. Alega el demandado en su escrito de oposición, la inexistencia de los requisitos legales para el otorgamiento de la medida cautelar, y que ante la ausencia de total actividad probatoria por el actor se acordó y ejecutó la medida cautelar.

Aprecia el Tribunal que es falso que el actor no hubiese realizado actividad probatoria tendente a demostrar los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares. La solicitud de medida cautelar, fue realizada en el libelo de la demanda y junto con el mismo, se anexaron los documentos con los cuales probó el actor el cumplimiento de los extremos de ley.

El propio demandado se refiere a varios de dichos documentos, objetando su eficacia lo cual será objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal. Con relación a la presunción de buen derecho, ya este Tribunal hizo referencia a dicho requisito en el momento de acordar la medida, e igualmente se refirió al mismo el propio demandado en su escrito de oposición, por lo que el Tribunal considera innecesario hacer mayores consideraciones doctrinarias o jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y se limitará resolver en cuanto a la oposición propiamente dicha. La presunción de buen derecho quedó establecida con el contrato denominado “carta de intención” que acompañó el actor a su demanda como anexo “B” y a la cual se refiere el demandado en su escrito de oposición. Para el otorgamiento de la medida cautelar, el juez sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo…

En el presente caso el juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado, o la verosimilitud del derecho, queda corroborado con el documento denominado “carta de intención”, toda vez que según alega el demandante contiene el establecimiento de una serie de obligaciones, asimismo que el demandante se subroga en derechos y obligaciones, y asume los activos y pasivos, y corresponden al demandado los montos por facturas por cobrar hasta la fecha de la firma de esa carta de intención.

(…Omissis…)

Asimismo, el Tribunal consideró otros recaudos acompañados por el actor para establecer el riesgo manifiesto de que pudiera hacerse ilusoria la ejecución del fallo, y el peligro de causarse daños al derecho del demandante. A tales efectos, constan en autos por haber sido producidos por la parte actora junto con el libelo de la demanda, poderes otorgados por el demandado al actor, en fecha 11 de enero de 2008, por ante la Notaría Publica Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los No. 51 y 52 del Tomo 02, respectivamente. De la misma manera, constan en autos las revocatorias de los indicados poderes efectuadas por el demandado E.G.G., autenticadas por ante la misma notaría ya señalada, de fechas 23 de mayo de 2008, bajo los Nos. 77 y 78 del Tomo 36, respectivamente. El hecho de revocarle el demandado los poderes conferidos al actor, constituyen un riesgo de que podría hacerse ilusoria la ejecución del fallo, y causarse daños de difícil reparación al derecho del actor, por cuanto se alegó en la demanda se había negociado la adquisición de un grupo de empresas, y desde ese momento –señala la demanda- el actor se subrogó asumiendo activos y pasivos. Luego, si se impide que el demandante ejerza las facultades conferidas por el propio demandado, se aprecia entonces por una parte una resistencia del demandado a cumplir con lo que pretende el actor con su demanda, lo que implica un riesgo manifiesto en la ejecución de un eventual fallo que acogiera dicha pretensión, y por la otra, un riesgo evidente de que se afecte sensiblemente la operatividad de las empresas, al ser impedido el actor de efectuar las gestiones de representación de las empresas que forman el grupo cuya adquisición o no se encuentra en disputa por las partes, lo que podría causar daños de difícil reparación al demandado si su demanda es declarada con lugar, pero como consecuencia de no haber podido actuar en representación de las empresas, se encuentran en situación económica perjudicial. De tal manera que existen a los autos suficientes elementos probatorios para considerar llenos los extremos de ley para el otorgamiento de la medida cautelar decretada. Alegó, el demandado en su escrito de oposición que el Tribunal se había pronunciado sobre el fondo de la controversia al pronunciarse sobre la medida. Al respecto observa el Tribunal que tal y como lo indicó en el decreto cautelar, el juez que decide la medida cautelar debe pronunciarse sobre la presunción de buen derecho, y cuando ello se hace no puede considerarse se emite un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, pues sólo efectúa un juicio de mera probabilidad del derecho reclamado, indicándose criterios jurisprudenciales que así lo señalan.

(…Omissis…)

Pretende el demandado igualmente desvirtuar la presunción de buen derecho que emana del contrato denominado carta de intención a través de su impugnación. Cabe destacar que dicha impugnación resulta extemporánea toda vez que conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el desconocimiento de instrumentos acompañados con la demanda se efectúa con la contestación de la demanda, al igual que la impugnación a que se refiere el artículo 429 eiusdem. Asimismo, no sólo resulta extemporánea dicha impugnación por las razones antes señaladas, sino que adicionalmente, no es procedente dicha impugnación por cuanto no puede un juez, en el procedimiento cautelar pronunciarse sobre la validez o no del documento fundamental de la demanda, pues en ese caso si estaría emitiendo pronunciamiento indebido sobre el fondo de la controversia. Considera el Tribunal que en el presente caso, estaban plenamente demostrados por parte del actor los extremos de ley para el otorgamiento de medidas cautelares, no resultando cierta la afirmación del demandado en cuanto a una inactividad en ese sentido. Ahora bien, toca a este Tribunal pronunciarse sobre las pruebas hechas valer por el demandado durante la incidencia de oposición, y a tales efectos observa, que la actividad probatoria del demandado en el procedimiento cautelar debe ir orientada a destruir o desvirtuar el cumplimiento de los extremos de ley para el otorgamiento de medidas cautelares.

Hace dicha consideración este Tribunal, en razón de que observa que las pruebas promovidas por el demandado van orientadas a probar o demostrar el incumplimiento de obligaciones por parte del demandado W.M.G., lo que en modo alguno incide en las resultas del procedimiento cautelar, pues, aquí se discute acerca de la presunción de buen derecho que emana del contrato suscrito por las partes, el riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y los daños que se puedan causar al derecho del demandante, y no directamente en cuanto a las obligaciones de las partes, y sus posibles incumplimientos, por cuanto ello es materia que atañe directamente al fondo de la controversia, y por ello, no serán apreciadas dichas probanzas, por resultar impertinente en cuanto al mérito del procedimiento cautelar.

El tribunal suspendió la revocatoria de los mandatos, por cuanto ello constituye un riesgo de que pueda hacerse ilusoria la ejecución del fallo, y puede ser causa de daños de difícil reparación al derecho del demandado. Por las razones antes expuestas, este Tribunal se ve obligado a desestimar las probanzas producidas por el actor, marcadas 1, 1.1, 1.2, 1.3, 2, 2.1,2.2, 3, 4, 4.1, 4.2, 4.3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.5, 11.6, 11.7, 11.8, 11.9, 11.10, 11.11, 12, 12.1, 12.2, 15, 15.1, 15.2 15.3, 15.4, 15.5, 15.6, 20 al 45, promovidas en la Sección Primera del escrito de promoción, toda vez que las mismas, según expresa el mismo recurrente tiene por objeto demostrar créditos y/o obligaciones a cargo de las empresas que conforman el Grupo Transgar, incumplimientos por parte del actor W.M.G., o cumplimientos por parte del demandado E.G.G., hechos éstos que resultan irrelevantes en cuanto a la materia a decidir en el procedimiento cautelar, y por tanto, impertinentes las pruebas para demostrarlos. En cuanto a las pruebas de informes a que se refiere el Capítulo Segundo del Escrito de promoción de pruebas, este Tribunal igualmente las desestima, por tener por objeto, según alega el mismo promovente, demostrar créditos y/o obligaciones a cargo de las empresas que conforman el Grupo Transgar, incumplimientos por parte del actor W.M.G., o cumplimientos por parte del demandado E.G.G., salvo la prueba de informes dirigida al Universal, la cual se desestima por cuanto es irrelevante a los fines de la medida cautelar el conflicto en cuanto a la plana gerencial de las empresas que conforman el grupo.

Por las mismas razones se desestiman las pruebas promovidas en el capítulo Tercero del escrito presentado por el demandado, denominadas indicios, ya que no guardan relación con la materia a que se refiere la medida cautelar, siendo impertinente a tales fines, los incumplimientos que pretende imputarle al actor a el demandado y/o los créditos u obligaciones de las empresas que conforman el grupo. Por esas mismas razones, se desestiman igualmente las pruebas libres promovidas en el Capítulo tercero del escrito de promoción del demandado. Dada la actividad probatoria desplegada por el demandado, el Tribunal considera prudente indicar que la medida cautelar fue decretada, ya que como se dijo antes existe una presunción de buen derecho, derivada del contrato suscrito por las partes, y esa presunción, no se desvirtúa a los fines de la medida cautelar en virtud de cumplimientos o incumplimientos de las partes. Desde luego resultan relevantes para la resolución de la controversia, ya que ellos pueden hacer procedente la demanda, o igualmente una excepción, pero ello es materia de fondo del juicio principal, y no de la medida cautelar. Se revocaron los mandatos conferidos al demandado, con lo cual no podrá hacer uso de las facultades conferidas en los mismos, lo que podría hacer ilusoria la ejecución del fallo, y causar daños de difícil reparación a su derecho.

La actividad probatoria del demandado ha debido estar orientada a demostrar que el demandado no estaba limitado en sus facultades, y que por ello, no se haría ilusoria la ejecución del fallo, y no había posibilidades de causarle daños de difícil reparación, y no a la situación financiera, o cumplimiento de obligaciones.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal desestima la oposición a la medida cautelar realizada por la parte demandada, y ratifica en todas y cada un de sus partes la vigencia de las medidas cautelares decretadas, en fecha 05 de junio de 2008, por lo que debe mantenerse al demandante W.M.G., en ejercicio de todas las atribuciones que le fueron conferidas, hasta tanto sea decidido de manera definitiva el presente juicio, por lo que debe considerarse facultado para las gestiones de representación, pudiendo realizar gestiones de administración, asumir activos y pasivos, y realizar operaciones crediticias en general, en nombre de las empresas. Manteniendo la posesión de las empresas que conforman el Grupo Transgar de conformidad con La Carta de Intención suscrita, estas empresas son: TRANSGAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO, C.A, TRANSGAR AGENTES ADUANALES, C.A, ALMACENADORA MONTESANO, C.A, PAWANA TRADING C.A., SERVIPORT C.A., LPV C.A., ALMACENADORA VALENCA, C.A., así como también de los bienes inmuebles, vehículos maquinarias, equipos y mobiliarios, incluidos en la negociación por ser propiedad de las empresas que integran al GRUPO TRANSGAR.

Debe destacar igualmente este Tribunal, que el demandado pretendió impedir el ejercicio de las facultades que le habían sido conferidas al demandante, a través de la revocatoria de los mandatos, inclusive mediante vías de hecho, pero al mismo tiempo, y de manera contradictoria, alegó en su escrito de oposición, y trató de demostrar (pruebas marcadas 46 y 47) aunque es impertinente, supuestos incumplimientos por parte del demandado, lo que en todo caso no podría efectuar el demandado de estar vigente la revocatoria de los mandatos. En cuanto al escrito presentado por el demandado, en fecha 21 de julio de 2008, en la cual se pretende bajo la figura de la modificación de las medidas cautelares, obtener otro tipo de pronunciamientos, aprecia el Tribunal, que si bien las medidas cautelares tienen incorporada la cláusula rebús sic stantibus, que permite su modificación o revocatoria cuando cambie la situación de hecho bajo las cuales fueron decretadas, no se ajusta ello, al señalado principio, por cuanto lo que pretende el demandado no es la modificación o revocatoria, por haber cambiado la situación de hecho, sino que bajo el argumento de que el actor esta supuestamente causando daños, impedir el ejercicio de sus atribuciones, sin que medie de por medio pretensión o demanda en ese sentido. Aprecia el Tribunal, que si el demandado considera que el actor le esta causando daños debe intentar las acciones correspondientes, y no pretender logar su objeto con unas medidas cautelares, cuando no tiene presentada formalmente alguna pretensión, por lo que se declara improcedente su pedimento y así se decide. Finalmente, considera el Tribunal que los hechos a que se refiere el escrito presentado por la parte actora en fecha 18 de junio de 2008, respecto a que el demandado procedió a la destitución del ciudadano G.G.S., titular de la cédula de identidad No. V.-12.109.79, quien se venia desempeñando con el cargo de Gerente de las empresas TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DEPOSITO C.A. y TRASNGAR AGENTES ADUANALES C.A., y del ciudadano HELLMUTH E.O.S., titular de la cédula de identidad No. 6.844.993, como consultor jurídico de las indicadas empresas, designando como Gerente al ciudadano C.E.R.U., titular de la cédula de identidad No. 8.071.105, contraviene expresamente la medida cautelar acordada por este Tribunal, en fecha 05 de junio de 2008, en cuanto a su particular TERCERO se refiere, motivo por el cual este Tribunal deja sin efecto la designación de Gerente recaída en el ciudadano C.E.R.U., ya identificado, y restituye en el cargo de Gerente al ciudadano G.G.S., antes identificado. Igualmente, se restituye en su cargo de Consultor Jurídico de las empresas ya indicadas al ciudadano HELLMUTH E.O.S., igualmente identificado, con todas las facultades a que se refiere el instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Segunda del Estado Vargas, en fecha 03 de enero de 2005, bajo el No. 11, Tomo 01. Ello, con el objeto de mantener la efectiva posesión del actor W.M.G., sobre las empresas que conforman el grupo, y mantener la situación de hecho existente para el momento en que fue acordada la medida cautelar. Líbrese Comisión al Juzgado Ejecutor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los fines de que proceda a la incorporación física de las personas restituidas en sus cargos…

. (Subrayado de la Sala)

En la misma fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó notificar a las partes y se comisionó al tribunal ejecutor de medidas a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la anterior decisión.

Asimismo, el demandado apeló de la decisión, la cual fue oída en un solo efecto el 3 de octubre de 2008.

El 18 de septiembre de 2008, se llevó a cabo la restitución física de los ciudadanos G.G.S. y E.O.S., como gerente y consultor jurídico respectivamente de las empresas TRANSGAR, tal y como fue acordado en la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008.

3) CUADERNO DE RECUSACIÓN

1) En fecha 7 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Protección de Niños y Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Carabobo, recibió el presente expediente contentivo de la recusación hecha a la Jueza I.C.C.d.U..

2) El 9 de octubre de 2008, el ciudadano E.E.G. promovió pruebas en la incidencia de recusación.

3) En fecha 22 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Protección de Niños y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo dictó sentencia y señaló:

En la presente incidencia el recusante denuncia la existencia de un fraude y colusión que involucra a la funcionaria recusada, quedando plenamente demostrado en esta causa que la juez ha sido denunciada ante los organismos competentes, donde se le involucra en la existencia de un supuesto hecho punible en contra del recusante, lo cual implica por lógica que debe separarse de la causa ante la gravedad de los hechos señalados, sin que ello pueda inferir que este sentenciador prejuzgue sobre la procedencia o no de la denuncia realizadas, toda vez que ello compete a los órganos que adelantan las denuncias formuladas, sin embargo la gravedad de las mismas hacen surgir una circunstancias que afectan la parcialidad de las actuaciones que sean dictadas en ese proceso judicial y que producen la incompetencia subjetiva de la juez que ha venido conociendo la causa.

(…Omissis…)

Los hechos sostenidos por el recusante fueron explicados con el suficiente detalle para que la funcionaria recusada extendiera su informe de ley, no existiendo indefensión alguna para la funcionaria, quien ha podido, como en efecto hizo, cuestionar los hechos que se han señalados en esta incidencia, considerando este juzgador que los hechos denunciados ante los organismos competentes hacen surgir una circunstancia que produce la necesidad de la separación del juez de la causa que estaba en su conocimiento antes de ser recusada y permitiendo de esa manera que otro juez con igual competencia conozca del asunto, sin que tal circunstancia implique aceptación o admisión de los señalamientos, para lo cual repite, esta superioridad, a los fines de que exista claridad en el fallo, que la existencia del hecho punible denunciado le corresponde determinarlo a los órganos competentes, pero al tratarse de hechos graves que ameritan ser dilucidados producen una incompetencia subjetiva de la juez recusada, circunstancia que hace procedente la recusación presentada. Así se decide.

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: Con Lugar la recusación formulada por el ciudadano E.G.G., en contra de la abogada I.C.C.D.U., Juez Titular del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo y conforme a lo previsto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil el juez sustituto continuará conociendo del proceso…

. (Negritas y subrayado del texto)

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez realizado el recuento de los actos procesales relevantes del presente juicio, esta Sala pasa a expresar sus consideraciones, con observancia de la doctrina establecida en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual se declarò HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano G.Á.Y., en su condición de presidente de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE EXPORTACIONES E IMPORTACIONES, C.A. (VEXIMCA), adscrita a la COMISIÒN CENTRAL DE PLANIFICACIÒN, de la sentencia Nº 58/20096 proferida por esta Sala de Casación Civil en fecha 19 de febrero de 2009, con relaciòn a la presente solicitud de avocamiento, anulándose dicha decisión y ordenándose emitir nueva sentencia, en los términos que a continuación se citan:

(…Omissis…)

…la figura del avocamiento reviste un carácter sumamente extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M.T., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de las solicitudes al respecto.

Ese especial trato que el legislador y la jurisprudencia exige en el ejercicio de la potestad de avocamiento, es consecuencia necesaria de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo, por lo que limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen.

Al constituirse en una excepción a un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el del doble grado de conocimiento, el legislador circunscribió su ejercicio a la posibilidad de (i) “asum[ir] el conocimiento del asunto”, con lo cual la respectiva Sala decide el fondo del asunto planteado o, (ii) “decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido”, supuestos en los cuales es posible que la causa pueda ser objeto de revisión por los tribunales de instancia nuevamente.

En estos últimos casos, las Salas deben garantizar el doble grado de jurisdicción, absteniéndose de no emitir pronunciamientos de fondo del asunto planteado que haga nugatoria o inútil el trámite procesal que se produzca como consecuencia de la reposición ordenada.

Al anterior aserto, podría objetarse que los jueces de instancia al serle remitida nuevamente la causa objeto de un pronunciamiento de avocamiento, asumen el pleno conocimiento de la misma, por lo que podrían -salvo el caso de las decisiones vinculantes- apartarse del contenido del fallo que resuelve el respectivo avocamiento; no obstante, ello desconocería que en algunos casos los asertos contenidos en las decisiones que resuelven el avocamiento, constituyen declaraciones que afectan la conformidad a derecho de las pretensiones de las partes o del proceso judicial en su totalidad, haciendo materialmente imposible una resolución distinta a la resolución planteada por la Sala que conoce del avocamiento.

Ciertamente, en supuestos como las declaratorias de fraude procesal respecto a la totalidad del proceso que reconocen el derecho de una de las partes respecto al objeto del litigio, la decisión que resuelve el avocamiento al ordenar la reposición de la causa, podría generar una violación de los principios y garantías consagrados en el Texto Fundamental, tales como el derecho a una tutela judicial efectiva y a la prohibición de no decretar reposiciones inútiles, lo cual debe determinarse en cada caso.

(…Omissis…)

De una revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala observa a su folio 93, que la sentencia objeto de revisión formuló un pronunciamiento de fondo, respecto de la titularidad de los bienes objeto de litigio, al señalar que “(…) con tal actitud que hubo manipulación de la función jurisdiccional para conseguir la ejecución forzosa inmediata de la carta intención objeto de la acción de cumplimiento de contrato y, por esta vía, entrar en posesión de los bienes de las Empresas Transgar pertenecientes al ciudadano E.G.G., quien es el hoy solicitante del avocamiento” (Destacado de esta Sala).

Asimismo, se sostuvo que “así pues, es evidente que en el sub iudice, se utilizó el proceso para fines contrarios a los que le son propios, pues lo que se logró con el mismo fue el despojo rápido y violento de las propiedades ya mencionadas, lo que sumado al cúmulo de evidencias antes mencionadas que llevan a la certeza de que el procedimiento se intentó de manera fraudulenta, con el propósito del logro de un efecto que, de otra manera, sería imposible. Todo ello lleva hace presumir a esta Sala que la demanda que incoó el ciudadano W.M.G. en contra del ciudadano E.G.G., es producto de un concierto entre la Jueza I.C.C.d.U. y la parte actora W.M.G., quienes emplearon la causa como una ficción jurídica en perjuicio de derechos del demandado, con lo cual se desnaturalizó la realización de la justicia como esencia del proceso, infringiendo con tal proceder los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil” (Destacado de esta Sala) y, se ordenó la “reposición de la causa al estado en que el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se pronuncie sobre la admisión de la demanda”.

Con este proceder, la sentencia objeto de revisión entró en contradicción con la prohibición constitucional contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que veda las reposiciones inútiles y erige al proceso como un medio para la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos, ya que no es posible concluir en el marco conceptual que informa la retícula normativa contenida en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución que se ordene la tramitación de un proceso considerado como un fraude contra la administración de justicia y en resguardo del orden público constitucional, en el cual por lo demás existe un pronunciamiento de fondo, respecto de la titularidad de los bienes objeto de litigio.

Ahora bien, las consideraciones antes expuestas no afirman la imposibilidad de decretar reposiciones en el marco de los procesos de avocamiento -así como de otros recursos, acciones o solicitudes- cuando se determina la existencia de fraude procesal, pero sí comportan que al declararse la existencia de un fraude procesal y ordenarse la reposición de la causa, el contenido de los fundamentos de la respectiva decisión, no pueden ser de tal entidad respecto de las pretensiones deducidas, que desconozcan o hagan nugatoria la garantía de las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de un proceso y las decisiones que se dicten estén además de fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, reflejen criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver.

(…Omissis…)

Por lo tanto, la lesión de los derechos al debido proceso y a una tutela judicial efectiva se encuentra presente desde el momento en que la Sala de Casación Civil se avocó al conocimiento de una causa y tras haber declarado fraude procesal en la totalidad del juicio iniciado por “la demanda que incoó el ciudadano W.M.G. en contra del ciudadano E.G.G., es producto de un concierto entre la Jueza I.C.C.d.U. y la parte actora W.M.G., quienes emplearon la causa como una ficción jurídica en perjuicio de derechos del demandado, con lo cual se desnaturalizó la realización de la justicia como esencia del proceso, infringiendo con tal proceder los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil”, ordenó la “reposición de la causa al estado en que el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se pronuncie sobre la admisión de la demanda”, formulando un pronunciamiento de fondo, respecto de la titularidad de los bienes objeto de litigio, al señalar que “(…) con tal actitud que hubo manipulación de la función jurisdiccional para conseguir la ejecución forzosa inmediata de la carta intención objeto de la acción de cumplimiento de contrato y, por esta vía, entrar en posesión de los bienes de las Empresas Transgar pertenecientes al ciudadano E.G.G., quien es el hoy solicitante del avocamiento”, desconociendo la jurisprudencia vinculante de esta Sala en relación al fraude procesal y a la garantía del debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

De ello resulta pues, que esta Sala concluya ha lugar la revisión del fallo Nº 58 dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 19 de febrero de 2009, debido a que el mismo generó una violación constitucional tutelable mediante la presente solicitud, conforme el criterio expuesto (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 325/05, caso: “Alcido Pedro Ferreira”), por lo cual resulta inoficioso entrar a pronunciarse con respecto a la medida cautelar innominada solicitada, dado su carácter accesorio respecto de la acción principal. Así se declara.

En consecuencia, se anula la sentencia Nº 58 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 19 de febrero de 2009 y, ordena remitir copia de la presente decisión a la mencionada Sala, a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a la doctrina establecida en este fallo (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 93/01 y 325/05, casos: “Corpoturismo” y “Alcido Pedro Ferreira”, respectivamente). Así se decide.”

(…Omissis…)

De lo anterior puede concluirse que la decisión dictada por esta Sala de Casación Civil se anuló fundamentalmente porque al declarar la existencia de un fraude procesal en la presente causa, se hicieron pronunciamientos relativos a la titularidad de los bienes “objeto de litigio”, y asimismo, la Sala Constitucional señala su disconformidad con la tramitación de un procedimiento declarado fraudulento.

En este orden es importante señalar que según jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el fraude procesal puede ser tramitado en el mismo proceso en el que se denuncia, a través de una incidencia probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, asimismo puede ser dilucidado a través de un procedimiento autónomo, cuando se trate de una serie de juicios fraudulentos, o puede excepcionalmente ser atacado a través de un p.d.a. constitucional, cuando la sentencia se encuentre definitivamente firme, asimismo se ha señalado que la consecuencia lógica de declarar el fraude procesal es la declaratoria de inexistencia del proceso o procesos involucrados en tal situación.

Determinado lo anterior, se precisa pasar a resolver el presente asunto, tal como se realiza a continuación: La presente controversia surge por la demanda de cumplimiento de contrato incoada por el ciudadano W.M.G., en contra del ciudadano E.G.G., cuyo alegato fundamental es el incumplimiento de las obligaciones contraídas en la “CARTA INTENCIÓN” suscrita entre ambos, cuyo contenido establece las pautas de negociación de venta de las acciones de las empresas TRANSGAR.

En este contexto cabe destacar que con relación a la figura del avocamiento, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en sentencia del 15 de julio de 2004 (caso: General Motors Venezolana, C.A.) expresó que “...de conformidad con el numeral 49 (sic) del artículo 5 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, ciertamente todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia están facultadas para examinar solicitudes de avocamiento e imbuirse en su conocimiento; sin embargo, tal competencia surgirá cuando de conflictos propios a su competencia natural se tratare...”.

En este orden de ideas, este Alto Tribunal ha indicado que en el avocamiento deben utilizarse criterios de extrema prudencia y ponderación, tomando en consideración fundamentalmente, la necesidad de evitar graves injusticias o una denegación de justicia, o que se encuentren en disputa cuestiones que rebasen el interés privado y afecten de manera directa el interés público y social, o que sea necesario restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia (Ver entre otras, Sent. No. 1439 SPA 22/6/2000), circunstancias cuya valoración quedan a la absoluta discreción de la Sala, pues el ordinal 48 del mencionado artículo 5, es claro al establecer que este Alto Tribunal puede avocarse al conocimiento de un juicio, cuando lo juzgue conveniente.

Ello es así, debido a que mediante el avocamiento se sustrae del conocimiento y decisión de un juicio al órgano judicial que sería el naturalmente competente para resolverlo, cuando “...amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra Carta Fundamental”. (Vid. Sent. Sala Constitucional de 5 de abril de 2004, caso: R.R.d.B.).

Por consiguiente, es necesario que “...de la solicitud y los recaudos que se acompañen se pueda inferir una grave situación de desorden procesal, que afecte el interés general del Estado y perturbe la realización del fin que subyace en toda organización política, cual es la justicia”. (Sent. SPA Nº 01201, de 25/5/2000, caso: B.R.d.C., reiterada en fallo SPA de 15/2/01, caso: R.A.H. y otro). A ello se ha añadido la necesaria inoperancia de los medios procesales existentes para la adecuada protección de los derechos e intereses en juego, como también que las subversiones procesales denunciadas hayan sido advertidas en la instancia.

Por esa razón, esta Sala en sentencia del 21 de mayo de 2004, acogió el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa en fallo del 2 de abril de 2002, (caso: Instituto Nacional de Hipódromos y Procurador General de la República), al concluir que en definitiva “...los supuestos de procedencia del avocamiento sujetos a la exclusiva valoración y ponderación de este Alto Tribunal, son los siguientes: a) Que se trate de un asunto que rebase el mero interés privado de las partes involucradas y afecte ostensiblemente el interés público y social, o cuando sea necesario restablecer el orden del algún proceso judicial que lo amerite en razón de su importancia o trascendencia, o que exista una situación de manifiesta injusticia o de evidente error judicial; b) Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes; y, c) Que las presuntas irregularidades denunciadas en la solicitud de avocamiento hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia. (Vid. Avoc. 03-049 caso: R.R.d.B.).

En este contexto, es necesario resaltar que en la pieza 1 del expediente corre inserto al folio 168 oficio emitido por la Oficina Nacional Antidrogas, dirigido a esta Sala y recibido por la misma el 8 de diciembre de 2008, en el cual solicitan copias del presente expediente y a su vez se informa que la parte demandante en el presente juicio ciudadano W.M.G., le fue dictado auto de detención en fecha 14 de noviembre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del estado Carabobo, por los presuntos delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES PROVENIENTES DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, con la consecuente medida de aseguramiento de bienes y bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias, lo cual deja claramente evidenciado, que el sub iudice se trata de un asunto que rebasa el interés privado de las partes involucradas, afectando el interés público y social, al movilizar el aparato jurisdiccional en aras de investigar la comisión de los delitos señalados, en cumplimiento de la vindicta pública, lo cual traduce la importancia o trascendencia que puede tener el presente proceso judicial para los intereses de la Nación.

Sin embargo, no detecta esta Sala errores procedimentales que ameriten la ordenación del proceso, o reposición de la causa, pues el mismo se ha desarrollado en condiciones de normalidad, en cuanto a la resolución de las incidencias propias del caso, tales como recusación de la Jueza original que tramitó la causa, resolución de la cuestión previa de incompetencia territorial, de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales que regulan dichas incidencias, igualmente se observa que ante la denuncia de un fraude procesal se ordenó la apertura de una articulación probatoria, tal como se ha dejado establecido con anterioridad, en fin, el desenvolvimiento del proceso se evidencia como ajustado al debido proceso.

Ahora bien, en cuanto al alegato fundamental del solicitante del avocamiento, referido a la ilegalidad de las medidas cautelares innominadas decretadas en la presente causa, debe destacarse que la misma se basa en los mismos alegatos que fundamentan la oposición a dichas medidas, conforme a los cuales las cautelas fueron dictadas sin que se diera cumplimiento a los requisitos legalmente establecidos para su procedencia, LO CUAL GENERÓ GRAVES PERJUICIOS A LAS EMPRESAS DEL GRUPO TRANSGAR –según su dicho- por la errada administración que al respecto desarrolló el ciudadano W.M.G. con ocasión a las medidas dictadas, debe señalar esta Sala de Casación Civil que, producto del procedimiento judicial penal iniciado en contra del precitado ciudadano, éste no ostenta en la actualidad la administración de dichas compañías, por lo tanto los supuestos perjuicios ocasionados por este ciudadano han cesado gracias a la intervención de los órganos jurisdiccionales penales, con lo cual la urgencia o necesidad del avocamiento ha decaído.

Es por ello que, habiendo ejercido el demandado y hoy solicitante del avocamiento, recurso de apelación contra la sentencia que declaró sin lugar la oposición de las medidas cautelares, y ESTANDO PENDIENTE LA RESOLUCIÓN DE TAL RECURSO DE APELACIÓN, no considera pertinente esta Sala de Casación Civil, suprimir la competencia natural del Juzgado Superior correspondiente para resolver dicha oposición a las medidas cautelares, y determinar la existencia de una situación de manifiesta injusticia o de evidente error judicial con el decreto de las mismas, siendo el medio adecuado para la protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes, pues debe señalarse que en caso de ser desfavorable dicha decisión al solicitante del avocamiento, el ordenamiento jurídico le brinda otros mecanismos para enervar los efectos de esa decisión, tal como una querella de amparo constitucional, por lo que no puede decirse que estamos en presencia de una irregularidad que haya sido reclamada SIN ÉXITO EN LA INSTANCIA pues se encuentra pendiente el mencionado recurso ordinario de apelación.

Dicho lo anterior es importante destacar que, por cuanto en el caso sub litis fue declinada la competencia de los tribunales de la circunscripción judicial del estado Carabobo en la de los tribunales de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicha apelación debe ser resuelta por un Tribunal Superior de ésta última, siendo necesario la redistribución de esta pieza de apelación, y así se expresará en la parte dispositiva del presente fallo.

Por otra parte, igualmente considera inadecuado esta Sala de Casación Civil avocarse al conocimiento del presente proceso, por cuanto ello implicaría realizar un pronunciamiento con relación a la denuncia de FRAUDE PROCESAL realizada en el presente proceso, la cual aun no ha sido sustanciada, pues posterior a la orden de abrir la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para resolver la misma, se remitió el expediente al Tribunal competente por el territorio, y asimismo luego se remitió a esta Sala producto de la procedencia de la primera parte del avocamiento, por lo que debe ser tramitada, permitiendo que las partes aporten las pruebas que consideren convenientes, ya que de lo constante en autos resulta imposible determinar la existencia de esta conducta contraria a la ética profesional, sin lesionar el derecho a la defensa de las partes presuntamente involucradas en el fraude.

En este contexto resulta oportuno traer a colación decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 908 de fecha 4 de agosto de 2000, caso: H.G.E.D., en la cual se señaló lo siguiente:

“…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.

(…Omissis…)

…cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.

…el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación.

(…Omissis…)

Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una miniarticulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados.

…Omissis…

En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares

La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida.

Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada…

. (Negritas de la Sala).

Las anteriores consideraciones llevan a esta Sala de Casación Civil a la conclusión conforme a la cual resulta IMPROCEDENTE el AVOCAMIENTO solicitado por el ciudadano E.G.G., pues no existe una situación de grave perjuicio contra este ciudadano que amerite suprimir la COMPETENCIA NATURAL que tienen atribuida tanto el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas como un Tribunal Superior con la misma competencia material y adscrito a la misma circunscripción judicial, para seguir conociendo del presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil (Accidental), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) NO HA LUGAR EL AVOCAMIENTO solicitado por el ciudadano E.G.G. y en consecuencia:

2) SE ORDENA LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO, en cuanto a la tramitación y resolución de la incidencia de FRAUDE PROCESAL, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en cuanto a la decisión sobre el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual deberá ser resuelta por un Tribunal Superior con competencia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

3) SE ORDENA LA REMISIÓN del expediente N° 35.780 al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y asimismo del expediente N° 9.976 al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, EL CUAL DEBERÁ REMITIRLO a los fines de su redistribución en un Juzgado Superior con competencia civil y mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada la naturaleza especial y extraordinaria del avocamiento, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y archívese la parte del expediente contentiva de la sustanciación del avocamiento. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil (Accidental), del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (2) días del mes de marzo de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

Presidente de la Sala Accidental-Ponente,

____________________________

LIBES G.G.

Vicepresidenta,

_________________________

AURIDES MERCEDES MORA

Magistrado,

__________________

E.S.

Magistrada,

______________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Magistrada,

________________________

NELY VÁSQUEZ DE PEÑA

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2009-000343

NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario,