Sentencia nº 277 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 5 de Junio de 2009

Caracas, (5) de junio de 2009

199º y 150º

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 5 de junio de 2009, se recibió vía correspondencia escrito de solicitud de avocamiento, suscrito por los ciudadanos abogados C.A.M.C., B.M.A.S., L.F.F.M. y M.S.M.R., Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, Fiscal Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Séptimo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, con motivo de la causa penal número P-2009-001014 y S-374-07, la primera de ellas corresponde al Tribunal Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la segunda al Tribunal Décimo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, seguida en contra de ciudadano W.A. delN.M., por la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales.

En esta misma fecha, se dio cuenta de esta solicitud en la Sala de Casación Penal, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los solicitantes, refirieron en su solicitud, lo siguiente:

“ … Capitulo II

DE LOS HECHOS

En fecha 28 de septiembre de 2007, la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, recibió comisión identificada con la nomenclatura alfanumérica DD-4-3566-07, procedente de la Dirección de Drogas del Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se instruyó a la mencionada dependencia Fiscal para actuar en todo lo concerniente a los hechos mediante los cuales se produjo la detención en fecha 21 de Septiembre de 2007, del ciudadano de nacionalidad venezolana W.A.D.N.M., ocurrida en el aeropuerto de Milán-Malpensa, situado en la Provincia de Varese, por su presunta participación en la comisión del delito de Tráfico Internacional de Estupefacientes, ello en razón del proceso judicial que se le sigue al referido ciudadano por la Magistratura de Palermo, Italia.

Con ocasión a lo antes expresado, el Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación penal, arrojando las pesquisas preliminares no solamente sendos Reportes de Actividades Sospechosas generados ante la Unidad de Inteligencia Financiera (UNIF), organismo adscrito a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que denotan significativas operaciones de orden mercantil en las que se encuentran vinculadas cuentas bancarias aperturadas a nombre del ciudadano W.A.D.N.M., sino también, que el mencionado ciudadano, figura en la base de datos del Sistema Integrado de Información Policial, (SIIPOL) con registros en los que se señala como presuntamente incurso en delitos previstos y sancionados en nuestro ordenamiento jurídico.

A partir de entonces, la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en conjunción con la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, adelantaron diligencias tendientes a dilucidar la presunta autoría o participación del ciudadano W.A.D.N.M., en el delito de Legitimación de Capitales, requiriendo dada la necesidad de salvaguardar las resultas del proceso criminal iniciado, medidas precautelativas de aseguramiento e incautación respecto de los bienes muebles e inmuebles que resultan propiedad de este.

(…)

Como consecuencia de estas investigaciones, podemos afirmar que los hermanos W.A.D.N.M. y R.D.N.R., forman parte de esta estructurada organización, liderizándola y obteniendo a raíz de ello, múltiples beneficios ilícitos, lo cual se evidencia con las propiedades muebles e inmuebles a su nombre, participaciones accionarías y actividades bancarias, de las que forman parte.-

De igual manera podemos afirmar que por estas actividades desarrolladas a nivel internacional, han sido objeto de condenas los ya mencionados hermanos Del Nogal, específicamente en la República de Italia, jurisdicción esta, que ha determinado que ambos ciudadanos desplegaron una misma conducta, que se subsume en el mismo tipo legal, a saber, tráfico internacional de estupefacientes, dentro de una misma línea de acción, observándose a todas luces, su estrecha, significativa, absoluta e indudable vinculación.-

En efecto, resaltamos que el ciudadano R. delN.R., fue incorporado a las actas de investigación que ocupan a las Representaciones Fiscales conjuntas, a razón de comunicación emanada de la Oficina Nacional Antidrogas, cuyo contenido desprende entre otros, la condena de Quince (15) años de prisión recaída sobre el mencionado, por decisión emitida por la 5ta sección del Tribunal de Palermo en Italia, por su presunta vinculación con una Red que se dedicaba al Trafico de Droga entre Suramérica y Europa.

En el mismo orden de ideas, consta en las actas de investigación llevadas por las Fiscalías conjuntas, múltiples y considerables transacciones de orden mercantil efectuadas a través de empresas y propiedades en las que el ciudadano W.A.D.N.M., posee participación accionaría, transacciones estas que a todo evento hacen presumir al Ministerio Público, son utilizadas para dar apariencia de legalidad y normalidad a los haberes y beneficios obtenidos mediante actividades ilícitas, con la finalidad de ocultar o encubrir la procedencia de estos.

Tal es el caso, de la empresa Financial Corporation Fincorp C.A, cuya participación accionaría del mencionado W. delN., asciende a la propiedad de un cincuenta por ciento de las acciones, correspondiendo el cincuenta por ciento restante a su padre W.D.N., cuyos movimientos de orden financiero desprenden el manejo de cuantiosos caudales de dinero en cortos periodos de tiempo, lo que aunado a la previa, concertada y activa participación de W.A.D.N.M., hace presumir la vinculación de esta empresa con la mencionada organización criminal, tomando en cuenta muy especialmente, las innumerables actividades económicas y el desproporcionado e injustificado aumento de capital.

Sobre la base de dichos argumentos, en fecha 9 de Octubre del 2007 solicitamos medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de bienes muebles e inmuebles que resultan propiedad del ciudadano W.A.D.N.M., siendo todas admitidas y declaradas con lugar por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de Octubre del 2007.

El mismo Tribunal recibió escrito presentado por el Ministerio Publico en el que se solicitaron medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de todos los bienes muebles e inmuebles, vehículos automotores, embarcaciones aeronaves que se encontraran a nombre de Richard Del Nogal y la empresa Financial Corporación (FINCORP), con las consiguientes prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con lo previsto en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículo 585, 588 ordinal 3 y 600 del Código de Procedimiento Civil, así como el bloqueo e inmovilización preventiva de cuentas bancarias y acciones que pertenezcan a las personas naturales y jurídicas mencionadas anteriormente, que de igual manera fueron acordadas con lugar por el Tribunal mencionado.

De tal manera, que con estas solicitudes acordadas por el referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, queda judicializada la presente causa y por tanto el tribunal competente para conocer cualquier solicitud o asunto vinculada con la misma es este tribunal y no otro el competente para conocer.-

Es así como en fecha 15-1- 09, el Abg. L.A., obviando el hecho de la judicializacion, presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del área Metropolitana de Caracas, y no ante el Tribunal competente, es decir, Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, escrito que fue distribuido al Juzgado 3º de Control de este Circuito, donde solicita ser juramentado como defensor privado del ciudadano W.D.N., de conformidad con lo previsto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, anexando:

Un (1) Poder que el 7-1-09 le concedió W.D.N. al Abogado L.A.C., en el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en Vigo, R. deE., autenticado y registrado bajo el Nº 1 del Folio 2 y 3 del Protocolo Único del Tomo I, de dicho Consulado, para que lo represente y defienda en lo concerniente a la averiguación que se adelanta en su contra por ante la Fiscalía 36 Nacional, según expediente signado con el Nro. NN-F36-001-08 de la nomenclatura de la referida Oficina Fiscal-.

No obstante, el 22- 01- 09, el juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del área Metropolitana de Caracas, negó a través de la decisión emitida, juramentar al abg. L.A., bajo los siguientes términos:

‘...el ciudadano...DEL NOGAL MARQUEZ, se encuentra en estos momentos fuera del territorio Nacional, tal como se evidencia del poder otorgado al solicitante de autos, no siendo posible para éste acudir ante este Tribunal a expresar su voluntad de designar como defensor al referido Abogado, menos aún podría permitirse que practique el juzgamiento de una persona en ausencia, puesto que si bien afirma el mandante existe una investigación o imputación en su contra, debe éste estar presente en todos los actos del proceso que lo requieran, a fin de garantizar el derecho a la defensa, ello ante la imposibilidad de delegar en un mandatario o representante un derecho fundamental dentro del proceso, como lo es el ser oído, dado el carácter personalísimo que implica un proceso penal, ya que a través de éste se constata y se imponen la sanciones a que hubiere lugar en caso de estar ante la comisión de una infracción normativa de tipo penal, y cuya norma tiene como base la conducta humana, se estaría infringiendo un derecho atinente a la participación del investigado o imputado en un proceso penal, lo que constituiría de efectuarse un acto irrito de carácter absoluto, por ser violatorio de garantías fundamentales, no pudiendo por ende un mandante o apoderado defender y sostener los derechos que le son propios al investigado o imputado en un proceso penal; en consecuencia, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar, la solicitud’...(resaltado nuestro)

Luego de esta decisión el Abg. L.A. recusó a la juez de la recurrida, correspondiéndole conocer de la causa al Juzgado 20º de Control de este Circuito, en donde el hoy apelante solicitó nuevamente se procediera a su juramentación, que generó como respuesta, el 9 de Febrero del 2009, una nueva negativa, en los siguientes términos:

‘...quien aquí decide observa que riela a los folios (05 al 06) documento poder otorgado ante el Consulado General de Venezuela en Vigo España en el cual el ciudadano...DEL NOGAL MARQUEZ, instituye como abogado defensor al ciudadano L.A.C., a los fines de que lo represente y defienda en la averiguación que se adelanta en su contra ante la fiscalía 36 Nacional, según expediente Nº NN-F36-001-08, de la nomenclatura de ese despacho fiscal; averiguación esta en la cual el ciudadano poderdante se encuentra individualizado conforme a las medidas preventivas y de aseguramiento decretada en su contra y la de sus bienes, según se desprende del documento poder consignado.

(...)

‘...no se debe confundir el nombramiento sin formalidades con las formas de intervención del abogado en el proceso penal, esto en razón de que es bien sabido, que la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta al de representación del demandante en los demás procesos no penales’... (Resaltado nuestro)..

(...)

‘...el imputado tiene derecho a la asistencia técnica es decir, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor de su confianza que éste designa para tal fin, pero necesariamente el nombramiento del abogado de confianza exige la presencia del imputado ya que no es una simple asistencia legal, sino más bien se traduce en una representación, caso que no es permitido en nuestra legislación penal. (Resaltado nuestro)

Así las cosas, tenemos que el artículo 125.12 señala: El imputado tendrá los siguientes derechos: 12. No ser juzgado en ausencia ... ‘ deduciéndose, que el espíritu de esta garantía procesal es salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso; al evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, sin ser notificado de los cargos que se le imputan y obviamente impidiendo de hacer los descargos correspondientes y probar 10 conducente en su defensa, no siendo este derecho delegable en abogado a través de poder tal como lo pretende hacer ver el solicitante de autos, pues se desprende de la copia del poder consignado que el sub-judice esta individualizado en la causa que se sigue, e inclusive indica que hay medidas preventivas y asegurativas en su contra, entendiendo quien suscribe que hay una rebeldía manifiesta por parte del poderdante o imputado de presentarse a enfrentar el proceso, por lo que se luce forzoso declarar inadmisible la solicitud’... (Resaltado nuestro)

El 11-02-09, fue ejercido por parte del ciudadano Abg. L.A., recurso de apelación contra la decisión emitida por el juzgado tercero en Funciones de Control de Caracas, de fecha 22 de enero del 2009, alegando lo siguiente:

‘ (…).haciendo análisis del contenido del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal queda clarísimo el hecho de que el nombramiento de defensor NO ESTA SUJETO A NUNGUNA FORMALIDAD y se trata de darle interpretación ajena a tal disposición que ‘ad pedem literae’ no admite otra interpretación que no sea la dada por el legislador, lo cual es que el nombramiento de defensor no esta sujeto a ninguna formalidad, sino que sea hecho por el imputado, tal y como consta de las actas que ha realizado en debida forma’.

‘En el caso que nos ocupa y al cual se pretende acceder como defensor, la cualidad de mi defendido se encuentra entredicha, puesto que el mismo nunca ha sido notificado de la apertura de investigación alguna en su contra; sí se cometieron múltiples arbitrariedades en la sustanciación del expediente signado con el Nro. NN-F36-001-08...se designan sendos Fiscales Nacionales, a los fines de que investiguen la trayectoria empresarial y comercial de mi representado, además de ordenar se tomen medidas preventivas de incautación de bienes muebles e inmuebles, naves, aeronaves, congelamiento de cuentas bancarias, prohibición de enajenar y gravar bienes de su propiedad de cualquier índole y en fin toda una serie de medidas abusivas, arbitrarias y lesivas flagrantemente de los derechos humanos inherentes a la persona humana que le asisten a mi defendido’.

‘Sigue el Juzgador en su decisión Nula, lo cual suscribimos, que mi representado tendría el derecho de ser oído sí así fuere requerido por las autoridades, que no es el caso que nos ocupa por cuanto mi defendido en ningún caso ni momento ha sido notificado de investigación alguna, luego trátase la investigación adelantada por la Fiscalía de un procedimiento informal, con el único elemento generador de que mi defendido fue detenido por autoridades Italianas, colocándolo ya como reo culpable del delito que se le investigó y por el cual fue Juzgado y ABSUELTO.

‘Indica con poco tino este Juzgador que existen actos que exigen la presencia de mi defendido, siendo esto lógico, sí y solo sí hubiere una averiguación formal y no la teatral circense que se adelante. Inclusive sí a la Fiscalía se le ocurriere imputar, supuesto negado, toda vez que el único elemento con el que contaron fue la detención preventiva de mi defendido y no ningún otro de interés criminalístico estaríamos dispuestos a afrontar cualquier situación, pero esto NO EXISTE, lo único que se tuvo y se tiene es la detención preventiva de mi defendido por lo cual fue Juzgado y ABSUELTO de toda responsabilidad criminal. Trató de hacerse creer, destruyendo su honorabilidad y prestigio que sus bienes de fortuna eran mal habidos conforme a la absurda averiguación y juicio a la cual fue sometido. No existió presunción de inocencia, se le juzgó y condenó en ausencia dictándole toda clase de medidas cual peligroso criminal, todo lo cual fue esclarecido y declarado INOCENTE, ABSUELTO’...

‘Concluyendo, mi defendido no solo no se haya en rebeldía de afrontar ningún procedimiento sino que no hay procedimiento que lo requiera, más sí hay consecuencias lesivas que deben ser extinguidas mediante el sobreseimiento correspondiente, para lo cual necesito la cualidad de defensor, no para suplir la incomparecencia de mi defendido, más sí para solicitar los pronunciamientos que restituyan la situación jurídica violentada, inclusive permitiría mi juramentación a los únicos y exclusivos fines de solicitar el sobreseimiento correspondiente o el acto conclusivo que corresponda en derecho.

(...)

‘...no se trata de ningún PODER, se trata de la designación de defensor conforme a lo estatuido al efecto por el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco se trata de evitar la presencia en actos del proceso que lo requieren, no, no se le requiere, por cuanto no solo no ha sido imputado, ni siquiera ha sido notificado de la apertura de ninguna averiguación en su contra, nos enteramos por los procedimientos absurdos y violentos con los cuales se tomó posesión de su casa de habitación y la de sus menores hijos con su señora esposa, en momentos en que confrontaba el enjuiciamiento italiano, también absurdo, más prevaleció como debe ser la justicia y se le declaro, luego de juicio, inocente, ABSUELTO de toda responsabilidad criminal, luego es lógico inferir, que salvo las arbitrariedades cometidas en su contra no hay persecución penal que lo obligue a venir a Venezuela por ahora, destino que evidentemente por su arraigo tendrá cuando su voluntad así lo indique.

(...)

‘En el presente caso bien se me ha designado como defensor por CUALQUIER MEDIO, conforme a la norma, mi defendido no está requerido por ningún acto de procedimiento, solo se requiere ser juramentado, lo cual es lo lógico en derecho, para solicitar sea declarado el acto conclusivo de sobreseimiento que procede en la presente causa, pero los Tribunales de Justicia le hacen un mal servicio a la Justicia con la actitud asumida que impide sean subsanadas las faltas y arbitrariedades cometidas en contra de mi defendido, un leal empresario compatriota Bolivariano afectado por malos entendidos y conductas lesivas de sus derechos e intereses.

(...)

PETITORIO

(...)

“...sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 09 de Febrero emitida por este Tribunal, por lesionar derechos fundamentales de los consagrados en el numeral 7mo. Del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

‘...oído el RECURSO DE APELACION, que por medio del presente escrito formalmente se interpone, contra la decisión emanada de la Juzgadora Tercera de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial, de fecha supuestamente 22 de Enero de 2.009 por cuanto la misma adolece de vicios que la hagan ejecutable, ratifica vicios lesivos de los derechos e intereses de mi defendido, por cuanto no ha sido requerido por ningún medio ni por ningún acto de procedimiento y sí le corresponde defensa penal para restituir la situación jurídica violentada por las medidas absurdas e inauditas decretadas en su contra….’.

El 16-03-09, la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó mediante auto emplazar a la Fiscalía, a objeto de remitir a la aludida sala, la totalidad de las actas que integran el expediente instruido en contra del ciudadano W.D.N..

En fecha 24-04-09, las Fiscalías Vigésima Séptima a Nivel Nacional y Octava del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, a través de comunicación, informaron a la Sala Novena que el expediente solicitado, se encontraba en estado de investigación, sometido a estudio por parte de expertos financieros y su remisión a todo evento resultaba perjudicial para la investigación adelantada, solicitando en consecuencia la reconsideración de su solicitud.

En fecha 04 de Mayo de 2009, la Sala 9º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto signado con el numero SA-9-2452-09, declaró CON LUGAR la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado 3ª de Control de este circuito, el 22-01-09, la que se revoca; así como también, conforme al mencionado Articulo 195 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, ANULA DE OFICIO la decisión que sobre similar punto fue dictada por el Juzgado 20ª de Control de este Circuito, el 9-2-09, en las que se le negó la solicitud realizada por el Abg. L.A.C., de ser juramentado como defensor del ciudadano W. delN.; ordenando, que el juzgado a quien corresponda conocer de la causa, en atención a lo pautado en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá prestarle el juramento y demás formalidades establecidas en el primer aparte del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; bajo los siguientes términos que de seguidas se transcribe:

‘… (sic) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,

1. Verificándose en autos que el 19-1-09, el Secretario del Juzgado 3º de Control de este Circuito, hizo constar ‘Que las copias que anteceden, son traslado fiel y exactos de sus originales, las cuales me fueron puestas de visto (sic) y manifiesto a EFECTOS VIVENDI (sic)’, refiriéndose al Poder que el 7-1-09 le concedió el ciudadano Del Nogal, Walter, al apelante, el Abog. L.A.C., en el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en Vigo, R. deE., autenticado y registrado bajo el Nº 1 del Folio 2 y 3 del Protocolo Único del Tomo I, de dicho Consulado, para que...

   ‘...me represente y defienda en lo concerniente a la averiguación que se adelanta en mi contra por ante la Fiscalía 36ta. (Sic) Nacional, según expediente signado con el Nro. NN-F36-001-08 de la nomenclatura del referido Despacho Fiscal. En ejercicio del presente nombramiento recaído de conformidad a lo estatuido al efecto por el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y tratados validos suscritos por la nación, el mencionado abogado Defensor queda plenamente facultado para Defenderme’...,

   en conformidad con el Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional y los Artículos 125.3, 139, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara en este sentido, Con Lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado 3º de Control de este Circuito, el 22-1-09, la que se revoca; así como también, conforme al mencionado Artículo 195 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, ANULA DE OFICIO la decisión que sobre similar punto fue dictada por el Juzgado 20º de Control de este Circuito, el 9-2-09, en las que se negó la solicitud de que sea juramentado como defensor del ciudadano Del Nogal, Walter;

2. Conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala asignar el conocimiento del asunto a un Tribunal de Control distinto a los de la revocada y anulada, por lo que distribúyase la causa a un tribunal de esa función distinto a aquellos;

3. En dicho Tribunal, previa comparecencia y diligencia del apelante manifestando su voluntad de aceptar tal defensa, ese Juzgado deberá prestarle el juramento y demás formalidades establecidas en el Primer Aparte del Artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, al apelante, pudiendo dicho defensor realizar los actos como asistente letrado que le permita la Ley y que no exijan la presencia personal de su defendible, tales como el acto de imputación que si requiere dicha presencia, y si así acaeciere, habida cuenta el actual carácter de investigado del ciudadano Del Nogal, Walter referido por el Ministerio Público…’.

   CAPITULO III

   FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

   Ahora bien, vista la apelación interpuesta por el abogado al abg. L.A.C., los argumentos explanados en la decisión apelada, pronunciada por la sala 9 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, así como aquellos señalados por el “supuesto legitimado”, quien recurrió de la decisión dictada el 22 de enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en donde se le negaba lo solicitado en cuanto a que se procediera a la realización del acto de juramentación como defensor del ciudadano W. delN., en ocasión a poder otorgado por este en el reino deE., por considerar que el otorgante se encontraba ausente y por tanto era imposible delegar en un abogado una representación penal, ya que se lesionaría el derecho a la defensa entre otras, por la imposibilidad de se oído; es menester para el Ministerio público señalar como primer punto la evidente CAUSAL DE INADMISIBILIDAD, prevista en el artículo 437 literal a del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la FALTA DE LEGITIMIDAD para ejercer el RECURSO DE APELACIÓN declarado con lugar por la mencionada sala.

   Efectivamente el ciudadano W.D.N., confirió PODER al abg. L.A.C., otorgado ante el Consulado General de Venezuela en Vigo R. deE., en el cual lo designa como abogado defensor, a los fines de que lo represente y defienda en la investigación que se adelanta en su contra ante el Ministerio Publico.-

   Sin embargo, tal como se desprende del mismo contenido de la apelación, por ser el objeto de ella, este abogado no ha sido juramentado por tribunal alguno, para asumir la defensa técnica de W. delN., en virtud de lo establecido en el articulo 139 del Código Orgánico Procesal, que prevé la juramentación como un requisito formal sine quan nom, para proceder a realizar cualquier acto de defensa por parte del abogado que hubiere sido designado, norma esta de orden público, por tanto de fiel cumplimiento.-

   En consecuencia, este poder no resulta suficiente para que le permita al abogado ‘no juramentado’, proceder a realizar algún tipo de actos propios de la defensa, menos aún subrogarse derechos tan personalísimos, propios del imputado, como podría ser el derecho a recurrir de la decisiones que causen un agravio a sus pretensiones, lesionen derechos o desconozcan las garantías de rango constitucional o legal, de quien se encuentra en situación jurídica significativa como es estar individualizado y por tanto imputado tácitamente dentro de un proceso penal, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, tal como lo contempla el artículo 124 de la referida normativa adjetiva, como ocurre en el caso de marras.

   Tal afirmación obedece a que tal como se puede observar de los hechos supra narrados, contra el ciudadano W. delN., específicamente sobre sus bienes medidas asegurativas y de incautación, que fueron acordadas y practicadas por una autoridad judicial; acto este que por criterios tanto doctrinales como emanados del Tribunal Supremo de Justicia, son inequívocos de individualización a una persona, que le hacen adquirir de manera inmediata la condición de imputado en el asunto en donde se hubiere acordado tal medida y por tanto nacen los derechos que como tal le corresponden muy especialmente los establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante este planteamiento nos preguntamos: ¿a quién le nace el derecho de recurrir si se niega la juramentación del defensor? ¿Al imputado? o ¿Al abogado designado?, ¿A quien desfavorece esta decisión al abogado no juramentado o al imputado?; ¿El abogado no juramentado es parte o puede representar a una parte y en consecuencia actuar en su nombre?; ¿Puede subrogarse un abogado no juramentado este derecho?, ¿Es un derecho personalísimo del imputado, dado su propia naturaleza?, ¿Podemos considerar que está relacionado con el derecho a la defensa?, ¿La lesión a quien se le ocasiona al imputado o al abogado a quien no se le ha juramentado?, entonces, ¿puede olvidar una Corte de apelaciones tal circunstancia?.-

   (…)

   En el mismo orden de ideas; la sala constitucional en fecha 11 de Mayo de 2006 en sentencia No. 1023, en torno a la legitimación en los Recursos, ha establecido:

   (…)

   A la luz de los criterios citados, es al ciudadano W. deN. a quien podrá desfavorecer las decisiones del aquo, al negar la posibilidad de juramentar al abogado que el designa mediante poder otorgado en el extranjero y en ausencia de este en Venezuela y no a quien aquí recurre en el presente caso, es decir el abogado L.A.C., abogado designado mas no juramentado para ejercer la defensa del mencionado W. delN..-

   Si bien la apelación versa sobre la negativa del órgano jurisdiccional de juramentar al abogado designado por aquel, para el ejercicio de su defensa técnica, el desacuerdo expresado y debidamente motivado por los tribunales de instancia, debido a la ausencia del ciudadano W. delN., no legitima al mandatario abg. L.A.C. para impugnar una decisión que causa un agravio que no padece, menos aun reclamar ante una instancia superior la vulneración de derechos que no ostenta y que son de naturaleza personalísima, es decir propias del imputado W. delN..-

   Ha de señalarse, en el proceso penal a diferencia del civil, no existe la figura de la representación, doctrinariamente se habla de defensa técnica y defensa material, siendo esta ultima la que orienta y determina el contexto de actuación de aquella; por lo tanto es indispensable la presencia de quien es señalado en una investigación de relevancia penal, para el ejercicio eficaz de su defensa. Entonces la defensa técnica es a la defensa material lo que el derecho procesal penal es al derecho penal, es decir un instrumento que le permite canalizar y enrumbar en el marco de un proceso unos hechos, una conducta, que por tanto necesita de estos para encuadrarlos en el derecho, en el ámbito de un principio fundamental, garantista e indispensable como es el derecho a la defensa.-

   Es así que si observamos el contenido de la decisión que origina este solicitud, y si a la misma tuviésemos que darle un epíteto no sería otra que una “decisión llana“, porque esta se dedica a analizar el derecho a la defensa solo a la luz de la superioridad que ostenta el derecho a la asistencia jurídica sin formalidades algunas, obviando el verdadero carácter complejo de este derecho fundamental, que no solo se refiere a la intervención de un abogado dentro del proceso, sino también al verdadero ejercicio de los derechos que le nacen al imputado cuando adquiere esta condición y que están efectivamente contemplados en principio y debe entenderse de manera personalísimo en el artículo 125 de Código Orgánico procesal Penal, supra mencionados, derechos estos que no pueden analizarse a la luz de la posibilidad del ejercicio de uno o dos de ellos sino de todos y cada uno de ellos en su conjunto, pues el incumplimiento de alguno genera la violación de este principio constitucional, como sería en este caso la imposibilidad de ejercer el derecho material de la defensa por parte del imputado, al no poder ser oído, sin que medie alguna circunstancia que pudiera salvar “el abogado no juramentado” para evitar esta situación que desmembra un verdadero derecho a la defensa y no permite generar una defensa técnica, eficaz , operante y concordante con los hechos que investiga la representación fiscal, como pretende hacerlo ver de manera falsa y temeraria el abogado designado y no juramentado, máxime cuando la imposibilidad de ser oído es consecuencia de la violación de otro derecho personalismo del imputado como es el derecho a no ser juzgado en ausencia, violentándose irónicamente estos derechos por quien pretende subrogárselos para si, en total desapego de nuestra normativa y del espíritu del legislador y más grave aún una corte de apelaciones conformada por conocedores del derecho, quebrantando así el principio de IURA NOVIT CURIA, para incurrir en lo que consideramos es un error inexcusable.-

   De suerte que así lo ha interpretado reiteradamente en lo que podríamos mencionar una postura jurisprudencial el máximo tribunal de Justicia, lo que se evidencia por ejemplo en los criterios explanados en la sentencia No. 1511 de fecha 15-10-08, sala constitucional con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE:

   (…)

   Como fundamento de lo antes planteado, en relación derecho personalísimo de recurrir que tiene el imputado, la Sala Constitucional, en decisión No. 03/938 de fecha 28-04-04, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., dictaminó:

   (…)

   Al referir que el criterio explanado por la corte contradice la posición del apelante, la misma versa en la distinción que realiza el ponente entre ser “investigado” y ser “formal imputado” y con la cual pretendió solucionar la disyuntiva entre los conceptos “imposibilidad de enjuiciamiento en ausencia y el ejercicio del derecho a la defensa”, al respecto estableció en su criterio lo siguiente:

   ‘(…) Así, la solución de esta aparente disyuntiva se solventa en el entendimiento de que una condición procesal es la del investigado, y otra es la del formal imputado. Para este último, si no sería posible su enjuiciamiento en ausencia, aun aduciéndose el expediente de lo supremo de la defensa, porque ello sería menoscabar los similares derechos de parte, derivados de la aceptada relación jurídico procesal penal de tipo acusatorio. Y esto, porque hay una parte necesitada de tal presencia, hasta para hacer desvanecer la pretensión imputatoria inicial del Ministerio Fiscal por vía del poder conocer de los elementos de exculpación que necesariamente dicho Ministerio Publico debe hacer constar en su acto conclusivo; o el por qué, si o no, dichos elementos, lo convencieron para des-imputar; o lo convencieron para acusar, por ejemplo.

   De allí, entonces, que la necesidad de defensa se puntualiza como perenne, aun desde la investigación. (…) (Resaltado nuestro).

   El apelante plantea situaciones como la del sobreseimiento, que como antes indicamos son figuras procesales en atención al fondo, es decir, se requiere que exista un proceso, donde se reproche una conducta de relevancia jurídica a una persona determinada, frente a otra posición que contenga tales señalamientos, mas aun si dentro de este proceso ya se han ejecutado actos que individualizan a una persona, como es la incautación preventiva de bienes; situación esta que automáticamente genera el nacimiento del derecho a la defensa, por ejemplo oponiéndose ante tales medidas, acudir al Ministerio Publico y solicitar que se le informe de los hechos investigados, entre otros, claro está atendiendo siempre a los parámetros legales para su eficaz ejercicio. Frente a esta posición esgrimida por los representantes fiscales, la corte plantea diferencias entre la condición de imputado e investigado, manifestando que la prohibición del juicio en ausencia, la cual constituye una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa, no alcanza a quien ostenta la condición de investigado. El Ministerio Publico disiente de dicho criterio, ya que el derecho a la defensa es concebido en un sentido amplio, no siendo limitado por circunstancias procesales, más bien considera tales distinciones como un verdadero menoscabo del derecho al debido proceso y a la defensa, atendiendo siempre a las circunstancias del caso que nos ocupa.

   Sala Constitucional, en sentencia Nº 384 del 27 de marzo de 2001, (caso: A.J.Y.) realizó un análisis sobre la prohibición del juicio en ausencia y en dicho fallo indicó lo siguiente:

   (…)

   Mención aparte nos merece el contenido contradictorio, sin sentido, lógica ni fundamentación del escrito suscrito por el abogado no juramentado y recurrente, que además de irrespetuoso y apartado de la buena fe, entre otras cosas refiere que su defendido no está sometido a un proceso formal sino a un procedimiento informal y circense que no amerita su presencia, pero que si estuviéramos frente a un procedimiento formal, sería cierto lo dicho por la Juez a quo, en el sentido de que se requiere la presencia de imputado, cuando lo estableció en la sentencia por este recurrida.

   Ahora bien se pregunta esta representación fiscal, ¿Qué significa procedimiento informal?; acaso ¿Podemos pensar en una clasificación de procedimiento formal y procedimiento informal en el ámbito del derecho adjetivo?; o ¿Esta existe en alguna postura doctrinal o jurisprudencial?; ¿Un proceso no esta regido por un conjunto de normas que le dan forma y tienen muchas de ellas la connotación de orden publico?; ¿Unas medidas de incautación y aseguramiento no forman parte del proceso penal venezolano, de hecho la misma vía recursiva por este utilizada, al margen de su evidente ilegitimación ¿Dónde se solicitan, a quien y bajo que parámetros legales?.... luego dice en su escrito:

   ……. No existió presunción de inocencia, se le juzgó y condenó en ausencia dictándole toda clase de medidas cual peligroso criminal, todo lo cual fue esclarecido y declarado INOCENTE, ABSUELTO

   .

   Agrega mas adelante:

   “

   En el presente caso bien se me ha designado como defensor por CUALQUIER MEDIO, conforme a la norma, mi defendido no está requerido por ningún acto de procedimiento, solo se requiere ser juramentado, lo cual es lo lógico en derecho, para solicitar sea declarado el acto conclusivo de sobreseimiento…..

   (...)

   Al respecto el Ministerio Público se pregunta: ¿Tiene sentido estas frases?, o por el contrario ¿Son contradictoria e incongruente?; ¿esta terminología utilizada es propia de un proceso penal?; ¿Que significa el término juzgar y que lo precede?; ¿que quiso decir con que se le Juzgo y condenó en ausencia?, ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Quién?, ¿Que es un sobreseimiento?, ¿Dónde y cuando se pide?, por último ¿Podía pasar por alto una Corte de apelaciones tales frases irreverentes?, o el hecho de haberse realizado la solicitud de juramentación ante un Tribunal diferente a aquel que había acordado las medidas de aseguramiento y por ende judicializado la causa, teniendo conocimiento de ello?; más aún luego de una reacusación extemporánea ¿Podía volver a realizar la solicitud a otra Juez?; ¿Se encuentra esto ajustado a derecho o por el contrario viola flagrantemente normas de orden público?.-

   Para recapitular lo antes expuesto, dentro del proceso penal iniciado contra el ciudadano W. delN., existen actos de persecución que lo señalan de manera inequívoca como sujeto de la investigación que el Ministerio Publico dirige; si bien es cierto hasta los momentos no se ha celebrado el acto de imputación, dentro del caso que nos ocupa, sí existen otros actos individualizantes en su contra, como es la incautación preventiva de sus bienes, lo cual nos sitúa dentro de la imputación tácita, generando el surgimiento de los derechos y garantías de rango constitucional y legal, que para su eficaz ejercicio requieren de la presencia del ciudadano W. delN. y que no pueden ser delegados ni aun en la persona por el designada, para la protección de sus pretensiones, de allí uno de los derechos consagrado en el articulo 125 numeral 12 de la ley adjetiva penal, prohíbe expresamente ser juzgado en ausencia.

   Otra circunstancia inadvertida por el ponente, es que el proceso penal iniciado en contra del ciudadano W. delN., versa sobre delitos de delincuencia organizada, caracterizada por ser estructuras de alcance transnacional, que actúan preventivamente frente a los controles del estado implementados para detectar su actuación al margen del ordenamiento jurídico, en la comisión de delitos que afectan a un indeterminado numero de personas, como son los delitos de trafico de droga, considerados en el derecho interno de lesa humanidad, así como la afectación económica que generan la ganancias ilícitas obtenidas de su comercialización e incorporadas luego al torrente monetario y a las estructuras económicas, dentro y fuera del país, obteniendo así su apariencia licita, elementos que configuran el delito de legitimación de capitales.

   Sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…) El delito de trafico de estupefacientes es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno)… (…)

   .

   (…) El delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad (…).

   En este mismo orden de ideas, el delito de legitimación de capitales previsto en nuestra normativa interna, atenta contra el orden económico de un estado, siendo este uno de los efectos que desencadena la actividad organizada de las asociaciones criminales, las cuales son de estructura compleja en cuanto a su nivel de actuación y eficacia, al margen de las normas positivas de coerción, resultando difícil para el estado y la sociedad detectar y controlar dichas actividades, que por su naturaleza permite que se oculten fácilmente a la vista de todo el mundo.

   En razón de los fundamentos precedentes, considera el Ministerio Público que está dado las condiciones jurídicas procesales, establecidas en el artículo 18, específicamente en su aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el cual dispone:

   (…)

   Ahora bien, analizado el presente caso se observa que nos encontramos ante un “CASO GRAVE”, como son los delitos de DELINCUENCIA ORGANIZADA, tales como LEGITIMACION DE CAPITALES, vinculados al tráfico internacional de sustancias estupefacientes y psicotrópicas considerado el ultimo de ellos, por esa Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de ¨Lesa Humanidad”, debido a que la decisión emitida por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, atenta peligrosamente contra las acciones persecutorias del estado venezolano, tomando en consideración las pautas que nuestro ordenamiento jurídico prevé, así como aquellas de carácter internacional suscrito por la República, dirigidas a evitar que se hagan ilusorias las acciones penales a que haya lugar ejercer, por parte del estado venezolano, en contra del ciudadano W. delN., mas aun cuando el tribunal colegiado de segunda instancia del área metropolitana de Caracas, bajo una falsa postura jurídica esgrimida en pro del derecho a la defensa del referido ciudadano, que lejos de elevar y proteger la referida premisa constitucional, menoscaba su pleno y eficaz ejercicio; pretendiendo a través del presente fallo justificar la ausencia del ciudadano W. delN. al endosar a través de un poder autenticado en el extranjero, su oposición a la investigación que adelanta el Ministerio Publico en su contra, sin que sea necesario su presencia aun en fase de investigación, etapa del proceso en la cual la presencia del perseguido y el derecho a ser oído, es de altísima relevancia para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

   Así las cosas tenemos que del tratamiento jurisdiccional del presente caso, se desprende UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, al pronunciarse sobre el fondo de un recurso, que adolece de una de las causales inadmisibilidad prevista en el articulo 433 literal a de la ley adjetiva penal, siendo este un error inexcusable de derecho, mas aun cuando estamos en presencia de delitos de delincuencia organizada, que causan grave afectación al sistema económico nacional, la cual se consolida en diferentes niveles sociales, bajo una estructura compleja y disciplinada, cuyo fines criminales, se materializan a través de novedosas actividades delictivas, altamente eficaces para burlar los controles del estado; frente a esta realidad, la decisión dictada por la sala 9 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, promulga y favorece la desigualdad entre la partes, al colocar en estado de indefensión la pretensiones de la vindicta publica, al permitir que sin la presencia de quien hoy es investigado e imputado de forma tacita, por las autoridades competentes, se aparte de las consecuencias que podría generar la investigación , en cuanto a la obtención de los elementos tanto inculpatorios o exculpatorios y en el primero de los casos, favorezca a su impunidad.

   El asunto penal principal cursa ante el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto signado con el número de distribución P-2009-001014, en fecha 27 de Mayo de 2009, así como aquellas actuaciones que reposan en el Tribunal Décimo del Control del mencionado circuito, contentivo de la Medidas de Incautación Preventiva sobre los bienes del ciudadano W. delN., bajo el No. S-374-07, siendo por ende los tribunales con materia afín de la presente sala para que se avoque al conocimiento de la causa. Aunado a lo antes expuesto, no existe ningún recurso ordinario a los efectos de establecer el orden infringido, por lo cual resulta imperioso demandar ante este máximo Tribunal de la República la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa.

   (…)

   Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas precedentemente, quienes aquí suscribimos en nombre y representación del Ministerio Publico, estimamos que se encuentran plenamente cubiertos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y desarrollados por esta Sala de Casación Penal, al indicar con claridad los requisitos de forma y de fondo como presupuestos fundamentales para realizar tal solicitud, y criterio establecido en las sentencias Nº 247 de fecha 22-07-2004 y Nº 500 del 19-12-2004, a los fines de declarar procedente el AVOCAMIENTO, y así muy respetuosamente se solicita sea declarado.

   Por otro lado, el Ministerio Público, invoca el ejercicio de la potestad revisora de esta M.I., en aras del desarrollo de la garantía de la tutela judicial efectiva y la sana Administración de Justicia, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con las pautas del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con base a los cuales, ante la determinación de circunstancias de hecho y de derecho que hagan procedente la intervención oficiosa, por vía jurisdiccional, se imponga la observancia de las granarías fundamentales y el debido proceso constitucional…

   . (Sic). (Resaltado y mayúsculas del escrito).

   Finalmente en el petitorio, los solicitantes refirieron:

   … PETITORIO FISCAL

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con nuestro carácter de REPRESENTANTES DEL MINSITERIO PÚBLICO, en uso de las atribuciones que nos confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, actuando en nombre y representación del ESTADO VENEZOLANO, muy respetuosamente solicitamos:

   1.- Que se admita la presente solicitud de AVOCAMIENTO con la urgencia que el caso amerita, con la respectiva paralización de la causa.

   2.- Que se recaben los originales de las actas que conforman las causas signada con los números P-2009-001014 y S-374-07, el primero de ellos corresponde al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el segundo al Tribunal Décimo de Control del referido circuito.

   3.- Se proceda a declarar la NULIDAD DE LA DECISIÓN DECRETADA en fecha 04 de Mayo de 2009, por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   4.- Se efectué la revisión exhaustiva de la causa…

   . (Sic). (Resaltado y mayúsculas del escrito).

   En consecuencia, la Sala de Casación Penal de conformidad con el artículo 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admite la presente solicitud y acuerda requerir al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; con la urgencia del caso, que recabe los expedientes signados con los números P-2009-001014 y S-374-07, de los Tribunales de Control Undécimo y Décimo, o de cualquier otro Tribunal del referido Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde se encuentren las causas seguidas al ciudadano W.A. Del Nogal Márquez, y las remita con todos los recaudos relacionados. Se ordena paralizar los procesos, de acuerdo con el aparte 12 del artículo 18 eiusdem.

   El Magistrado Presidente,

   E.R.A.A.

   Ponente

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

   D.N. Bastidas B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.M.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. N° 2009-226

   ERAA

   La Magistrada Doctora B.R.M. deL. no firmó por motivo justificado.

   La Secretaria,

   G.H.G.