Decisión nº S2-93 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 17 de Diciembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 17 de diciembre de 2003

Años: 193º y 144º

PONENTE : Dra. R.V.A.C.

ASUNTO: KP01- R-2003-0000357

ASUNTO PRINCIPAL: C-10-1462-03

IMPUTADOS: W.M.A., C.I. N° V-9.626.801, Venezolano, de 32 años de edad, mayor de edad, domiciliado en el Barrio J.G.A.. Ppal frente al hombre Montaña y W.A.A.C., C.I.N° C-8.839.899, Venezolano, mayor de edad, de 37 años de edad, y domiciliado en la Urb. La Carucieña sector II frente al Liceo Canónico vereda 32 s/n°

VICTIMAS: L.A.N.B. y A.J.R.

RECURRENTE(S): Fiscal Octava del Ministerio Público (Extensión Carora) Abg. Dr. H.M.F.

DEFENSOR: Abg. R.V. de Pérez y Dumnia Rivas

ASUNTO: Apelación Fiscal Octavo Del Ministerio Público del Estado Lara (Extensión Carora), Efecto Suspensivo. Tribunal de Control N° 10 (Extensión Carora).

Corresponde conocer a esta Alzada, el presente asunto, con motivo del Recurso de Apelación, con Efecto Suspensivo, interpuesto por la Fiscalía Octavo del Ministerio Público del Estado Lara, (Extensión Carora), a cargo del Dr. H.M.F., de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando el Efecto Suspensivo, previsto en el artículo 439, en relación con el artículo 250, eiusdem, contra la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, (Extensión Carora), Dr. A.C., de este Circuito Judicial Penal, de fecha: 01-12-03, en la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos W.M.A. y W.A.A.C..

Recibidas las actuaciones a esta alzada en fecha 09-12-03, se dio cuenta a la Corte, correspondiendo la ponencia, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la Dra. R.A.C., quien con tal carácter suscribe.

Revisado el asunto se determinó previamente por esta Alzada su competencia, a tal efecto, observa:

El Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Lara, (Extensión Carora) Dr. H.M.F., al momento de celebrarse la Audiencia Oral, en fecha: 01 de Diciembre de 2003, solicita se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos: W.M.A. y W.A.A.C., por considerar que se encuentran incursos el primero: en los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Reforma Parcial del Código Penal, Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, Robo de Ganado Agravado, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el artículo 4 eiusdem y artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal y Robo Agravado (A mano Armada), previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal y al segundo: por los delitos de Robo de Ganado Agravado, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el artículo 4 eiusdem y artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal y Robo Agravado (A mano Armada), previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

El Tribunal de Control N° 10, a cargo del Dr. A.C. en su decisión, hace los siguientes pronunciamientos:

 Decreta con lugar calificación de flagrancia por los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito y la continuación del proceso por el procedimiento Ordinario

Declara sin lugar la flagrancia por los delitos de Robo Agravado y Robo de Ganado Agravado.

 Impone, a los imputados de autos, como medida cautelar sustitutiva de libertad, la establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Arresto Domiciliario (sic); por lo que, la representación fiscal, apeló en la misma audiencia, al no estar de acuerdo con dicha decisión y solicitó el efecto suspensivo de la medida acordada, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Acordó el efecto suspensivo solicitado, por ende, deja privado de la libertad, a los imputados de autos, en la Comandancia General de Policía, de esta ciudad, bajo la modalidad, privación por efecto suspensivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

Esta Alzada, para decidir, considera:

Ciertamente en el propio texto constitucional, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se diseñó un proceso garantista y se establecieron normas que regulan la Privación Judicial Preventiva de Libertad y limitan los principios de juicio previo y presunción de inocencia, pero no es menos cierto, que tales garantías tiene sus excepciones, pues se establece la posibilidad de encarcelamiento, durante el proceso penal, el cual debe ser siempre excepcional.

En tal sentido, O.M.R., en el libro sobre las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal compartiendo la postura de J.M.A.M., sostiene que aparece como un mal necesario y si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento transitorio por lo que en ocasiones es necesario adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (p.77)

Así mismo el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Procedencia: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…/”

   La Medida de coerción personal debe guardar relación con el hecho punible que se atribuye a los imputados, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondió a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientará exclusivamente a los fines de la realización del proceso y cumplimiento de las exigencias de justicia, para que este no se vea frustrado ni sea de imposible cumplimiento.

   En el caso de marras el delito imputado al ciudadano W.M.A. , se encuentra incurso en los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Reforma Parcial del Código Penal, Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, Robo de Ganado Agravado, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el artículo 4 eiusdem y artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal y Robo Agravado (A mano Armada), previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal y al imputado W.A.A.C. por los delitos de Robo de Ganado Agravado, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el artículo 4 eiusdem y artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal y Robo Agravado (A mano Armada), previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

   Igualmente se observa que el acta levantada el día de la Audiencia Oral si bien es cierto que al principio de la Audiencia folio 3, textualmente se dejó establecido que el Fiscal del Ministerio Público “solicita se declare con lugar la flagrancia…/” al folio 4 solicita la aplicación del procedimiento ordinario y la privación judicial preventiva de libertad.

   Es importante señalar que el Fiscal del Ministerio Público solicitó la continuación del proceso por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como se dejó expresado anteriormente, por lo que no podrá hacer uso del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

   Efecto Suspensivo“Cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor a tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

   Ahora bien, se observa de la misma acta de audiencia que el Fiscal señala “solicito con base al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y apelo de la decisión en cuanto a la negativa de la privativa de libertad solicitada la cual fue declarada sin lugar con carácter suspensivo y la suspensión la haré en el término legal que corresponda…” por lo que el Fiscal debió apelar conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 4 y tramitarse conforme a lo establecido en el artículo 448 y 449 eiusdem, en concordancia con el artículo 250 ibidem, por cuanto la apelación que se que se ejerce conforme al artículo 374 eiusdem esta reservada única y exclusivamente cuando se trata de solicitudes de procedimiento abreviado, pero nunca cuando se trate de procedimiento ordinario máxime cuando el mismo en la audiencia manifieste que la apelación la hará en el término legal que corresponda , por lo que forzosamente hay que concluir que el no haberse ejercido la apelación en la forma establecida en nuestra legislación penal, no puede prosperar la misma y ASI SE DECIDE.

   No obstante ha que la apelación esta supeditada a la decisión del Juez de Control N° 10 de decretar la medida cautelar, establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, no puede pasar por alto esta Corte de Apelaciones que el Juez Ad-Quo en su decisión señala lo siguiente:

   PRIMERO: En cuanto a la solicitud de declaratoria de flagrancia el tribunal discierne sobre lo siguiente: en cuanto al delito de porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, el tribunal declara la flagrancia en virtud de que el mismo es un delito instantáneo que se produce al momento de portar un arma de fuego que al solicitar la autorización para portarla ésta autorización no existe, en consecuencia se decreta la flagrancia en cuanto a este delito. SEGUNDO: En cuanto a los delitos de Robo agravado y Robo de ganado agravado los mismos según el denunciante se produjeron de manera simultánea, es decir fue despojado de un reloj, calculadora, unas herramientas y un celular así como de un ganado, en nuestro caso existe un centenar de kilómetros recorridos desde Monte Cristo hasta Puente Torres y fueron incautado el ganado pero ninguno de los objetos que aún siendo más fácil de transportar le fueron robados al denunciante, es por ello que existen serias dudas en cuanto al tipo de aprehensión referente a estos delitos que llevan a pensar a quien decide que no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la flagrancia en este caso. TERCERO: En cuanto a la solicitud de que la presente Causa se siga por el procedimiento ordinario el tribunal así lo acuerda y en consecuencia ordena que las presentes actuaciones se sigan por esa vía…

   Nos referimos ya a que el sistema debe tener una correspondencia con su oportunidad real, y para ello es necesario que haya racionalidad entre el procedimiento aplicable y la realidad.

   El Código Orgánico Procesal Penal en el capítulo II del Titulo VI referido a las actas procesales y las nulidades, estableciendo en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal

   Artículo 190 Principio: No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

   El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio armado, jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del Debido Proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático, como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendientes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir, el Estado, la sociedad, la víctima y los procesados.

   El “Ius Puniendi”, como derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

   El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales, no tan solo para el imputado. Para el caso que nos ocupa, es importante señalar que el Juez Ad-Quo en su decisión declaró con lugar la flagrancia respecto de los delitos de porte ilícito de arma y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionados en los artículos 278 y artículo 472 del Código Penal y por otro lado, declaró la continuación del proceso por el procedimiento ordinario, para el caso de los delitos de robo y robo de ganado, previsto y sancionado en los artículos 460 y 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el artículo 4 eiusdem.

   Se evidencia que divide la causa al dejar establecido que respecto de los delitos de porte ilícito de arma y aprovechamiento de cosas provenientes de delito se declaró con lugar la calificación de flagrancia y por otro lado declaró la continuación del proceso por el procedimiento ordinario, para el caso de los delitos de Robo y Robo de Ganado, previsto y sancionado en los artículos 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el artículo 4 eiusdem y artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal y Robo Agravado, previsto en el artículo 460 del Código Penal.

   Al respecto el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Unidad del Proceso: Por un solo delito falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código”.

   Así mismo el artículo 74 consagra:

   Excepciones: El Tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en el siguientes caso:

   1 Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado, o contra alguno o algunos de los imputados por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales;

2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se decida la suspensión condicional del proceso;

   3 Cuando se aplique a alguno de los imputados el supuesto especial establecido en el artículo 39.

   En el caso de marras, no están en presencia de procedimiento que se han acumulado sino de dos personas que concurrieron presuntamente en la ejecución de varios hechos punibles, por lo que resulta incongruente decretar con lugar la solicitud de flagrancia por unos delitos y para otros no, por cuanto ello comportaría en la práctica, tener que dividir la causa, lo cual es inaceptable en virtud de la unidad del proceso, ya que en el caso bajo análisis no puede subsumirse en algunos de las excepciones establecidas en el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Constitución Nacional establece en su artículo 49, el debido proceso como una garantía procesal cuya violación es de orden público, forzoso es concluir que debe declararse la nulidad de la presente decisión en cuanto a los apartes 1,2 y 3 y se decreta que el proceso continuará por el procedimiento ordinario. Se hace un llamado de atención al juez a-quo a los fines de que en próximas ocasiones no incurra en situaciones semejantes que crean inseguridad jurídica e indefensión de las partes. Y ASI SE DECIDE.-

   D I S P O S I T I V A

   Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procede a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR el Efecto Suspensivo interpuesto por la Representación Fiscal, a cargo de la Dr. H.M.F., Fiscal Octavo del Ministerio Público, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 11 (Extensión Carora), a cargo de la Dr. A.C., de este Circuito Judicial Penal, de fecha 01 de diciembre del 2003, en la cual acordó de conformidad con el artículo 256, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, a los ciudadanos W.M.A. y W.A.A.C..

SEGUNDO

SE DECRETA LA NULIDAD de los apartes 1,2, y 3 de la decisión dictada en fecha 01-12-03 por el Juez de Control N° 11 (Extensión Carora Dr. A.C. y se ordena que la causa continúe por el Procedimiento Ordinario y ASI SE DECIDE.-

TERCERO

Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal Ad-Quo a los fines legales consiguientes.-

Queda MODIFICADA la sentencia apelada.-

Se libran Notificaciones a las partes puesto que la presente decisión no fue dictada dentro del lapso. Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, sede constitucional en Barquisimeto a los 17 días del mes de diciembre del año dos mil tres. (2003)Años: 193° y 144°

El Juez Titular y Presidente

Dr. L.L.A.

La Jueza Suplente y Ponente, El Juez Titular,

Dra. R.A.C.D.. J.J.G.

La Secretaria,

Abg. G.S.

R-03-357

RAC/gs.-