Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 6 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

W.J.J.V., de nacionalidad venezolana, nacido el 05/07/1988, titular de la cédula de identidad N° V-19.235.167, soltero, ayudante de plomería, residenciado en el Barrio 8 de Diciembre, calle principal, casa N° 3-15, San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado R.F. y E.R..

FISCAL

Abogado JOMAN A.S., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado JOMAN A.S., con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada el 28 de enero de 2010, y publicada in diferido el 03 de febrero del mismo año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado W.J.V., cambiando la calificación jurídica del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; aprobó la suspensión condicional del proceso para el mencionado imputado, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; fijó como plazo de régimen de prueba de seis (06) meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y le otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 256 eiusdem.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 12 de marzo de 2010 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad, previstas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 22 de marzo de 2010, conforme a lo previsto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de enero de 2010, se llevó a cabo ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07, de este Circuito Judicial Penal, la celebración de la audiencia preliminar; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado W.J.V., cambiando la calificación jurídica del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; aprobó la suspensión condicional del proceso para el mencionado imputado, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; fijó como plazo de régimen de prueba de seis (06) meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y le otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 256 eiusdem; decisión que fue publicada en fecha 03 de febrero de 2010 y se fundamentó en lo siguiente:

DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICA

En virtud de lo anteriormente planteado, este Tribunal considera en cuanto a la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano W.J.J.V., por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en concordancia con el 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Trafico 8sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio del estado (sic) venezolano (sic), que la misma debe ser admitida parcialmente, cambiando la calificación jurídica del delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en concordancia con el 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, presentado por el Ministerio Publico (sic) en su escrito acusatorio, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTOPIVAS, previsto y sancionado en el articulo (Sic) 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que el referido articulo (sic) señala:

Articulo (sic) 34. (omissis)… A los efectos de la posesión se apreciara (sic) la detentación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de cocaína y sus derivados, compuestos y mesclas (sic) con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de Cannabis Sativa que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella… (omissis).

Ahora bien de la revisión detallada del expediente observa este Juzgador que corre inserto al folio 12 de las presentes actuaciones Prueba (sic) de Ensayo (sic), Orientación (sic), Pesaje (sic) y Precintaje (sic) N° 9700-134-LCT-580-09, de fecha 24/1072009 (sic), la cual concluye que la sustancia incautada se trata de “una (01) porción de: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO. Con un peso bruto de: CATORCCE (14) GRAMOS CON CIENTO VEINTE (120) MILIGRAMOS (b. JADEVER)”, dando positivo la muestra para MARIHUANA (Cannabis Sativa L), y al folio 50 corre igualmente inserto Experticia Botánica N° 9700-134:LCT-5405-09, de fecha 04/11/09, de la cual se desprende entre otras cosas que en su parte expositiva: “La muestra suministrada para realizar la presente experticia, consiste en: UNA (01) PORCION DE: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO Con un peso bruto de: CATORCE (14) GRAMOS CON CIENTO VEINTE (120) MILIGRAMOS (b. JADEVER)”, igualmente concluyendo que la muestra suministrada para realizar la presente experticia se encontró MARIHUANA (Cannabis Sativa L), razón por la cual lo procedente en (sic) presente caso es el cambio de calificación jurídica del (sic) la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en concordancia con el 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el imputado de autos al momento de la aprehensión manifestó que duerme en la habitación donde fue encontrado un recipiente de vidrio debajo de un mueble de madera contentivo de restos y semillas vegetales de olor fuerte que se presume sea Marihuana y una pipa de fabricación casera así como un yesquero entre otras cosas, aunado al hecho que el referido imputado en la audiencia de calificación de flagrancia manifestó ser consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas desde los 17 años de edad.

(Omissis)

DE LA ADMISION DE LOS HECHOS Y DE LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO

En lo que respecta a la solicitud de Suspensión Condicional (sic) Proceso hecha por el acusado este Juzgador considera:

1.- El artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “En los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de cinco años en su límite máximo, el imputado podrá solicitar al Juez de Control o al Juez de Juicio si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye…”.

2.- Que el delito objeto del proceso es POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena no excede de cinco (5) años en su límite máximo.

3.- Que el imputado, admitió plenamente los hechos que se le atribuyen, acepto (sic) formalmente su responsabilidad en los mismos.

4.- Que no esta comprobado en actas que el prenombrado imputado tenga antecedentes penales o que se encuentra sujeto a esta medida por otro hecho.

De lo considerado anteriormente se infiere que se encuentran llenos los requisitos legales exigidos para aprobar como en efecto se aprueba la solicitud de la Alternativa (sic) de Suspensión (sic) Condicional (sic) del Proceso (sic) al imputado W.J.J.V., por la comisión de delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado (sic) venezolano (sic). Así mismo se establece un régimen de prueba de seis (06) meses, de conformidad con lo previsto en el (sic) artículo (sic) 42 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el acusado cumplir con las siguientes condiciones:

Presentarse una vez cada treinta (30) días ante el tribunal, por intermedio de la oficina (sic) de alguacilazgo (sic), por el lapso de seis (06) meses.- 2.- No volver a incurrir en otro delito. 3.- Atender el llamado que le haga el Tribunal o la Fiscalía del Ministerio Público. Y así se decide.

DE LA REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Revisada y analizada la presente causa y vista la solicitud planteada por la defensa y el cambio de calificación jurídica, pasa a determinar este Juzgador, si en el presente caso existe o no, Peligro (sic) de Fuga (sic) o de obstaculización, en base a los siguientes razonamientos:

En primer lugar, el imputado W.J.J.V., es venezolano y tiene su residencia fija en el país, por lo que es evidente el arraigo en el país.

En segundo lugar considera este Juzgador, que la pena del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de uno (01) a dos (02) años de Prisión, por lo que no excede de 10 años, por lo que no se esta (sic) en el supuesto de la presunción del peligro de fuga.

Tercero, en lo que respecta a la conducta predelictual del imputado, de la revisión de las actuaciones cursantes en autos, se evidencia que el mismo, no presentan (sic) antecedentes policiales, ni penales.

Ahora bien, tampoco existe peligro de obstaculización pues de la revisión de las actuaciones no surge hasta los momentos, la grave sospecha de que el imputado pueda destruir, modificar o alterar los elementos de convicción; ni que influirá en testigos y expertos para la búsqueda de la verdad.

(Omissis)

En el presente caso, este Tribunal considera que si bien es cierto se Califico (sic) la Flagrancia (sic) por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en concordancia con el 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es menos cierto que se cambio (sic) la calificación jurídica al delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; siendo que las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, sin embargo, la protección del delito del imputado W.J.J.V., a la libertad y de ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debería significar el absoluto abandono de otros mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

(Omissis)

En consecuencia es por lo que se hace procedente decretar con lugar, tal solicitud de la defensa, y lo procedente es Revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado W.J.J.V., en fecha 25/10/2009 y en su lugar el imponerle al mismo, de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa a fin de asegurar las resultas del proceso, en el entendido de que su fin último es la búsqueda de la verdad y la realización de la Justicia, medida esta que tomando en cuenta el Principio de Proporcionalidad, estaría dada en la obligación del cumplimiento de las obligaciones contempladas en las modalidades señalada en los numerales 3° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: 1.- Presentarse una vez cada treinta (30) días ante el Tribunal, por intermedio de la oficina (sic) de alguacilazgo (sic), por el lapso de seis (06) meses. 2.- No volver a incurrir en otro delito. 3.- Atender el llamado que le haga el Tribunal o la Fiscalía del Ministerio Público. Así se decide

.

Contra dicha decisión, en escrito de fecha 12 de febrero de 2010, el abogado J.A.S., con el carácter de representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447 numerales 1, 4 y 5 eiusdem, aduciendo que el Juez a quo cometió una errada interpretación de los artículos 31, 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo, violó los requisitos obligatorios que exige el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 42, 43 y 44 para otorgar la suspensión condicional del proceso.

Expresa el recurrente, que el Juez de control se equivocó al cambiar la calificación del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado al delito de posesión, por cuanto transcribe el artículo 34 que se refiere al punible de posesión, y que por otro lado señala sobre la experticia de orientación así como la experticia botánica en cuanto a su peso, pero que no señala ni analiza la relación que puede haber en los mismo; que contradictorio sería pensar que el Tribunal tomó cantidades para la determinación del punible endilgado por esa representación Fiscal; que incurrió en una errada interpretación de los mencionados artículos, desnaturalizando así el sentido y el alcance a lo que el legislador quiso que fuera considerado como delito de ocultamiento.

Del mismo modo expresa el recurrente, que le llama la atención el hecho que el Juzgador, decide cambiar la calificación atribuida por esa vindicta pública, siendo el mismo Juez quien en fecha 25/10/2009, calificara la flagrancia por el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordó el procedimiento ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado a quien se le encontró la droga en un allanamiento practicado en su domicilio.

Por otra parte señala el recurrente, que la suspensión condicional del proceso exige requisitos obligatorios para otorgar el mismo; que para el caso particular no procede, por cuanto el delito imputado al ciudadano W.J.J.V., es el de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado, y el último aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imposibilita otorgar dicho beneficio; igualmente observa el recurrente, que visto que el Tribunal cambió erradamente la calificación jurídica, el artículo 42 en su segundo aparte exige otro requisito que de forma obligatoria debe darse a tales efectos, a lo cual se pregunta, cual es la oferta del imputado en reparar un daño cuyo delito es considerado como un delito pluriofensivo y de lesa humanidad, ya que las condiciones que impuso el Tribunal fueron benévolas, quebrantándose igualmente los artículos 43 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refiere el recurrente, que al serle concedido el derecho de palabra en la audiencia preliminar, dejó sentado que:

El Ministerio Público no emite opinión alguna, es todo

.

Al respecto expresa el recurrente, que por ser un delito de droga la víctima es el propio Estado Venezolano, quien ejerce el sí mismo la acción como titular de la acción penal; que debe entenderse que la negativa a emitir opinión alguna sobre lo realizado por el Tribunal, fue por no estar de acuerdo con la suspensión condicional del proceso y que en tal sentido debió el Tribunal forzosamente ordenar la apertura a juicio oral y público y negar lo peticionado por la defensa, y que por otro lado, el Tribunal impuso como tiempo de prueba de la suspensión condicional del proceso seis (06) meses, quebrantando de esta forma el lapso establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole sólo la condición de presentarse una vez al mes por ese tiempo, no tomando en cuenta que aparte del delito acusado por el Ministerio Público, los funcionarios dejaron constancia al momento del allanamiento, que sobre las evidencias incautadas de su habitación se encontraron:

Tres (03) baquetas (cepillos utilizados para realizarle limpieza a las armas de fuego), dos de ellas elaboradas en material sintético de color negro y la otra elaborada en alambre; y Un (01) suéter de color blanco, con rayas y cuadros de color verde, con su respectivo gorro, con una etiqueta donde se l.P.S., el cual guarda relación con la vestimenta del presunto victimario, según declaraciones de testigos, en un caso llevado por ese Cuerpo Policial, de un Homicidio ocurrido en ese Barrio, en fecha 21-10-09, según caso N° I-171.189

.

De lo anterior expresa el recurrente, que realizada la experticia N° 9700.134-LCT-5413-09, de fecha 19-11-09, realizada por el experto Yisblei Valenzuela, a ese suéter incautado en la habitación de W.J.J.V., concluyó que: “En base al análisis y observaciones practicados y confirmados al material recibido, se concluye lo siguiente: En las Muestras colectadas en la Parte Anterior y Mangas de la pieza analizada, Se (sic) detecto (sic) la presencia de Agente Oxidantes Iones Nitratos”; de lo cual refiere el recurrente que lo anteriormente transcrito no hace presumir al Tribunal que al imputado a quien le cambió la calificación jurídica y otorgó medida cautelar sustitutiva a la libertad, pudiera tener otro delito en investigación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos, tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, al respecto observa:

Primera

El recurso de apelación interpuesto se centra fundamentalmente, en primer lugar, en lo relativo al cambio de calificación jurídica dada a los hechos por parte del Tribunal, al estimar la presunta comisión del delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por contraste el delito de tráfico en la modalidad del ocultamiento agravado, sostenido por la representación fiscal.

En efecto, observa la Sala, que la representación fiscal imputó la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46.5 eiusdem, para lo cual solicitó la apertura a juicio oral y público y la consecuente sentencia condenatoria; procediendo el Tribunal a cambiar la calificación jurídica por el delito de posesión, aplicó la suspensión condicional del proceso e impuso condiciones por el plazo de seis meses para la ejecución de lo resuelto.

Sobre este particular debe precisar la Sala, que la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, distingue claramente entre ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y posesión Ilícita de las mismas sustancias, previstos y sancionados en los artículos 31 y 34 respectivamente. En efecto, aun cuando la posesión de una sustancia ilícita pudiera adoptar la modalidad de ocultamiento, no por ello, constituye el delito de ocultamiento, dado que, estos son conceptos jurídicos determinados por el propio legislador especial, y es en atención a los elementos que lo integran que el intérprete debe considerar a los fines de delimitarlos y propender su debida aplicación.

En consecuencia, aún cuando en el terreno físico la posesión de una sustancia pueda adoptarse mediante su ocultamiento, o a la inversa, es decir, aún cuando pueda ocultarse una sustancia mediante un acto que implique su posesión, ello poco ayudará a delimitar entre los delitos de ocultamiento y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previstos y sancionados en los artículos 31 y 34 respectivamente, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El artículo 34 eiusdem, establece el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en los términos siguientes:

El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima de experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media

.

Conforme se aprecia, el legislador patrio ha establecido este tipo penal, en primer lugar, para los casos de tenencia ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines distintos a ejecutar una actividad lícita, tráfico ilícito en cualesquiera de sus modalidades, fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al consumo personal establecido en la ley especial, para lo cual, se apreciará la cantidad de la sustancia ilícita, cual no podrá ser superior a dos gramos en casos de cocaína y sus derivados o compuestos y hasta veinte gramos de cannabis sativa, sea que se halle sobre el cuerpo o bajo el poder o control del sujeto agente.

En segundo lugar, si bien existe un parámetro cuantitativo de hasta dos gramos de cocaína y de hasta veinte gramos de cannabis sativa, sin embargo, a los fines de estimar el delito de posesión se requiere que el juzgador determine con base a las máximas de experiencia de los expertos, la cantidad que constituye una dosis personal para una persona media, excluyéndose así toda posibilidad de justificar la tenencia so pretexto de previsión o aprovisionamiento. De manera que, aun cuando se posea en cantidades menores a los parámetros aquí referidos, pero supere lo que constituye una dosis personal para una persona media, resulta indudable que no se estará ante el tipo penal de posesión de sustancias ilícitas, debiendo determinarse cualquier otro tipo penal de acuerdo a los elementos esenciales y no esenciales del tipo.

Por consiguiente, no le asiste la razón al recurrente, al señalar que,

… considero oportuno señalar que si el legislador fuera querido que en el delito de ocultamiento este estuviera condicionado a una cantidad superior a los veinte gramos para el caso de MARIHUANA, el mismo lo abría (sic) señalada (sic) así en el articulo (sic) 31 de la ley especial de drogas, hecho que sin duda no lo es ya que la norma es muy clara señalando que se considerara ocultamiento hasta los mil gramos de Marihuana, dándonos a entender que desde cero a un gramo en adelante hasta llegar al limite (sic) de 1000 gramos de Marihuana, se estará en presencia del delito de ocultamiento y no del delito de posesión como a (sic) querido hacer ver el Tribunal de Control N° 7

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En efecto, constituye un desacierto por parte del recurrente, señalar que, de cero a mil gramos de marihuana constituye el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades, pues conforme se expresó, si bien existe un elemento cuantitativo que sirve de parámetro orientador, no es menos cierto que no tiene carácter absoluto, sino que, debe adminicularse con otros elementos del tipo, (tendencia interna trascendente) que permita determinar la finalidad del sujeto agente, así como, la capacidad de consumo de la dosis personal del hombre medio, con base a la experiencia común suministrada por expertos, y, sólo así, precisar si se está ante el delito de ocultamiento o el delito de tráfico en cualesquiera de sus modalidades.

En consecuencia, la tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes y psicotrópicas hasta las cantidades de las especies señaladas y conforme a los elementos del tipo aquí establecidos, constituirán el delito de posesión ilícita, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; salvo que, se acreditare que las detente con fines de tráfico, fabricación o producción de tales sustancias, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones del artículo 31 y 32 eiusdem, y si se acreditare que la tenencia es con fines de actividades lícitas referidas en el artículo 3 o como dosis inmediata al consumo personal, tales hechos no revisten penal, salvo el último caso, cuando se trate de un centinela militar, que si es punible conforme al artículo 50 ibidem.

Con la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que estableció en el artículo 36 el delito de posesión ilícita de tales sustancias, se aplicó tal tipo penal fuera del ámbito ontológico, lo que trajo consigo injusticias en la aplicación de la pena. Es así como el espíritu, propósito y razón del tipo penal de posesión de sustancias ilícitas, ha sido expresado en la exposición de motivos de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos siguientes:

En la versión de esta Ley Orgánica 1984, este delito se basó en la tesis de la dosis personal inmediata del jurista a.S.S. para el consumidor como referencia para la detentación ilícita, cuando no fuera consumidor o excepcionado por las autorizaciones del artículo 3 de dicha versión. Esta regla con un corto período de estabilidad y homogeneización de criterio por parte de los jueces, fue vulnerado por interpretaciones extrañas a la intención y propósito de la mens legislatoris, hasta llegar al extremo de considerar cualquier cantidad como la de un (1) kilo de cocaína o de marihuana como posesión ilícita, haciendo caso omiso de la orientación (aunque no vinculante) de la Exposición de Motivos de no poderse alegar so protexto de previsión o provisión el almacenamiento o detentaciones superiores a la prevista en el artículo y de la intención y propósito del legislador de evitar que estas sustancias prohibidas por la ley, que crean una situación peligrosa para la salud individual, para la economía lícita, para la estabilidad de las instituciones democráticas, la estabilidad de la familia y seguridad de la sociedad, estén al alcance de los no usuarios, que no sean de fácil acceso y se obstaculice su disponibilidad, es decir, el legislador no quiere que estas sustancias, así sea de un miligramo, esté disponible para los ciudadanos, con la excepción del consumo en dosis personal para los consumidores y las autorizaciones por razones terapéuticas, de investigación o docencia. El legislador no admite la detentación por previsión o provisión. No es una sustancia lícita de libre circulación. Esto fue tergiversado por razones de corrupción o de interpretaciones ajenas a las razones de excepción y es el motivo por el cual, pretendiendo evitar las interpretaciones distintas a los del legislador, en las cuales algunos jueces se convirtieron en legisladores o pretores romanos en vez de aplicadores de la ley, se estableció en la reforma de 1993, la tesis de la tabla tarifada y legal de la ley colombiana, sin que se pudiera corregir la interpretación de este artículo dentro de los límites de flanqueo que pretende el legislador.

En esta reforma hemos decidido de acuerdo a la armonización de las leyes europeas en la materia, aplicar tesis de la dosis personal (no inmediata), rebajar la pena de cuatro (4) a seis (6) años por la de uno (1) a dos (2) años de prisión y además permitirá que el fiscal del Ministerio Público pueda de acuerdo a las circunstancias especificas del caso y el mínimo de peligrosidad social causado en el caso en particular, solicitar sobreseimiento o archivar las actuaciones; pero hemos establecido en el artículo 2 una definición del delito de posesión para que no hayan equívocos con la detentación en cantidades mayores a la requerida como elemento del tipo de injusto.

Sigue siendo un delito objetivo, porque la intención del usuario cuando no es distribuidor, es decir, cuando la detenta con fines de lucro, es innumerable, puede ser por cualquier motivo ajeno al tráfico de drogas stricto sensu o lato sensu, el cual está acorde con el principio de legalidad establecido en el artículo 61 del Código Penal: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión… la acción u omisión se considera voluntaria a no ser conste lo contrario”.

Conforme se aprecia de la voluntad auténtica del legislador, para la estimación del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, se tomará en cuenta la cantidad de la sustancia, que en ningún caso podrá superar hasta dos gramos de cocaína o sus mezclas o derivados y hasta de veinte gramos de cannabis sativa, pero además se requiere, aún poseyendo hasta el límite de estas cantidades, que constituya la dosis personal con base al hombre medio, conforme a la experiencia común suministrada por los expertos, así mismo, que no sea con fines de tráfico, fabricación o producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a que hacen referencia los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; pues de demostrarse tales fines, se aplicarán tales tipos penales, según el caso.

Al analizar el caso sub júdice observa la Sala, que el juzgador a quo, al realizar el cambio de calificación jurídica, sostuvo:

“Ahora bien de la revisión detallada del expediente observa este Juzgador que corre inserto al folio 12 de las presentes actuaciones Prueba (sic) de Ensayo (sic), Orientación (sic), Pesaje (sic) y Precintaje (sic) N° 9700-134-LCT-580-09, de fecha 24/1072009 (sic), la cual concluye que la sustancia incautada se trata de “una (01) porción de: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO. Con un peso bruto de: CATORCCE (14) GRAMOS CON CIENTO VEINTE (120) MILIGRAMOS (b. JADEVER)”, dando positivo la muestra para MARIHUANA (Cannabis Sativa L), y al folio 50 corre igualmente inserto Experticia Botánica N° 9700-134:LCT-5405-09, de fecha 04/11/09, de la cual se desprende entre otras cosas que en su parte expositiva: “La muestra suministrada para realizar la presente experticia, consiste en: UNA (01) PORCION DE: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO Con un peso bruto de: CATORCE (14) GRAMOS CON CIENTO VEINTE (120) MILIGRAMOS (b. JADEVER)”, igualmente concluyendo que la muestra suministrada para realizar la presente experticia se encontró MARIHUANA (Cannabis Sativa L), razón por la cual lo procedente en (sic) presente caso es el cambio de calificación jurídica del (sic) la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en concordancia con el 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el imputado de autos al momento de la aprehensión manifestó que duerme en la habitación donde fue encontrado un recipiente de vidrio debajo de un mueble de madera contentivo de restos y semillas vegetales de olor fuerte que se presume sea Marihuana y una pipa de fabricación casera así como un yesquero entre otras cosas, aunado al hecho que el referido imputado en la audiencia de calificación de flagrancia manifestó ser consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas desde los 17 años de edad”.

De lo expuesto se aprecia, que el juzgador a quo, sólo ponderó la cantidad de sustancia ilícita presuntamente hallada en poder del imputado de cara a los límites cuantitativos establecidos por la norma penal, mas no valoró si la misma pueda considerarse o no una dosis personal para una persona media, los cuales constituyen elementos del tipo que permiten determinar la existencia o no del tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En efecto, el juzgador a quo, ponderó parcialmente el elemento descriptivo del tipo penal, referido a su aspecto cuantitativo, más no ponderó si tal cantidad idóneamente pueda constituir una dosis personal para una persona media, y de esta manera evitar el aprovisionamiento de sustancias ilícitas; lo cual trae como consecuencia que el pronunciamiento dictado en tormo al cambio de calificación jurídica no está ajustado a derecho, afectando de este modo, la alternativa a la prosecución de la acción penal decretada a favor del acusado, resultando en consecuencia estéril abordar su mérito dado el efecto directo que genera el primer aspecto resultando, aquí revocado.

Por consiguiente, el juzgador a quo, deberá mantener la medida de coerción personal que estuviere vigente para el momento que se dictó la decisión impugnada, dada la revocatoria dictada. Líbrese oficio.

Con base a lo expuesto, resulta evidente que la decisión impugnada no está ajustada a derecho, debiendo en consecuencia revocarse la misma y declararse parcialmente con lugar el recurso interpuesto, ordenándose a un juez distinto al que dictó la decisión impugnada, convocar a las partes para realizar nueva audiencia preliminar y resolver conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí declarados, y así finalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOMAN A.S., con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público.

2. REVOCA la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada el 28 de enero de 2010, y publicada in diferido el 03 de febrero del mismo año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado W.J.V., cambiando la calificación jurídica del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; aprobó la suspensión condicional del proceso para el mencionado imputado, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; fijó como plazo de régimen de prueba de seis (06) meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y le otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 256 eiusdem.

3. ORDENA a un juez distinto al que dictó la decisión impugnada, convocar a las partes para realizar nueva audiencia preliminar y resolver conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí declarados.

4. ORDENA al juzgador a quo, mantener la medida de coerción personal que estuviere vigente para el momento que se dictó la decisión impugnada, dada la revocatoria dictada. Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los _________ días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Juez Presidente

G.A.N.E.F.D.L.T.

Juez ponente Juez de la Corte

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

Aa-4111/GAN/mq