Decisión nº PJ0572010000086 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 6 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2010-000170.

PARTE DEMANDANTE: W.W.R.R.

APODERADOS JUDICIALES: O.M., J.G., Z.L. y L.T.I..

PARTE DEMANDADA: OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR-RESTAURANT OPARESCA C. A. (IL POMODORO RISTORANTE)

APODERADOS JUDICIALES: YASSEYDA G.M.B., D.B.A..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. CONFIRMADA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2010-000170.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por Prestaciones Laborales, incoare el ciudadano W.W.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 11.649.432, representado judicialmente por los abogados: O.M., J.G., Z.L. y L.T.I., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 125.382, 67.331, 78.450 y 110.945, contra la sociedad de comercio OPERADORA DE ALIMENTOS Y RESTAURANT OPARESCA C. A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 22 de Septiembre de 1999, anotado bajo el N° 19, Tomo 80-A, representada judicialmente por los abogados, YASSEYDA G.M.B. y D.B.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 55.525 y 14.623.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 114 al 153, pieza principal, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de mayo de 2010, dictó sentencia declarando:

… PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano W.W.R.R. contra la empresa IOPERADORA DE ALIMENTOS Y RESTAURANT OPARESCA C.A. y se condena a la demandada a pagar la cantidad de BOLIVARES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECENTOS (sic) CNCUENTA (sic) Y UNO CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 164.951,50), por los conceptos siguientes:

ANTIGÜEDAD: Bs. 31.033,05

DIAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD: Bs. 5.943,69

UTILIDADES: Bs. 3.110,15

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Bs. 12.100,08

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO: Bs. 31.533,60, discriminados de la forma siguiente: Indemnización de Antigüedad: 150 días x salario de Bs. 150,16, lo cual totaliza Bs. 22.524,00 e Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días x salario de Bs. 150,16, lo cual totaliza Bs. 9.009,60.

DIFERENCIA DE DOMINGOS LABORADOS: Bs. F. 24.677,26

BONO NOCTURNO: Bs. F. 21.351,83.

HORAS EXTRAORDINARIAS: Bs.F. 35.201,84

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, INTERESES MORATORIOS y CORRECCIÓN MONETARIA, en los términos ordenados en la motiva del presente fallo…….

En Aclaratoria de Sentencia de fecha 17 de mayo de 2010, estableció:

En cuanto a la aclaratoria requerida en el particular tercero, este Tribunal la declara procedente y se aclara y amplia la sentencia en los términos siguientes:

Con respecto a la corrección monetaria de la cantidad adeudada al trabajador por prestación de antigüedad, debe calcularse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el día 15 de marzo de 2009, E en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, dicho cálculo deberá realizarse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Quedando en estos términos, aclarada y ampliada la sentencia, de fecha 10 de mayo de 2010, que riela a los autos del folio 113 al 152, ambos inclusive, en donde dice:

… (…) …. Se ordena la CORRECCIÓN MONETARIA de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Con respecto a la corrección monetaria de la cantidad adeudada al trabajador por prestación de antigüedad, debe calcularse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el día 15 de marzo de 2009, en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, dicho cálculo deberá realizarse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales………..

(Fin de la cita)

Frente a tal resolutoria, la parte ACCIONADA ejerció recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte accionada en la oportunidad de celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación expuso los motivos por el cual ejerció el recurso ordinario de apelación, a saber:

- Que solamente recurre contra la composición salarial determinada en la Primera Instancia.

- Que ciertamente pagaban al actor una cantidad por puntos pero no en base a la proporción indicada en el libelo.

- Que el actor no trabajó en horas nocturnas y en las oportunidades que laboró fue como horas extras y las mismas le fueron canceladas.

- Que el salario sólo se encuentra compuesto por el salario base, horas extras reflejadas en los comprobantes de pago y los puntos tal como se aprecian en los recibos de pago de salario.

Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte accionada, de tal manera que al no recurrir la parte actora ante tal resolutoria, debe entenderse que se conformó con lo decidido en la primera instancia, adquiriendo frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho, vale decir, las cantidades y conceptos condenados en la Primera Instancia.

Visto lo anterior, esta Alzada entrará a la revisión de los puntos o hechos denunciados por la accionada como fundamento de su recurso, en el entendido, que al no haber recurrido la parte actora respecto a la procedencia de los conceptos condenados en pago, estos surgen irrevisable en su provecho, lo que origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido por el actor.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

…. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..

(Sentencia Nº 2.469, de fecha 11 de diciembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A.) (Destacado del Tribunal)

Expuestos los motivos de la apelación esta Alzada procede a realizar la revisión de las actuaciones respectivas, a saber:

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 30): La parte actora esgrimió como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que comenzó a prestar servicios para la accionada, el 20 de diciembre de 1999, ocupando el cargo de Barman.

Que durante la prestación del servicio realizó diversas funciones en beneficio de la accionada, ejerciendo una labor de exclusividad a sus servicios.

Que ejercía su labor en un horario comprendido de martes a viernes de 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta 12:00 a.m., y los días sábados y domingos desde las 12:00 m hasta las 12:00 a.m. teniendo un día libre en la semana fijado por la empresa, el cual era el día lunes.

Que recibía un salario mensual por la prestación.

Que el 15 de marzo de 2009, decidió retirarse justificadamente, por lo que se hizo exigible el pago de sus acreencias laborales, motivado a un cambio arbitrario de su horario de trabajo.

Que en fecha 15 de marzo de 2009, su patrono le notificó que a partir del día 17 de marzo de 2009, empezaría a laborar desde 8:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., lo que hizo sin importar que tenía más de 9 años laborando en un horario mixto, lo cual afectaría en forma directa su salario, pues iba a disminuir sus ingresos, ya que no estaría en la cena, ni participaría del bono nocturno ni de las propinas que se reciben en ese turno, aunado a ello, que los días miércoles y jueves asistía a un curso de Ingles de 4:00 p.m. a 5:00 p.m.

Que planteó su queja ante el patrono y uno de los dueños le indicó que el cambio se ejecutaría estuviera o no de acuerdo, lo que motivó su decisión de retirarse justificadamente.

Que aún cuando le notificaron que le iban a pagar sus prestaciones sociales, ello no ocurrió, por cual procede a su reclamo.

DEL SALARIO indicado por el actor:

Indica el actor que durante la prestación del servicio devengó un salario básico, que fue variando, mas el porcentaje sobre las ventas, conocido como “ puntos “ y que por ser Barman correspondía un (1) punto, y para el mes de diciembre del año 2005, tenía dos (2) puntos.

Para el cálculo del salario mensual, se tomó el salario semanal, se multiplicó por 52 semanas y se dividió ente 12 meses.

Que la forma de calcular los puntos es fijado por la empresa y dependerá su número, de acuerdo al número de trabajadores, y estos puntos servirán para conocer cuando le corresponde a cada trabajador del porcentaje de 10% que cobra la empresa por servicio.

Que inicialmente en la empresa existían 22 puntos que iban a ser repartidos entre todos los trabajadores e inclusive para la misma empresa por concepto de reposición y que posteriormente (mes de agosto del 2005) la misma empresa los fijo en 26 puntos.

Que la forma aritmética para saber el valor de cada punto partía de tomar la venta, y del total es dividido se extrae el 10 % y este de divide entre el total de puntos obteniendo así el valor de cada punto y luego es multiplicado por la cantidad que cada persona tiene. A manera de ejemplo indicó:

Venta Mensual----------------- 89.300,60 x 10 % = 8.930,06

Total de Puntos --------------- 26

Se divide el monto del 10% entre los puntos:

Valor de cada punto --------------- 248,06

Que el porcentaje resulta del conocimiento de todos los establecimientos donde se preste el servicio de comida y/o bebidas, en el cual le es cobrado al cliente el 10% del valor total del consumo y ese 10% es repartido entre los 11 empleados que cobran este beneficio y la misma empresa por concepto de reposición de cristalería y cubiertos, por lo que conforme a lo pactado le correspondía una alícuota de 2 puntos de 26 sobre el 10% de las ventas totales brutas, pacto fijado entre los trabajadores y la empresa en forma verbal y comunicada a todos los trabajadores en forma verbal.

Que era repartida en la misma forma la propina, pero de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que por existir desacuerdo entre su persona y el patrono en calcular e incluir dentro del salario las propinas, solicita al Tribunal determine dicho monto tomando en cuenta lo establecido en la Ley, señalando que prestó servicios como Barman durante casi 10 años, así mismo el servicio que es prestado es de alta calidad por cuanto el local se especializa en comida gastronomía italiana y distintos tipos de pasta.

Que a pesar de haber laborado en un horario nocturno la empresa OPERADORA DE ALIMENTOS Y RESTAURANT OPARESCA, C.A. no le canceló nunca el Bono Nocturno aún cuando la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 156 lo establece.

Que para el cálculo del salario debe tomarse en cuenta que la empresa al laborar los días domingos debía pagarlos con el recargo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, lo cual hacia pero en forma incorrecta ya que debía tomar el verdadero valor del día para hacerle el respectivo recargo, por lo que debió tomar el verdadero valor del día para hacer el respectivo recargo y calcularlo al promedio del mes o de la quincena de lo devengado incluyendo en ellos el porcentaje sobre servicios y el bono nocturno.

Que la empresa le canceló las horas extraordinarias que laboró de acuerdo al horario de trabajo desempeñado, pero estas deben ser tomadas en cuenta e incluidas en el cálculo del salario para obtener el monto de las prestaciones sociales, señalando que a pesar de que fueron canceladas no fue hecho con el verdadero salario que debía considerarse.

Que para calcular el salario se tomarán todos los conceptos cancelados y dejados de cancelar por la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que para el momento de la terminación de la relación laboral el salario integral, era de Bs. F. 150,16 diarios, compuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por:

 Salario Básico Bs.F. 996,67/33,22

 Alícuota de Bono Vacacional: Bs.F. 82,55/2,75

 Alícuota de Utilidades: Bs.F. 176,90/5,90

 Porcentaje o Puntos: Bs.F. 702,16/23,14

 Domingos laborados: Bs.F. 670,34/22,34

 Bono Nocturno: Bs.F. 515,65/17,19

 Horas Extraordinarias: Bs.F. 1.340,68/44,69

 Bono de Asistencia (otros): Bs.F. 20/0,67

 Salario Integral: Bs.F. 4.504,94/150,16.

Que reclama el pago de las siguientes cantidades y conceptos:

- Antigüedad: Bs. 31.033,05

- Diferencia de Domingos laborados: Bs. 24.677,26

- Utilidades: Bs. 6.920,24

- Vacaciones y Bono Vacacional: Bs.15.142,33.

- Bono Nocturno: Bs. 21.351,83.

- Horas Extraordinarias no canceladas: Bs. 35.201,84.

- Indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 31.534,59.

- Días adicionales, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 5.943,5934.

- Total: Bs. 171.744,83

DE LA FALTA DE CONTESTACION A LA DEMANDA:

Se observa de lo actuado al folio 77, que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, emitió auto dejando constancia que la demandada dio contestación a la demanda extemporáneamente, en los siguientes términos:

…….Concluida como ha sido la Audiencia Preliminar se deja expresa constancia que la contestación al fondo de la demanda fue presentada en forma Extemporánea; en consecuencia se ordena expedir por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos en este Tribunal en el lapso comprendido entre el día 21 de Octubre del año 2009, hasta el día 28 de Octubre del año 2009 (ambas fechas inclusive), remítase el presente expediente, mediante oficio, a la Unidad Receptora de Documentos a los fines de su distribución y envío al Juzgado de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial que corresponda……..

(Fin de la cita)

La falta de contestación de la demanda trae como consecuencia la confesión de la accionada, en cuanto no sea contraria la petición del demandante, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

A tenor de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, la confesión se declarará con la única posibilidad de revisar la pretensión si esta fuera contraria a derecho, ateniéndose a la confesión del demandado.

Como consecuencia de lo anterior, se tienen por admitidos los siguientes hechos:

• La relación de trabajo

• Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.

• El cargo desempeñado.

• La causa de extinción de la relación de trabajo.

• El salario

Es doctrina reiterada, que la confesión ficta procede, siempre que no sea contraria a derecho la petición del actor, independientemente del mérito probatorio de convicción que hubiere presentado el demandante.

En consecuencia debe este Tribunal examinar si la petición del actor resulta o no contraria a derecho, ya que no podría declararse con lugar la demanda, ni acordar lo peticionado en tal supuesto.

En sentencia de fecha 04 de Julio de 1987, la –otrora- Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resolvió:

……….En reiterada doctrina de esta Corte, por petición “contraria a derecho” debe entenderse solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal especifico, es decir, aquella acción que este prohibida o expresamente restringida a otros casos por el ordenamiento jurídico……..

…………..Lo que la frase en cuestión significa es que la acción propuesta no este prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Así, si se está reclamando un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer al acto de contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal………….

(Fin de la cita)

El Juez de Juicio deberá evidenciar la legalidad de la acción y consecuentemente la eficacia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio. La parte demandada tiene la ventaja de afianzarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

En tal sentido la Sala Social en la sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 señaló:

………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

(Fin de la cita).

Visto que la demandada no dió contestación a la demanda en tiempo oportuno, corresponde valorar las pruebas promovidas por las partes, por cuanto debe entenderse que la demandada no contradijo expresamente los alegatos del actor, mas no así los elementos de juicio que obren en autos, en consecuencia, este Tribunal pasa a la revisión del material probatorio:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

DE LA ACTORA:

1) EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

- Todos y cada uno de los recibos de pago realizados por la demandada al actor, detallando el contenido de los referidos recibos, señalando fecha, sueldo, ventas, porcentaje de venta, puntos y bono (otros).

La parte accionada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio expresó que los recibos de pago se encontraban agregados a los autos tanto por ésta como por la parte actora, puntualizando de manera especial que reconocía el contenido de los comprobantes de pago consignados por el actor.

La parte actora señaló en la audiencia de juicio que se tuvieran como exactos aquellos períodos que no constare a los autos, sin embargo, la Juez A Quo no aplicó la consecuencia jurídica solicitada por la parte actora, teniendo por cierto y suficientes los recibos de pago cursante a los autos, por lo que al no alzarse el actor, se confirma tal resolutoria en lo atinente a la prueba de exhibición.

2) INSPECCION JUDICIAL:

La parte actora solicitó Inspección Judicial en la sede de la demandada, no obstante, se constata al folio 106, que la parte actora mediante diligencia desistió de la prueba de inspección, por lo cual no existe mérito de valoración alguno.

3) PRUEBA DE INFORMES:

Solicitó el actor información requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, para la remisión de copias certificadas de las declaraciones de Impuesto efectuadas por la demandada, cuyas resultas no consta en autos, por lo que no existe mérito de valoración alguno.

4) DOCUMENTALES:

Corre a los folios 02 al 243 de la pieza Nº 01, recibos de pago de salario emitidos por la accionada a favor del actor, los cuales fueron expresamente reconocidos por la accionada en audiencia de juicio, en consecuencia merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, especialmente en lo atinente a los conceptos que la accionada pagaba al actor como salario, a saber:

- Sueldo

- Bono

- Bono asistencia

- Horas extras

- Feriados (algunos recibos)

- Otros (no se detalla el concepto otros)

De igual manera se constata recibos por concepto de pago sólo de “horas extras” y “extras días” y recibos de pago por concepto de 01 punto para el mes de agosto de 2005 hasta noviembre de 2005 y de 02 puntos a partir del mes de diciembre de 2005 hasta febrero de 2007.

Se constata al folio 172, comprobante de pago de fecha 29 de enero de 2007, por concepto de horas extras en el cual la accionada lo discrimina así:

Salario semanal: Bs. 178,00

Salario diario: Bs. 25,43

Salario hora extra: Bs. 3,18

Se constata a los folios 182 al 184, comprobante de pago de fechas: 24 de abril de de 2007, 15 de mayo de 2007 y 08 de mayo de 2007, por concepto de horas extras en el cual la accionada lo discrimina así:

Salario semanal: Bs. 160.000,00

Salario diario: Bs. 22.857,14

Salario hora extra: Bs. 3.000,00

Se constata a los folios 185 al 214, comprobante de pago de fechas: 15 de mayo de de 2007, 05 de junio de 2007, 12 de junio de 2007, 19 de junio de 2007, 26 de junio de 2007, 17 de julio de 2007, 24 de julio de 2007, 31 de julio de 2007, 07 de agosto de 2007, 21 de agosto de 2007, 28 de agosto de 2007, 11 de septiembre de 2007, 09 de octubre de 2007, 16 de octubre de 2007, 23 de octubre de 2007, 30 de octubre de 2007, 06 de noviembre de 2007, 20 de noviembre de 2007, 27 de noviembre de 2007, 04 de diciembre de 2007, 11 de diciembre de 2007, 18 de diciembre de 2007, 26 de diciembre de 2007, 30 de diciembre de 2007, 15 de enero de 2008, 20 de enero de 2008, 05 de febrero de 2008, 12 de febrero de 2008, 19 de febrero de 2007, 26 de febrero de 2007, 04 de marzo de 2008, 11 de marzo de 2008, 18 de marzo de 2008, 25 de marzo de 2008, 22 de abril de 2008, 01 de abril de 2008, 08 de abril de 2008, por concepto de horas extras en el cual la accionada lo discrimina así:

Salario semanal: Bs. 178.000,00

Salario diario: Bs. 25.428,57

Salario hora extra: Bs. 3.500,00

Se constata a los folios 215, 217 al 241, comprobantes de pago de fechas: 06 de mayo de 2008, 02 de junio de 2008, 10 de junio de 2008, 17 de junio de 2008, 24 de junio de 2008, 01 de julio de 2008, 08 de julio de 2008, 15 de julio de 2008, 29 de julio de 2008, 03 de agosto de 2008, 12 de agosto de 2008, 21 de octubre de 2008, 02 de septiembre de 2008, 04 de noviembre de 2008, 09 de septiembre de 2008, 16 de septiembre de 2008, 23 de septiembre de 2008, 30 de septiembre de 2008, 14 de octubre de 2008, 11 de noviembre de 2008, 25 de noviembre de 2008, 02 de diciembre de 2008, 09 de diciembre de 2008, 16 de diciembre de 2008, 23 de diciembre de 2008, 06 de enero de 2009, 13 de enero de 2009, 20 de enero de 2009, 27 de enero de 2009, 03 de febrero de 2009, 10 de febrero de 2009, 17 de febrero de 2009, 24 de febrero de 2009, 03 de marzo de 2009, por concepto de horas extras en el cual la accionada lo discrimina así:

Salario semanal: Bs. 230,00

Salario diario: Bs. 32,86

Salario hora extra: Bs. 4,11

En cuanto al documento anexo al folio 50 de la pieza Nº 01, en su parte media referido a una letra de cambio a la orden de P.L. por la cantidad de Bs. 100.000,00 –anterior denominación monetaria-, se desecha por cuanto no se encuentra vinculado a la presente causa.

Corre a los folios 244 al 249 de la pieza Nº 01, facturas emitidas por la demandada a favor de terceros, los cuales fueron reconocidos por la demandada en audiencia de juicio, expresando que ciertamente se cobra el 10% por servicio, por lo cual merecen valor probatorio.

Corre a los folios 250 al 255, 267 y 268 de la pieza Nº 01, constancias de trabajo emitidas por la accionada a favor del actor, las cuales fueron expresamente reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio, de las cuales se extrae que entre el actor y la accionada existió un vínculo laboral.

Corre a los folios 256 al 262, 267 y 268 de la pieza Nº 01, recibos de pago de vacaciones emitidos por la accionada a favor del actor, los cuales fueron expresamente reconocidos por la accionada en audiencia de juicio por lo cual merecen valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, a saber:

FECHA CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

2007-2008 Días hábiles de vacaciones 15 32,86 492,86

Días inhábiles de vacaciones 3 32,86 98,57

Días bono vacacional 7 32,86 230,00

Días Bono vacacional adicional 8 32,86 262,86

Vacaciones fraccionadas 0

Total 854,27

2008-2009 Adelanto 7 32,86 230,02

2008 Días hábiles de vacaciones 15 32,86 492,86

Días inhábiles de vacaciones 3 32,86 98,57

Días bono vacacional 7 32,86 230,00

Días Bono vacacional adicional 7 32,86 262,86

Vacaciones fraccionadas 0

Total 873,43

2007 Adelanto 7 25.428,60 178.000,20 anterior denominación monetaria

2005-2006 Días hábiles de vacaciones 15 25.428,57 381.428,55

Días inhábiles de vacaciones 3 25.428,57 76.285,71

Días bono vacacional 7 25.428,57 177.999,99

Días Bono vacacional adicional 6 25.428,57 152.571,42

Vacaciones fraccionadas 0

Total 788.285,67 anterior denominación monetaria

2003-2004 Días hábiles de vacaciones 15 10.485,71 157.285,65

Días inhábiles de vacaciones 3 10.485,71 31.457,13

Días bono vacacional 7 10.485,71 73.399,97

Días Bono vacacional adicional 5 10.485,71 52.428,55

Vacaciones fraccionadas 0

Total 314.571,30 anterior denominación monetaria

2001-2002 Días hábiles de vacaciones 17 7.280,00 123.760,00

Días inhábiles de vacaciones 2 7.280,00 14.560,00

Días bono vacacional 7 7.280,00 50.960,00

Días Bono vacacional adicional 3 7.280,00 21.840,00

Vacaciones fraccionadas 0

Total 211.120,00 anterior denominación monetaria

2002-2003 Días hábiles de vacaciones 18 8.189,58 147.412,44

Días inhábiles de vacaciones 2 8.189,58 16.379,16

Días bono vacacional 10 8.189,58 81.895,80

Días Bono vacacional adicional

Vacaciones fraccionadas

Total 245.687,40 anterior denominación monetaria

2002 Días hábiles de vacaciones 16 77.440,00

Días inhábiles de vacaciones 2 9.680,00

Días bono vacacional 7 33.880,00

Días Bono vacacional adicional 2 9.680,00

Vacaciones fraccionadas

Total 130.680,00 anterior denominación monetaria

Corre a los folios 263 al 266, 269 de la pieza Nº 01, recibos de pago por concepto de utilidades emitidos por la accionada a favor del actor, los cuales fueron expresamente reconocidos por la accionada en audiencia de juicio por lo cual merecen valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, a saber:

FECHA CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

2007 Utilidades 30 25.428,00 762.840,00

2008 Utilidades 35 32,86 1.150,10

Bono empresa 8 32,86 262,88

Total 1.412,98

2006 Utilidades 30 18.750,00 562.500,00

2005 Utilidades 30 15.714,29 471.428,70

Corre al folio 270 de la pieza Nº 01, recibo de pago por concepto de bono anual, emitido por la demandada a favor del actor, el cual al no ser desconocido por la accionada, merece pleno valor probatorio, siendo demostrativo que el actor para el ejercicio económico 2004, recibió un pago como compensación por el desempeño anual en base a su asistencia, puntualidad y probidad en el desempeño de sus labores, por la cantidad de Bs. 157.285,71 –anterior denominación monetaria-.

Corre al folio 271 de la pieza Nº 01, nómina de puntos quincenal para el período 15 al 31 de enero de 2007, en el cual se indica que al actor le corresponde 02 puntos por un valor cada uno de Bs. 54.931,00 para un total de Bs. 109.861,33 –anterior denominación monetaria-. Tal documento al no ser desconocido por la accionada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

5) VALORACION DE LA CONDUCTA ASUMIDA: No se trata de un medio de prueba o susceptible de valoración alguna, se trata de circunstancias que el juzgador debe ponderar en base a la san crítica que permiten presumir un resultado.

6) TESTIMONIALES: Solicitó las testimoniales de los ciudadanos: Diara Parte, C.S. y E.A., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio declarándose desierto el acto, por lo cual no existe mérito de valoración alguno.

7) INDICIOS y PRESUNCIONES:

Los indicios son auxilios probatorios, que llevan al Juez a la certeza de un hecho desconocido vinculado con la controversia. Las presunciones no son mas que auxilios probatorios, juicios lógicos que llevan al Juez a considerar un hecho como probable o cierto.

DE LA ACCIONADA:

1) DOCUMENTALES:

- Corre a los folios 02 al 05 de la pieza Nº 02, recibos de pago de salario emitidos por la accionada a favor del actor, los cuales al no ser desconocidos por la parte actora merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, especialmente en lo atinente a los conceptos que la accionada pagaba al actor como salario, a saber:

- Sueldo

- Bono

- Bono asistencia

- Horas extras

- Corre a los folios 06, 08, 10, 12, 14, 16, 18, 21, 23 y 25 de la pieza Nº 02, relación para transferencia de nómina, dirigida por la accionada a la entidad bancaria Fondo Común, en el cual se identifican nombres, cédulas, número de cuentas y la cantidad a transferir. Tales documentos fueron impugnados por la parte actora en audiencia de juicio por cuanto no posee su firma.

Los referidos documentos son elaborados en forma unilateral por la accionada, los mismos no se encuentran suscritos por la parte actora, por lo cual no le son oponibles a éste.

- Corre a los folios 07, 09, 11, 13, 15, 19, 20, 22, 24 y 26 de la pieza Nº 02, copias al carbón de planillas de depósito efectuados en FONDO COMUN, en la cuenta de ahorros cuyo titular es el actor, depósitos éstos realizados por terceros ajenos a la controversia, los cuales nada a portan a la litis.

- Corre a los folios 27 al 90 de la pieza Nº 02, recibos de pago de salario emitidos por la accionada a favor del actor, los cuales al no ser desconocidos por la parte actora merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, especialmente en lo atinente a los conceptos que la accionada pagaba al actor como salario, a saber:

- Sueldo o salario semanal

- Bono asistencia

- Extras días

- Adicional (no especifica)

- Otros (no especifica)

- Horas extras

Se observa igualmente que el actor devengaba un salario semanal de Bs. 16.667,00 durante los meses de enero de 2003 hasta junio de 2003; Bs. 22.327,00 durante los meses de julio de 2003 hasta febrero de 2004; Bs. 26.000,00 durante los meses de junio de 2004 hasta julio de 2004; Bs. 30.000,00 durante el mes de agosto de 2004 hasta enero de 2005; Bs. 160.000,00 desde diciembre de 2006 hasta abril 2007; Bs. 168.000,00 para el mes de mayo de 2007; Bs. 178.000,00 desde junio de 2007 hasta abril 2008; Bs. 230.000,00 desde mayo de 2008 hasta marzo de 2009.

- Corre a los folios 91 al 94 de la pieza Nº 02, recibos de pago por concepto de puntos, emitidos por la accionada a favor del actor, los cuales al no ser desconocidos por éste merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, en el cual se evidencia que la accionada pagó la cantidad de 02 puntos en los períodos y valor cada punto que a continuación se discrimina:

LAPSO PUNTO CANTIDAD

01 al 15 de julio de 2007 62.957,00 2

16 al 31 de julio 2007 54.717,00 2

16 al 31 de julio 2007 58.026,70 2

16 al 30 de noviembre de 2007 61.156,05 2

16 al 30 de diciembre de 2007 81.900,00 2

1 al 15 de mayo de 2008 75,42 2

16 al 31 de mayo de 2008 79,66 2

- Corre a los folios 95 al 99 de la pieza Nº 02, recibos de pago por concepto de horas extras en el cual se describe salario semanal, salario diario, valor hora extra, período de pago, los cuales al no ser desconocidos por el actor se tiene por cierto su contenido, observándose lo siguiente:

Mayo y diciembre 2007; febrero y abril 2008:

Salario semanal: Bs. 178.000,00

Salario diario: Bs. 25.428,57

Monto hora extra: Bs. 3.500,00

Junio y octubre 2008; febrero y marzo 2009:

Salario semanal: Bs. 230,00

Salario diario: Bs. 32,86

Monto hora extra: Bs. 4,11

- Corre a los folios 100 al 108 de la pieza Nº 02, recibos de pago de vacaciones, correspondiente a los períodos: 2007-2008, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003 y 2000-2001.

La parte actora impugnó los recibos de pago de vacaciones cursante a los folios 106 y 107 de la pieza Nº 02 por no estar sucritos por éste.

Los recibos de pago cursantes a los folios 100, 101, 103, 105 y 108 de la pieza Nº 02, fueron igualmente consignados por la parte actora a los folios 256, 257, 258, 261 y 268 de la pieza Nº 01, por lo cual se reproduce su valor probatorio.

En cuanto al comprobante de pago cursante al folio 102 de la pieza Nº 01, al no ser impugnado por la parte actora, merece valor probatorio, siendo demostrativo de haber recibido el actor un pago por concepto de vacaciones parciales por la cantidad de 07 días a razón de Bs. 25.428,60 para un total de Bs. 178.000,20, de fecha 31/12/2007 a 06/01/2008.

En lo atinente al recibo de pago cursante al folio 106 de la pieza Nº 02, impugnado por la parte actora, se le otorga valor probatorio, por cuanto fue igualmente promovido por ésta al folio 267 de la pieza Nº 02, por lo cual se reproduce su valor probatorio.

Respecto a la copia fotostática de recibo de pago por concepto de vacaciones cursante al folio 107 de la pieza Nº 02, el cual fuera impugnado por la parte actora, el mismo carece de valor probatorio al no poder constarse su autenticidad con auxilio de otro medio de prueba.

En relación al recibo de pago cursante al folio 104 de la pieza Nº 02, al no ser impugnado por la parte actora, merece valor probatorio, siendo demostrativo de haber recibido –el actor- la cantidad de Bs. 461.280,00 por concepto de vacaciones para el período 2004-2005, discriminado así:

FECHA CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

2004-2005 Días hábiles de vacaciones 15 14.880,00 223.200,00

Días inhábiles de vacaciones 3 14.880,00 44.640,00

Días bono vacacional 7 14.880,00 104.160,00

Días Bono vacacional adicional 6 14.880,00 89.280,00

Vacaciones fraccionadas 0

Total 461.280,00

- Corre a los folios 109 al 112 de la pieza Nº 02, recibos de pago por concepto de utilidades, emitidos por la accionada a favor del actor, correspondiente a los ejercicios económicos 2008, 2007, 2005 y 2004, los cuales fueron igualmente consignados por la parte actora a los folios 264, 263, 266, 269 de la pieza Nº 01, por lo cual se reproduce su mérito probatorio.

- Corre a los folios 113 al 115 de la pieza Nº 02, recibos de pago por concepto de utilidades, emitidos por la accionada a favor del actor, los cuales al no ser desconocidos por éste merece pleno valor probatorio, siendo demostrativo de haber percibido las siguientes cantidades:

FECHA CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

2002 Utilidades 110.715,00

2001 Utilidades 100.000,00

Bono 30.000,00

2000 Utilidades 15 132.000,00

- Corre a los folios 116 al 167 de la pieza Nº 02, planillas de control de asistencia diaria de trabajadores, en los cuales se identifican los nombres de los trabajadores, hora de entrada y hora de salida con firmas ilegibles.

La parte actora indicó en audiencia de juicio, que si bien es cierto dichas planillas se encuentran firmadas por el actor, las horas de entrada y salida es colocada por el cajero o por la persona encargada de la empresa, expuso que nunca tales datos los colocaba el trabajador, por lo cual desconoce dichas documentales.

Se observa que el mecanismo idóneo para enervar la eficacia probatoria de las referidas documentales era la tacha de falsedad, por cuanto el actor reconoce su firma indicando que no es cierto su contenido, por lo cual al no ejercer tal mecanismo procesal, se tiene por cierto el contenido de las planillas de asistencia.

De dichas planillas se constata que el actor laboraba en los siguientes horarios:

- Desde las 9:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y luego desde las 6:00 p.m. hasta las 9:30 p.m.

- Se constata que la hora de salida variaba, extendiéndose su labor hasta las 10:00 p.m., 10:30 p.m., 10:40 p.m., 11:00 p.m., 11:15 p.m., 11:30 p.m., 11:40 p.m., 11.45 p.m., 12:00 de la noche.

- Se constata que en algunos días el actor trabajaba desde las 9:00 a.m. y continuaba sin interrupción hasta horas nocturnas.

De tal forma que lejos de desvirtuarse el alegato del actor respecto a su labor durante horas nocturnas, con tales documentales se confirma que su jornada de trabajo se extendía hasta las 12:00 a.m., iniciando su jornada desde las 9.00 a.m..

- Corre al folio 116 de la pieza Nº 02, carta de renuncia emitida por la parte actora, la cual no fue desconocida por ésta, ahora bien, la Juez A Quo condenó el pago por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo con prescindencia de dicha prueba, no obstante al no alzarse la parte accionada contra dicha resolutoria, la misma surge irrevisable en su provecho. Y así se decide.

- Corre a los folios 170 al 395 de la pieza Nº 02, copias fotostáticas de planillas de declaración de Impuestos de la accionada, los cuales fueron impugnadas por la parte actora en audiencia de juicio, por lo cual al no constarse su autenticidad con su original o con auxilio de otro medio de prueba, las mismas carecen de valor probatorio.

2) INSPECCION JUDICIAL: La parte accionada solicitó inspección judicial en la sede de la empresa demandada, sin embargo se observa al folio 103 de la pieza principal, que la accionada mediante diligencia desistió de dicha prueba, por lo cual no existe mérito de valoración alguno.

DEL SALARIO

Se observa que la parte accionada recurre exclusivamente respecto a la composición cuantitativa y cualitativa del salario, pues esta indica que la composición del salario era: Salario fijo, horas extras –cuando las laboraba-, puntos por concepto de consumo, bono de asistencia.

Adujo igualmente que respecto al bono nocturno, éste no le correspondía al trabajador por cuanto nunca prestó servicios durante jornadas nocturnas, esto es mas de cuatro horas en horas nocturnas y cuando llegó a laborarlas lo hacía como horas extras, indicando que las mismas eran pagadas.

La parte actora aduce en su escrito libelar que durante la prestación del servicio devengó un salario básico, el cual varió en el tiempo, mas el porcentaje sobre las ventas, conocido como “ puntos”, que a partir del mes de diciembre de 2005 de un punto que venía percibiendo fue elevado a 02 puntos, indica igualmente que las propinas eran repartidas de la misma manera que los puntos, por lo cual solicitó al Tribunal determinara lo correspondiente a las propinas, así mismo indicó que le correspondía el bono nocturno nunca cancelado por la accionada, aún cuando trabajó durante jornadas nocturnas, señaló que la empresa no le pagó los días domingos con el recargo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y en cuanto a las horas extraordinarias que laboró su cálculo no fue correcto y que las mismas deben ser incluidas en el cálculo del salario para obtener el monto de las prestaciones sociales.

Indicó el actor que para el momento de la extinción de la relación laboral el salario integral, era de Bs. F. 150,16 diarios, compuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por:

• Salario Básico Bs. F. 996,67/33,22

• Alícuota de Bono Vacacional: Bs. F. 82,55/2,75

• Alícuota de Utilidades: Bs. F. 176,90/5,90

• Porcentaje o Puntos: Bs. F. 702,16/23,14

• Domingos laborados: Bs. F. 670,34/22,34

• Bono Nocturno: Bs. F. 515,65/17,19

• Horas Extraordinarias: Bs. F. 1.340,68/44,69

• Bono de Asistencia (otros): Bs. F. 20/0,67

• Salario Integral: Bs. F. 4.504,94/150,16.

La Juez A Quo respecto al salario, determinó lo siguiente:

……….Analizadas las pruebas aportadas, se concluye que la parte accionada, no logra probar nada que le favorezca con respecto a los hechos señalados por el actor en el escrito libelar, por lo que se tienen por ciertos los siguientes: a) Que la fecha de inicio de la relación de trabajo, fue el día 20/12/1.999 y terminó en fecha 15/03/2009, mediante retiro justificado del actor; b) Que el actor cumplía un horario de trabajo de martes a viernes, de 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y luego de 7:00 p.m. hasta las 12:00 a.m., los sábados y domingos desde las 12:00 m hasta las 12:00 a.m., teniendo un día libre en la semana fijado por la empresa, que era el día lunes; c) Que laboró horas extras, horas nocturnas y días feriados; d) Los salaros alegados, conformados por salario básico mas el porcentaje por ventas, determinado con base a un punto al inicio de la relación de trabajo y a partir de diciembre de 2005 con base a dos puntos, una vez distribuido el total del 10% sobre las ventas entre 26 puntos; e) Que le eran repartidas las propinas recibidas……

(Fin de la cita).

De la anterior transcripción, se observa que la recurrida tomó como cierto los alegatos efectuados por la parte actora, entre éstos el salario esgrimido en el escrito libelar.

Debe necesariamente recurrirse a la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual define lo que debe entenderse como salario integral de la siguiente manera:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…..

.

De lo anterior se infiere que salario es cualquier provecho o ventaja, evaluada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio.

A los fines de identificar lo que se entiende por salario normal, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo segundo establece:

……A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo……

De tal manera que el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

Las comisiones, recargos por días feriados, horas extras y bonos nocturnos forman parte de lo que se denomina salario integral a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la presente causa se observa que el actor aduce que laboró durante jornadas nocturnas, las cuales no le fueron canceladas y que debe formar parte del salario.

La parte actora alegó que su horario de trabajo estaba comprendido de la siguiente manera: 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta 12:00 de la noche, y los días sábados y domingos desde las 12:00 m hasta las 12:00 de la noche, el cual no fue desvirtuado por la accionada, no sólo por la falta de contradicción expresa de tal hecho al no dar contestación a la demanda, sino de las mismas pruebas aportadas por la accionada, especialmente las relativas a las planillas de asistencia en las cuales se observa las extensas jornadas de trabajo a las cuales se sometía el trabajador, por lo que se concluye que el actor si prestaba servicios en jornadas nocturnas, observándose de los recibos de pago que las mismas no eran canceladas por la demandada, por consiguiente debe ordenarse su pago por haberlas laborado y dado su carácter salarial debe incluirse en el salario base de cálculo. Y así se decide.

De las pruebas aportadas a los autos, especialmente respecto a la composición del salario se observa que el actor percibía un salario compuesto por:

- Salario básico

- Puntos por ventas

- Bonos por asistencia

- Extras días

- Adicional (no especifica)

- Otros (no especifica)

- Horas extras

En lo atinente a las horas extras se observa de los comprobantes de pago que su cálculo se realizaba de la siguiente forma:

Si se toma como ejemplo los comprobantes de pago por concepto de horas extras para los meses de Junio y octubre 2008, se observa lo siguiente:

Salario semanal: Bs. 230,00

Salario diario: Bs. 32,86

Monto hora extra: Bs. 4,11

De lo anterior se infiere que la accionada tomaba el salario básico semanal, lo dividía entre 7 días para obtener el salario diario y luego este resultado lo dividía entre 08 horas para obtener el valor hora a los fines del pago de la hora extra, así: 230/7 = Bs. 32,86/8 horas = Bs. 4,11, esto es, sin incluir las percepciones salariales tales como puntos por ventas, bonos por asistencia y otros conceptos, así como tampoco se calculaba el incremento del 50% por ser jornada extraordinaria, ni el bono nocturno, por lo cual se constata que efectivamente existe a favor del actor una diferencia por concepto de horas extraordinarias.

En cuanto a la diferencia de pago del día domingo, la accionada no se alzó contra dicha resolutoria, por lo cual surge irrevisable en su provecho.

Como consecuencia de lo anterior, al no haber desvirtuado la accionada la composición salarial aducida por el actor y al constarse el error de cálculo en el pago de las horas extras, tal como refirió el actor en su libelo, es forzoso declarar improcedente la única delación de la accionada, por lo que efectivamente el salario debe componerse por: Salario básico, comisión o puntos por ventas, domingos, bonos y bono nocturno. Y así se decide.

Al ser declarada improcedente la apelación de la accionada, queda confirmada la condenatoria de la Primera Instancia, así:

1) ANTIGÜEDAD: Bs. 31.033,05.

2) DIAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD: Bs. 5.943,69

3) UTILIDADES: Bs. 3.110,15

4) VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Bs. 12.100,08

5) INDEMNIZACIONES POR DESPIDO: Bs. 31.533,60

6) DIFERENCIA DE DOMINGOS LABORADOS: Bs. F. 24.677,26

7) BONO NOCTURNO: Bs. 21.351,83

8) HORAS EXTRAORDINARIAS: Bs. 35.201,84

DECISIÓN

En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

• SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte accionada.

• PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano W.W.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 11.649.432, contra la sociedad de comercio OPERADORA DE ALIMENTOS Y RESTAURANT OPARESCA C. A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 22 de Septiembre de 1999, anotado bajo el N° 19, Tomo 80-A y condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

ANTIGÜEDAD: Bs. 31.033,05

DIAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD: Bs. 5.943,69

UTILIDADES: Bs. 3.110,15

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Bs. 12.100,08

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO: Bs. 31.533,60

DIFERENCIA DE DOMINGOS LABORADOS: Bs. 24.677,26

BONO NOCTURNO: Bs. 21.351,83.

HORAS EXTRAORDINARIAS: Bs. 35.201,84

En cuanto a los intereses de antigüedad, intereses moratorios y corrección monetaria al no ser objeto de apelación por las partes/ se confirma la misma:

INTERESES SOBRE ANTIGUEDAD: Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicios ininterrumpidos, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 108 literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena el pago de los INTERESES MORATORIOS generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar………

…..“ … (…) …. Se ordena la CORRECCIÓN MONETARIA de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Con respecto a la corrección monetaria de la cantidad adeudada al trabajador por prestación de antigüedad, debe calcularse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el día 15 de marzo de 2009, en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, dicho cálculo deberá realizarse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales………..” (Fin de la cita).

• Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

• Se condena al apelante a las costas de esta instancia.

• Notifíquese la presente decisión al Juzgado a Quo. Líbrese Oficio.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los seis (06) días del mes de Agosto del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

H.D.D.L.

JUEZA

M.L.M.

SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 12:07 p.m.

LA SECRETARIA

EXPEDIENTE N° GP02-R2010-000170