Decisión nº 1141 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 27 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, veintisiete de abril de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: EP11-R-2011-000045

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE S.E.R.B., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.334.791, civilmente hábil.

ABOGADO ASISTENTE

Abogado G.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V- 4.881.081 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 96.610.

DEMANDADO WARYNA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 41, Tomo 4-A, de fecha 20 de diciembre de 2004.

APODERADO No constituyo

DEMANDADO SOLIDARIAMENTE Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas.

APODERADO Jinmy A.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V- 16.978.585 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 115.413.

MOTIVO Apelación

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por las el ciudadano S.E.R.B., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.334.791, civilmente hábil, asistido para ese acto por el abogado en ejercicio W.S.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 110.020, en fecha 04 de agosto del año 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 05 de agosto del año 2010; celebrada la audiencia preliminar, se dio por concluida en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la misma y se remitió el expediente a la fase de juicio, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano S.E.R.B., contra la empresa WARYNA C.A., ambos ampliamente identificados en autos.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 28 días del mes de febrero del año 2011, dicta sentencia mediante la cual declara: parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano S.E.R.B., contra la empresa WARYNA C.A., ambos ampliamente identificados en autos, contra dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 25 de marzo de 2011, para el décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a la demandada de contestación a la demanda por lo que en el presente caso al gozar la demandada de privilegios y prerrogativas se tiene como contradicha la demanda, correspondiéndole al actor probar los hechos alegados en el libelo como la prestación del servicio, el salario alegado, la jornada de trabajo y la procedencia de todos y cada uno de los conceptos que reclama.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

Insertas a los folios 30, 33, 36 y 37 dentro del anexo marcado “1”, documentales en copias simples (30 y 33) y originales (36 y 37) de los cuales observa esta Alzada que dichas documentales constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; y por cuanto contribuyen a la solución de los hechos controvertidos en el presente juicio, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Insertas a los folios 31, 32, 34 y 35 dentro del anexo marcado “1”, documentales en copias simples (31) y originales (32, 34 y 35) que se desechan en razón de que son documentos que emanan de un tercero ajeno a este juicio y que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial. Así se establece.

Inserta al folio 38, marcado 2, constancia de trabajo, a la que se le otorga valor probatorio y de la misma se desprende que en fecha 15 de enero de 2010, la empresa WARYNA C.A., emite constancia de trabajo, debidamente sellada y firmada por el ciudadano R.Á.d.A., en la que dejan constancia que el ciudadano Rivas B. Sixto E, titular de la cedula de identidad Nº 7.334.791, trabaja para esa empresa como PRESIDENTE desde el 14 de marzo de 2006 hasta el 04 de agosto de 2009, habiendo devengado como ultimo salario la cantidad de Bs.2.658,30. Así se establece.

Inserto al folio 39, marcado 3, control de citas dicha documental constituye un documento público administrativo, que al no ser desvirtuado por prueba en contrario se tiene como cierto, y por lo tanto se le atribuye pleno valor probatorio a todo cuanto de su contenido se desprende. Así se establece.

Inserta en el folio 40 y 41, misiva dirigida al Alcalde del Municipio Barinas, de fecha 20 de abril de 2010, suscrita por el ciudadano S.R.B., en la que solicita se le informe sobre su condición laboral en la empresa Waryna C.A., y haciendo del conocimiento que le suspendieron el salario desde el 02 de agosto de 2009 hasta el 02 de diciembre de 2009 y solicitando le sean canceladas sus prestaciones sociales. La cual se desecha por no aportar medio de prueba alguno al presente juicio. Así se establece.

Inserta en el folio 42, decreto emanado de la Alcaldía del Municipio Barinas que por tener carácter normativo no configura un medio de prueba, aunado a que en base al principio iura novit curia el juez debe conocer del derecho. Así se establece.

Inserta del folio 43 al 45 marcadas 5 actas levantadas ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, a las que se les otorga valor probatorio y de ellas se desprende que en fechas 13 de enero de 2010, 11 de noviembre de 2009 y 11 de diciembre de 2009, se levantaron por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, actas en las cuales el ciudadano S.R. reclama el pago de los salarios retenidos por la empresa Waryna C.A., y que la representación de la parte demandada no se hizo presente en ninguna de las tres oportunidades en las que se le llamo para que contestara la reclamación efectuada por el ciudadano antes mencionado. Así se establece.

Inserta del folio 46 al 85 marcado 6, acta constitutiva y estatutos de la empresa Waryna C.A., que se desechan en razón de que tiene carácter normativo y no configuran medio de prueba. Así se establece.

Inserta del folio 86 al 92, recipes y reposos médicos, que se desechan en razón de que no aportan medio de prueba alguno a la resolución del presente conflicto, aunado al hecho de que las pruebas que rielan a los folios 90, 91 y 92 son documentos que emanan de un tercero ajeno a este juicio y que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada Solidariamente.

Documentales.

Inserto en los folios 95 y 96 marcados B, recibo de pago de utilidades y copia al carbón del mencionado recibo, al que se le otorga valor probatorio y del mismos se desprende, el logo de la empresa, el sello húmedo de la empresa y que el recibo es por concepto de cancelación de utilidades a obreros y empleados, por la cantidad de Bs.99.880,53. Así se establece.

Insertos del folio 97 al 99 marcado 3 listado de nomina de empleados de la que se evidencia el ciudadano S.R. quien es demandante en la presente causa y que recibió la cantidad de Bs.7.141,65 por concepto de utilidades del año 2008. Así se establece.

Inserto del folio 100 al 102 poder otorgado por el Alcalde del Municipio Barinas al Abogado J.A.A.H., que se desecha por cuanto los poderes no son medios probatorios. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte y analizada la sentencia apelada, se evidencia que el recurso de apelación propuesto según la parte se fundamentan en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante apelante: Que el Juez de la recurrida no valora los reposos médicos emitidos por el IVSS el cual es un ente público, alegando que no hubo ratificación por parte del tercero, Que aún y cuando el actor era trabajador de dirección debió cancelársele lo correspondiente a la indemnización del preaviso, que no fue condenado el beneficio de alimentación aún y cuando la Alcaldía no se presento a la Audiencia de Juicio, que debió ser considerada la confesión de la Alcaldía. Por consiguiente solicita se revoque la sentencia y se declare con lugar la demanda.

De lo alegado por el actor esta Alzada observa que la indemnización por preaviso no le corresponde por cuanto su condición de empleado de dirección es de libre nombramiento y remoción; en consideración con la confesión de la Alcaldía la misma goza de los privilegios y prerrogativas del estado, por ende no puede declararse la confesión de la Alcaldía sino una presunción de admisión de los hechos los cuales quedan contradicho en todas y cada una de sus partes. Ahora bien considerado entonces los documentos públicos administrativos contenidos en los folios 30, 33, 36 y 37 siendo que se evidencia de ellos el sello húmedo, que son emanados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es por esto que se ordena la cancelación de lo reclamado por el actor, en cuanto a lo que respecta a salario retenidos así como el beneficio de alimentación en dicho periodo de reposo, declarando improcedente lo solicitado con relación a la indemnización sustitutiva del preaviso por cuanto el cargo desempeñado por el actor era de dirección caracterizado dicho cargo por ser de libre nombramiento y remoción, no siendo beneficiario de este concepto. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes expuesto esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

En este sentido la parte demandante laboro para la empresa Waryna C.A., por un lapso comprendido desde el 14 de marzo de 2006 hasta el 04 de agosto de 2009 es decir 3 años, 5 meses.

Antigüedad Art.108 L.O.T.,

Reclama por este concepto la cantidad de Bs.8.115,15, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden al trabador por prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de labores, cinco días de salario por cada mes, lo que equivale a cuarenta y cinco días en el primer año y sesenta en los años sucesivos, correspondiéndole en consecuencia lo que se detalla a continuación:

Mes Sal Mens Sal Diario A.B.V.A.U.S.I. Antigüedad Presta Acumulada

mar-06 1299,90 43,33 0,84 1,81 45,98 Bs 0,00

abr-06 1299,90 43,33 0,84 1,81 45,98 Bs 0,00 Bs 0,00

may-06 1299,90 43,33 0,84 1,81 45,98 Bs 0,00 Bs 0,00

jun-06 1299,90 43,33 0,84 1,81 45,98 5 Bs 229,89 Bs 229,89

jul-06 1299,90 43,33 0,84 1,81 45,98 5 Bs 229,89 Bs 459,78

ago-06 1299,90 43,33 0,84 1,81 45,98 5 Bs 229,89 Bs 689,67

sep-06 1413,00 47,10 0,92 1,96 49,98 5 Bs 249,89 Bs 939,56

oct-06 1413,00 47,10 0,92 1,96 49,98 5 Bs 249,89 Bs 1.189,45

nov-06 1413,00 47,10 0,92 1,96 49,98 5 Bs 249,89 Bs 1.439,34

dic-06 1413,00 47,10 0,92 1,96 49,98 5 Bs 249,89 Bs 1.689,24

ene-07 1413,00 47,10 0,92 1,96 49,98 5 Bs 249,89 Bs 1.939,13

feb-07 1413,00 47,10 0,92 1,96 49,98 5 Bs 249,89 Bs 2.189,02

mar-07 1413,00 47,10 1,05 1,96 50,11 5 Bs 250,55 Bs 2.439,57

abr-07 1413,00 47,10 1,05 1,96 50,11 5 Bs 250,55 Bs 2.690,11

may-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 3.019,70

jun-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 3.349,30

jul-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 3.678,89

ago-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 4.008,48

sep-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 4.338,07

oct-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 4.667,67

nov-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 4.997,26

dic-07 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 5.326,85

ene-08 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 5.656,45

feb-08 1858,80 61,96 1,38 2,58 65,92 5 Bs 329,59 Bs 5.986,04

mar-08 1858,80 61,96 1,55 2,58 66,09 5 Bs 330,45 Bs 6.316,49

abr-08 1858,80 61,96 1,55 2,58 66,09 5 Bs 330,45 Bs 6.646,95

may-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 7.076,60

jun-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 7.506,25

jul-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 7.935,91

ago-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 8.365,56

sep-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 8.795,21

oct-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 9.224,87

nov-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 9.654,52

dic-08 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 10.084,17

ene-09 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 10.513,83

feb-09 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 10.943,48

mar-09 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 11.373,13

abr-09 2416,80 80,56 2,01 3,36 85,93 5 Bs 429,65 Bs 11.802,79

may-09 2658,30 88,61 2,22 3,69 94,52 5 Bs 472,59 Bs 12.275,37

jun-09 2658,30 88,61 2,22 3,69 94,52 5 Bs 472,59 Bs 12.747,96

jul-09 2658,30 88,61 2,22 3,69 94,52 5 Bs 472,59 Bs 13.220,55

ago-09 2658,30 88,61 2,22 3,69 94,52 5 Bs 472,59 Bs 13.693,13

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar la cantidad de Trece Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Trece Céntimos (Bs.13.693,13) por Concepto de Prestación de Antigüedad de conformidad con lo consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Vacaciones y Bono Vacacional Art.219 y 223 L.O.T.

Reclama por estos conceptos la cantidad de Bs.6.379,92 aduciendo que nunca percibió remuneración por concepto de vacaciones y bono vacacional, debiendo señalar que conforme a lo previsto en el artículo 219 eiusdem, después del primer año ininterrumpido de servicio el trabajador tendrá derecho a 15 días hábiles de vacaciones remuneradas, y en los años sucesivos le corresponderá un día adicional por cada año hasta un máximo de 15 días, y la base de calculo para las mismas conforme a lo previsto en el artículo 145 será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al que nació el derecho, ahora bien, el artículo 224 de la citada Ley establece que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagar la remuneración correspondiente, a su vez el articulo 226 de dicha Ley establece la obligatoriedad del disfrute efectivo de las vacaciones por parte del trabajador y que el acuerdo mediante el cual el patrono paga la remuneración correspondiente sin conceder el tiempo necesario para el disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración sin poder alegar en su favor el hecho de haber cumplido con antelación el requisito del pago, y al respecto la Sala de Casación Social del Supremo Tribunal de la República de manera pacifica y reiterada ha sostenido desde el año 2000, que cuando las vacaciones no se pagaron en la oportunidad correspondiente, las mismas se pagarán en base al último salario devengado por el trabajador, criterio este acogido en el artículo 95 del Reglamento de la citada Ley, del 28 de abril de 2006, al establecer en su parte in fine que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa sin que el trabajador o trabajadora hubiere disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente en base al ultimo salario que hubiere devengado, por lo que en consecuencia por el tiempo de servicio prestado le corresponde por el concepto de vacaciones lo que se especifica en el siguiente recuadro:

Vacaciones

año Sal.Diario Días Total

2007 47,10 15 706,50

2008 61,96 16 991,36

2009 80,56 17 1.369,52

TOTAL Bs.3.067,38

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar la cantidad de Tres Mil Sesenta y Siete Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 3.067,38) por Concepto de Vacaciones de conformidad con lo consagrado en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Bono Vacacional

Es de señalar que el artículo 223 de la tantas veces mencionada Ley del Trabajo establece la obligatoriedad por parte del patrono de pagar a los trabajadores, al momento del disfrute de sus vacaciones una bonificación equivalente a un mínimo de siete días de salario más un día adicional por cada año hasta un máximo de veintiún días por lo que le corresponde por este concepto el pago de la siguiente manera:

año Sal.Diario Días Total

2007 47,10 7 329,70

2008 61,96 8 495,68

2009 80,56 9 725,04

TOTAL Bs.1.550,42

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar la cantidad de Un Mil Quinientos cincuenta Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 1.550,42) por Concepto de Bono Vacacional de conformidad con lo consagrado en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Bono Vacacional Fraccionado Art.225 L.O.T.

La correspondiente fracción por este concepto de acuerdo a lo establecido en el articulo 225 ejusdem, por los 5 meses de servicio desde el abril hasta agosto del año 2009 es de 2,91 días que multiplicado por el salario diario Bs.88,61 resulta la cantidad de Bs.257,85, lo cual se condena a la demandada a cancelar. Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas Art.225 L.O.T.

Es de señalar que de conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la fracción por este concepto por 5 meses 6,25 días por el salario diario devengado en ese mes el cual era de Bs. 88,61 lo que da un total de Bs.553,81, lo cual se condena a la demandada a cancelar. Así se establece.

Utilidades Art.174 L.O.T.

Reclama por este concepto la cantidad de Bs.31.899,60 alegando el demandante que nunca le cancelaron cantidad de dinero alguna por este concepto y en base a 120 días por año sin sustento ni base legal alguna, por lo que en consecuencia le corresponde el pago por este concepto en base al mínimo legal establecido en la Ley que de conformidad con lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 15 días por año que deben ser pagados de la siguiente manera:

año Sal.Diario Días Total

2006-2007 61,96 15 929,40

2007-2008 80,56 15 1.208,40

2008-2009 88,61 15 1.329,15

TOTAL Bs.3.466,95

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar la cantidad de Tres Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 3.466,95) por Concepto de Utilidades de conformidad con lo consagrado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Utilidades Fraccionadas Art.174 L.O.T.

Le corresponde la fracción de este concepto por 5 meses de servicio prestado de 6,25 días en base al ultimo salario devengado por el actor el cual era de Bs.88,61 para un total de Bs.553.81, lo cual se condena a la demandada a cancelar. Así se establece.

Indemnización Por Preaviso Art.125 L.O.T., e Indemnización por despido Art.125 L.O.T.

Reclama por estos conceptos la cantidad de Bs.22.150,80, debiendo señalar quien decide que en razón de que quedó demostrado mediante la documental que riela en el folio 38, que el actor laboraba para la empresa en el cargo de presidente de la misma y visto que el mismo es un cargo de dirección que es de libre nombramiento y remoción, no le corresponde el pago por estos conceptos por lo que en consecuencia no pueden prosperar. Así se establece.

Salarios Retenidos.

Reclama por este concepto la cantidad de Bs.13.291,00 aduciendo que desde agosto hasta el mes de diciembre del año 2009, no le cancelaron sus salarios porque se encontraba de reposo medico, ahora bien, esta Alzada observa del acerbo probatorio específicamente de las documentales que rielan a los folios 33, 36 y 37 el periodo de reposo otorgado al actor, en consecuencia será el descrito en dichas documentales el tomado para realizar el cálculo que a continuación se especifica:

Periodo de Reposo Días Sueldo

Desde 06/08/09 al 06/09/09 30 Bs. 2.658,30

Desde 08/10/09 al 16/11/09 40 Bs. 3.544,40

Desde 17/11/09 al 01/12/09 15 Bs. 1.329,15

Total 85 Bs. 7.531,85

En consecuencia se condena a la demanda a cancelar la cantidad de Siete Mil Quinientos Treinta y Un Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 7.531,85), por concepto de Salarios Retenidos. Así se establece.

Cesta Ticket Retenida.

Reclama por este concepto la cantidad de Bs.2.507,00, alegando que durante el tiempo que estuvo de reposo desde el mes de agosto hasta diciembre del año 2009, no le cancelaron lo correspondiente por bono de alimentación, ahora bien, esta Alzada observa del acerbo probatorio específicamente de las documentales que rielan a los folios 33, 36 y 37 el periodo de reposo otorgado al actor, en consecuencia será el descrito en dichas documentales el tomado para realizar el cálculo de conformidad al artículo 5 y 31, parágrafo primero de la Ley Programa Alimentación, en concordancia con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa Alimentación en su último aparte, conforme a lo especificado en el siguiente recuadro:

Período Unidad Tributaria Porcentaje de U.T. Valor Cesta Ticket Cesta Ticket por mes Total Bs. Por Mes.

Desde 06/08/09 al 06/09/09 55,00 0.25 13.75 22 302.50

Desde 08/10/09 al 16/11/09

55,00

0.25

13.75 28 385.00

Desde 17/11/09 al 01/12/09

55,00

0.25

13.75 11 151.25

Total

55,00

0.25

13.75 61 838.75

En consecuencia esta Alzada ordena a la demandada a pagar la cantidad Ochocientos Treinta y Ocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 838,75) por concepto Beneficio de Alimentación. Así se establece.

De la sumatoria de todos los conceptos resulta la cantidad de Treinta y Un Mil Quinientos Trece Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 31.513,95), los cuales se condena a la demandada a cancelar, más lo que resulte de la experticia complementaria la cual se ordena a realizar en el presente fallo de acuerdo a los siguientes términos:

Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüedad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera;

2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

3. A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la empresa demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad.

Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece.

En consecuencia se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora en contra de la decisión de fecha 28 de febrero de 2011 y se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral de fecha 28 de febrero de 2011. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA la decisión de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

No hay condenatoria en costas.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los efectos de que sea distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

De conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, se ordena la notificación del Sindico Procurador del Municipio E.Z.d.E.B. y una vez que conste en autos dicha notificación comenzará a transcurrir el lapso para ejercer los recursos contra dicha decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del dos mil once, años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.-

La Juez

La Secretaria

Dra. Honey Montilla

Abg. Arelis Molina

En la misma fecha se dicto y publico la anterior sentencia siendo las 08:42 A.m., bajo el No 063, Conste.

La Secretaria

Abg. Arelis Molina.