Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 20 de Octubre de 2010

Se desprende de la lectura de las actas que conforman el expediente sometido al estudio y consideración de esta alzada, que fue incoada por el ciudadano J.W.P.B., demanda por motivo de NULIDAD DE ASAMBLEA, siendo admitida por el A quo mediante auto dictado en fecha 21 de octubre de 2.009, y ordenándose el emplazamiento de los demandados, Sociedad Mercantil “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA, C.A.”, en la persona de su Directora Gerente, ciudadana GAETANA PITARRESI SILVIO y los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., tal como se desprende del contenido del auto de admisión, cuya copia certificada corre inserta al folio 1 del presente expediente.

Seguidamente, consta escrito presentado por el abogado A.J.F.D., en fecha 26 de febrero de 2.010, invocando el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA C.A.”.

En fecha 07 de abril de 2.010, compareció el abogado A.J.F.D., apoderado judicial de la parte demandada y consignó escrito mediante el cual solicitó ante el A quo la perención de la instancia, o en caso contrario, la declaratoria sin lugar de la demanda, haciendo este Superior la observación expresa que la actuación descrita corre inserta del folio 20 al folio 49, y no guardan el orden correlativo las actuacionescontenidas en el expediente en copias certificadas.

En fecha 04 de mayo de 2.010, el A quo profirió auto mediante el cual ordenó agregar las pruebas promovidas por la parte demandada mediante escrito presentado por el abogado A.J.F.D., previa realización de observaciones respecto a la citación de la parte demandada.

Mediante auto dictado en fecha 13 de mayo de 2.010 el A quo esgrime consideraciones con vista al escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte demandada en fecha 29 de abril de 2.010, y en la misma oportunidad, los abogados V.E.F.S. y C.S.F.S., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, consignan escrito mediante el cual ejercen recurso subjetivo de apelación en contra del auto de fecha 04 de mayo de 2.010, el cual fue oído en el efecto devolutivo, mediante auto dictado en fecha 14 de mayo de 2.010 y ordenada la remisión de las copias certificadas respectivas, siendo recibidas las mismas en esta Alzada en fecha 15 de junio de 2.010.

II

ACTUACIONES EN ESTA ALZADA

Una vez proferido el auto en fecha 15 de junio de 2.010, mediante el cual se ordenó darle entrada al expediente, fijándose el lapso al que se refiere el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de informes, posteriormente, en fecha 07 de julio de 2.010 fue dictado auto mediante el cual, quien suscribe se abocó al conocimiento del presente asunto, y en fecha 19 de julio de 2.010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso para la presentación de informes, pasando el expediente al estado de dictar sentencia dentro de los treinta (30) días calendario siguientes.

Posteriormente, en fecha 28 de julio de 2.010, compareció el abogado A.J.F.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y estampa diligencia mediante la cual interpone formal recusación contra la Jueza Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y en fecha 20 de septiembre de 2.010, fue proferido auto mediante el cual declaró inadmisible la recusación planteada por el apoderado de la parte demandada, previo cómputo de días de despacho transcurridos desde el 07 de julio de 2.010, día siguiente al pronunciamiento del avocamiento de quien aquí decide, al conocimiento del asunto, hasta la fecha de interposición de la recusación, evidenciándose el vencimiento del término establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en la misma fecha en que el Tribunal se pronunció respecto de la recusación propuesta, se acordó, mediante auto separado, diferir la oportunidad para dictar sentencia, y una vez llegada la oportunidad, quien decide observa:

III

DEL FALLO RECURRIDO

El auto proferido por el A quo en fecha 04 de mayo de 2.010, del cual se requirió la revisión del Superior Jerárquico, textualmente reza:

Vistas las actas que conforman el presente expediente, especialmente, (i) el auto de admisión de la demanda, de fecha 21 de octubre de 2009 (f.182), mediante el cual previa admisión se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, la cual se encuentra conformada por la sociedad mercantil RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA, C..A. y los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., para que comparecieran ante este Tribunal a dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de la última de las citaciones realizadas; (ii) el escrito de fecha 27 de enero de 2010 (f.191) presentado por el abogado A.J.F.D., quien actuando como apoderado judicial de la parte co-demandada RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA, C.A., solicitó la perención de la instancia, al mismo tiempo que consignó el poder que acredita su representación judicial (f.196); (iii) por auto de fecha 04 de febrero de 2010 (f.198), el Tribunal agregó a los autos las resultas de citación sin cumplir, en virtud de que los co-demandados, ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO Y J.G.A.P., se negaron a firmar la boleta de citación, emanada del Juzgado de los Municipios Brión y E.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; (iv) por auto de fecha 04 de febrero de 2010 (f.280), este Tribunal negó la perención de la instancia solicitada por la parte co-demandada RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA, C.A., por medio de su apoderado judicial abogado A.J.F.D.; (v) en fecha 26 de febrero de 2010 (f.285), la parte co-demandada RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A., por medio de su apoderado judicial, abogado A.J.F.D., presentó escrito mediante el cual consignó Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de sustentar su solicitud de perención de la instancia en la presente causa; (iv) en fecha 07 de abril de 2010 (f.299), la parte co-demandada RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA, C.A., por medio de su apoderado judicial, abogado LABERTO J.F.D., presentó escrito de contestación a la demanda y consignó sendos poderes que acreditan la representación de los codemandados ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO Y J.G.A.P., otorgados en fecha 28 de enero de 2010; (vii) mediante diligencia de fecha 29 de abril de 2010 (f.349), la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas, el cual se resguardó para ser publicado en su oportunidad legal… …La citación tácita o presunta, está prevista en el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y es la que resulta de cualquier actuación que haga la parte o sus apoderados, o, el estar presente en un acto del mismo, antes de la citación. Esta diligencia, o la comparecencia a algún acto del proceso, le reputa como citado para la contestación de la demanda.

En la exposición de Motivos, señala nuestro legislador que: “Se introduce una presunción de citación, cuando resulta de los autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, antes de su citación, o han estado presentes en algún acto del mismo. Se estima que en tales hipótesis, es contrario a la economía procesal y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando la parte ya enterada de la demanda, por haber actuado en el proceso o estado presente en algún acto del mismo y consta de autos dicha circunstancia” (Negrillas de este Tribunal). Como se desprende de lo expresado en la exposición de motivos y prescrito como supuestos en el artículo 216, se presume la citación, cuando resulta de los autos que la parte o sus apoderados han realizado alguna diligencia en el proceso, antes de su citación; o han estado presentes en algún acto del mismo.

Son dos supuestos. En el primer supuesto, ha de entenderse cualquier actuación que haga la parte o su apoderado en el proceso, hasta solicitando una simple copia, siempre que lo haga por diligencia o escrito … …o consignando el poder, aun cuando no tenga facultad expresa para darse por citado… …siempre, claro está, que lo haga antes de su citación, y dentro del mismo proceso.... …Y el segundo supuesto, en sentencia imperativa la Corte, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena… …ha distinguido dos situaciones: cuando (sic) practicándose una medida cautelar o una inspección judicial, por ejemplo, se deje constancia que la parte se encontraba presente, pero esta tenga una conducta pasiva y no esté asistido de abogado, en ese caso no es aplicable la hipótesis de la citación tácita; en tanto que si participa en la medida activamente, asistido de abogado, en ese caso se aplica la hipótesis de la citación tácita. Pero mantiene un denominador común, que sea en el mismo proceso, no en procesos distintos, aun cuando sean las mismas partes.

Las premisas antes expresadas, llevan a afirmar que la conducta procesal requerida por el legislador para que opere la citación tácita o presunta, debe realizarla la parte por sí o por medio de su apoderado, antes de que haya ocurrido la citación, supuestos éstos que se dieron en el presente asunto, ya que en fecha 26 de febrero de 2010 (f.285), la parte co-demandada RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA, C.A., por medio de su apoderado judicial, abogado A.J.F.D., presentó escrito mediante el cual consignó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de sustentar su solicitud de perención de la instancia en la presente causa y posteriormente en fecha 07 de abril de 2010 (f.299), la parte co-demandada RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA, C.A., por medio de su apoderado judicial, abogado A.J.F.D., presentó escrito de contestación a la demanda y consignó sendos poderes que acreditan la representación de los codemandados ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO Y J.G.A.P., otorgados en fecha 28 de enero de 2010, actuación con la cual se tiene a la parte demandada, automáticamente y desde ese mismo momento como si hubiesen sido formalmente citados para la contestación de la demanda, esto es, el lapso para la contestación de la demanda comenzó a transcurrir desde el día 26 de febrero de 2010, exclusive, en razón de que el poder que acredita la representación del resto de los co-demandados es de fecha 28 de enero de 2010 (ex.art. 216). Y así se declara.

Así, desde el 26 de febrero de 2010, exclusive, fecha de la actuación del apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa (art. 216 CPC), hasta el 07 de abril de 2010, inclusive, fecha en que la parte demandada contestó la demanda han transcurrido veinte (20) días de despacho, a saber: lunes primero (1), martes dos (2), miércoles tres (3), jueves cuatro (4), viernes cinco (5), lunes ocho (8), martes nueve (9), miércoles diez (10), viernes doce (12), lunes quince (15), martes dieciséis (16), jueves dieciocho (18), viernes diecinueve (19), lunes veintidós (22), martes veintitrés (23), jueves veinticinco (25), viernes veintiséis (26) de marzo de 2010, y , lunes cinco (5), martes seis (6) y miércoles siete (7) de abril de 2010. Y así se establece.

Y, desde el 07 de abril de 2010, exclusive, fecha en que la parte demandada contestó la demanda, hasta el 03 de mayo de 2010, inclusive, han transcurrido, quince (15) días de despacho, a saber: jueves ocho (8), viernes nueve (9), lunes doce (12), miércoles catorce (14), jueves quince (15), viernes dieciséis (16), martes veinte (20), miércoles veintiuno (21), jueves veintidós (22), viernes veintitrés (23), lunes veintiséis (26), miércoles veintiocho (28), jueves veintinueve (29) y viernes treinta (30) de abril de 2010 y lunes tres (3) de mayo de 2010. Y así se establece…

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2010, por los abogados V.E.F.S. y C.S.F.S., apoderados judiciales de la parte demandante, ciudadano J.W.P.B., por medio del cual ejercieron recurso de apelación en contra del auto dictado por el A quo en fecha 4 de mayo de 2010, esgrimieron el siguiente fundamento:

-Que, el auto de admisión de la demanda, establece que los co-demandados deberán comparecer a dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación que se practique.

-Que, la citación tácita establecida en el aparte único del artículo 216 del Código de procedimiento Civil dispone que la misma se producirá cuando la parte o su apoderado hayan realizado alguna actuación o diligencia en el proceso antes de su citación , es decir, que acrediten el carácter con que actúan, bien sea como parte o como apoderado.

-Que, en fecha 26 de febrero de 2010, el abogado J.A.F.D. consignó el poder que lo acredita como apoderado judicial de la sociedad mercantil “ LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.”, sin hacer mención alguna de haberle sido otorgado el poder respectivo, por el resto de los co-demandados, incurriendo así en un acto de franca deslealtad procesal, pues en la misma oportunidad, de haber consignado el instrumento respectivo, o por lo menos indicar en su escrito que ya poseía esa condición de apoderado judicial, facilitando los datos de otorgamiento, no hubiese desencadenado la subversión del proceso y la consiguiente nulidad de las actuaciones.

-Que, en el auto recurrido en el que se reconoce que los co-demandados, ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P. quedaron citados con la solicitud de perención de la instancia formulada por la empresa co-demandada “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA C.A.”, coloca al demandante en estado de indefensión por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto lo están privando de su derecho a promover pruebas oportunamente, violentándose el principio de probidad o lealtad establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y los deberes de lealtad y probidad de las partes y sus apoderados, establecido en el artículo 170 ejusdem.

-Que, ante lo expuesto solicitan al Tribunal la reposición de la causa por cuanto el abogado A.J.F.D., no evidenció su condición de apoderado judicial de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., sino hasta la oportunidad en que dio contestación a la demanda, en fecha 07 de abril de 2010, fecha en que efectivamente se debe computar el lapso para la contestación de la demanda.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub exámine se circunscribe a la determinación de la tempestividad o no del pronunciamiento emitido por el A quo, mediante el cual ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por el demandado, en fecha 04 de mayo de 2010, previo análisis de las circunstancias fácticas que revisten el pronunciamiento del Tribunal A quo.

Para determinar la tempestividad del acto procesal impugnado, resulta imperioso revisar minuciosamente el cumplimiento fiel y legal de los lapsos procesales, desde el momento de la admisión de la demanda, con vista a los argumentos esgrimidos por los apoderados de la parte demandante.

Siendo así, observa esta Alzada que admitida la demanda en fecha 21 de octubre de 2009, fue ordenado el emplazamiento a los demandados, Sociedad Mercantil “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A.”, en la persona de su Directora Gerente ciudadana GAETANA PITARRESI SILVIO, y a los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., para la contestación de la demanda, acto que se llevaría a efecto dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la última de las citaciones.

Ahora bien, de la lectura del auto recurrido, proferido en fecha 04 de mayo de 2009, cursante a los folios 08 al 13, actuación que por encontrarse suscrita por la Jueza del A quo, se encuentra revestida en el principio de presunción de veracidad, y ante la inexistencia de las actas necesarias, cuyas fechas y contenidos se detallan en el mismo, puede evidenciarse entonces que fue librada por el A quo comisión al Juzgado de los Municipios Brión y E.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines de la práctica legal de las citaciones de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., quienes se negaron a firmar su respectiva boleta de citación, y en virtud de ello, fueron devueltas las resultas de la comisión acordada sin cumplir, y agregada a los autos en fecha 04 de febrero de 2010, siendo que en la misma oportunidad, mediante auto separado el A quo negó la perención solicitada por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A.”

Posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2010, el apoderado judicial de la co-demandada “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A.”, abogado A.J.F.D., consignó jurisprudencia en la cual sustenta la solicitud de perención de la instancia, y subsiguientemente, en fecha 07 de abril de 2010, presentó escrito de contestación de la demanda y en la misma oportunidad consignó poderes que le acreditan la representación judicial de los co-demandados, ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., los cuales fueron otorgados en fecha 28 de enero de 2010.

Cabe destacar la importancia que reviste al acto procesal fundamental de todo juicio, como en efecto lo es la citación para la contestación de la demanda, el cual constituye el llamado obligatorio que se hace al demandado para su concurrencia a juicio, a fin de que conteste la demanda, lo cual puede efectuar dentro del lapso de veinte días siguientes a su citación, contados por días consecutivos de despacho, garantizando así el derecho a la defensa que le asiste al demandado.

Dentro de las modalidades para el emplazamiento del demandado en juicio, se encuentra la citación presunta, término alegado por la parte demandante en su escrito de apelación, categoría de citación que resulta de la circunstancia de cuando el demandado o su apoderado, antes de haberse practicado la citación, han realizado diligencias en el proceso o hayan estado presentes en algún acto del proceso.

En ambos casos, el legislador presume que por el hecho de que el demandado o su apoderado actuando en nombre del demandado, acudan a un proceso en el cual él aparezca como demandado, a objeto de efectuar alguna diligencia, como la solicitud de copia certificada, el planteamiento de algún requerimiento o simplemente comparezca, aunque no diga que se da por citado, queda informado de que obra una demanda en su contra y de que se le está emplazando para que la conteste.

Ahora bien, en el caso de autos se observa claramente que, el abogado A.J.F.D., actuó en diversas oportunidades, posterior a la admisión de la demanda, sólo en nombre de la sociedad mercantil “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA C.A.”, tal como consta de la copia certificada del escrito presentado por el abogado A.J.F.D., el cual cursa a los folios 02 al 06 del presente expediente, presentado ante el A quo en fecha 27 de enero de 2010, tal como consta del vuelto del folio 06, oportunidad en que solicitó se decretara la perención de la instancia, e igualmente consta de la copia certificada que corre inserta al folio 07, consistente en escrito presentado por el abogado A.J.F.D. mediante el cual consignó ante el A quo transcripción de jurisprudencia emanada de nuestro M.T., para sustentar la declaratoria de perención de la instancia solicitada por el apoderado judicial de la co-demandada, en fecha 26 de febrero de 2010, tomando como fecha de inicio del lapso para dar contestación a la demanda, tal como lo indica el artículo 338 del Código de procedimiento Civil, esta última comparecencia del 26 de febrero de 2010, por lo que acude ante el A quo en fecha 07 de abril de 2010, y presentó escrito de contestación de la demanda, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A.”, e igualmente de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P. y en la misma oportunidad consignó los poderes que le acreditan la representación de los co-demandados, ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., los cuales fueron conferidos en fecha 28 de enero de 2010.

A mayor abundamiento, se evidencia que en fecha 27 de enero de 2010 debutó el abogado A.J.F.D., como apoderado judicial de la parte co-demandada sociedad mercantil “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A.”, mediante escrito consignado ante el A quo, cursante al folio del cual se lee:

“…Quien suscribe, A.J.F.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6-848.173, abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, aquí de tránsito , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.006, actuando en este acto en mi carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A. de este mismo domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil… …representación la mía que consta de instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública… …el cual consigno en copia fotostática marcada con la letra “A”…”

Posteriormente se constata de las copias certificadas remitidas a esta Alzada que el abogado identificado ut supra, compareció nuevamente ante el A quo en fecha 26 de febrero de 2010, y consignó escrito del cual se lee:

…Quien suscribe, A.J.F.D., venezolano, mayos de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.848.173, abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, aquí de transito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.006, actuando en este acto en mi carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A., de este mismo domicilio, inscrita en el registro Mercantil… …representación la mía que consta de instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública…

Se observa pues que, en ninguna de las oportunidades anteriormente detalladas, el abogado apoderado actuó en nombre de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., reservándose hasta el momento en que “dio contestación a la demanda”, la manifestación de actuar en nombre de los co-demandados GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P. y en la misma oportunidad consignó sendos poderes que le acreditaban el carácter con el que actuó.

Así las cosas, siendo deber de quien decide revisar minuciosamente las actas que conforman el expediente, cabe advertir que, de la lectura del auto recurrido, en la observación efectuada por el A quo para resolver se constata la invocación realizada del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil y de la jurisprudencia transcrita, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 368 de fecha 16 de noviembre de 2001, la cual sirvió, entre otros, de fundamento para el pronunciamiento del auto recurrido, en cuanto a la citación presunta, pudiendo leerse de uno de sus párrafos lo siguiente:

“…Ahora bien, ¿Cuáles son estos hechos que deben configurarse para que quede establecida la presunción de citación conforme al aparte del artículo 216? Que la parte o su apoderado, antes de la citación, hayan realizado alguna diligencia en el proceso; o que hayan estado presentes en un acto del mismo. Expresa el citado autor en el anterior sentido, que “La diligencia a que se refiere el artículo 216 como supuesto de hecho para la citación presunta, ha de entenderse en su sentido propio de actuación o gestión procesal…”, bastando para ello, a juicio de la Sala, cualquier actuación que la parte misma realice en su propio nombre, o su apoderado en nombre del mandante debidamente facultado para representarlo en los actos y gestiones del juicio...”. (Subrayado y resaltado de este Juzgado Superior).

Analizado lo anterior resulta evidente pues que el A quo, al momento de concatenar el criterio establecido con el caso concreto que aquí se estudia, incurrió en un error in indicando, desde el momento en que claramente lo establece la Sala en el texto subrayado por este Juzgado, llamando poderosamente la atención de quien decide que, claramente queda evidenciado de los autos que el apoderado judicial de la co-demandada “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A.”, en forma alguna actuó en nombre y representación de la parte demandada, conformada por la sociedad mercantil “RESTAURANT LA PICOLA TRATTORIA C.A.”, ésta en la persona de su representante, ciudadana GAETANA PITARRESI SILVIO y de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., sólo en nombre de la sociedad mercantil antes nombrada, por lo que mal pudo el A quo tener como válida la citación presunta de los co-demandados ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P. en fecha 26 de febrero de 2010, oportunidad en que el abogado A.J.F.D. compareció ante el A quo y consignó mediante escrito jurisprudencia en la cual fundamenta su solicitud de declaratoria de perención, aun cuando se evidencia del presunto escrito de contestación que ambos ciudadanos confirieron poder al profesional del derecho, en fecha anterior, específicamente el 28 de enero de 2010.

Es decir, ciertamente el abogado A.J.F.D. para el momento de su comparecencia ante el A quo, en fecha 26 de febrero de 2010, ostentaba la calidad de apoderado judicial de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P. y estaba en conocimiento de la demanda incoada en contra de aquellos y de la sociedad mercantil que igualmente conforma la parte demandada en el juicio, de allí que mal pudo el A quo comenzar a computar el lapso para la contestación de la demanda desde la fecha arriba indicada, pues como se explicó antes, no había constancia en el expediente de que el abogado A.J.F.D. hubiese actuado siquiera en nombre de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P..

Esa manifestación del carácter de apoderado judicial de los co-demandados, fue expresada, como bien puede observarse, del escrito de “contestación” interpuesto ante el A quo en fecha 07 de abril de 2010, verificándose allí entonces la citación de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., comenzando a correr desde esa misma oportunidad, exclusive, el lapso para llevarse a efecto la contestación de la demanda, a tenor del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue realizado por el apoderado el mismo día en que consignó los poderes otorgados por los co-demandados y actuó en nombre y representación de aquellos y no contrariamente, como lo explica el Tribunal de la causa, posterior a la realización del cómputo que contiene el auto recurrido, pues el A quo no estaba en conocimiento de la representación que ostentaba el abogado A.J.F.D., previo otorgamiento por parte de los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P..

Es así como el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con vista a los cómputos tanto del lapso para la contestación como del lapso de promoción y evacuación de pruebas que constan en el auto recurrido, ordenó en el mismo agregar a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada tantas veces identificada en el cuerpo de este fallo.

Resulta claro a la vista de quien decide que, surgida la confusión en torno a uno de los procesos vitales del juicio, como lo es la citación, surge el caos procesal que no permite, ni al Tribunal ni a las partes, llevar el control exacto de los lapsos para los demás actos del juicio, pues no se tiene la certeza de cuándo fue que quedaron efectivamente citados los co-demandados GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P..

Con respecto a los trámites esenciales del procedimiento, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia Nº 317, de fecha 10/07/2002, expediente Nº 01-247 estableció:

... La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsicos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o de la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento...

Y en cuanto al orden público, cabe señalar que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia patria al establecer en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, Exp. Nº 99-340, proferida por la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, lo siguiente:

“…Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, señaló:

…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento. (…Omissis…) ‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

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Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)…”

La violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aun con el consentimiento expreso de las partes y así lo ha manifestado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de mayo de 2004, con ponencia del Conjuez Dr. A.F.C., en el juicio A.J.N.R.V.. Banco de Venezuela, S.A.C.A., Exp. Nº 02-0768, S. RC. Nº 0483, mediante la cual estableció:

…La declaración de nulidad de un acto del proceso formalmente viciado, plantea la cuestión de los efectos procesales que produce la nulidad no sólo respecto del acto declarado nulo, sino también en relación a los demás actos que forman la cadena del proceso, ya sean anteriores o consecutivos al acto nulo. La nulidad de los actos consecutivos a un acto írrito, se produce cuando éste, por disposición de la ley, sea esencial a la validez de aquéllos, o cuando la misma ley señala especialmente su nulidad. Y debe entenderse que un acto es esencial a la validez de los que le siguen, cuando éstos son casualmente dependientes de aquél; y por ello, la nulidad del acto que le sirve de base o fundamento necesariamente los afecta. En estos casos se produce la reposición de la causa; esto es, la restitución del proceso al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad, anulándose todo lo actuado desde aquel momento. La renovación y la reposición se presentan combinadas en los casos de nulidades consecutivas declaradas en la misma instancia en que ocurre el acto írrito, o cuando la nulidad la observa y la declara un tribunal superior que conoce en grado de la causa…

A criterio de quien decide, luego de haber efectuado el razonamiento anteriormente transcrito, resulta concluyente para esta superioridad, a objeto de salvaguardar el derecho a la defensa y preservar la igualdad de las partes en juicio, así como del debido proceso como derecho humano fundamental, declarar la nulidad del auto recurrido, y consecuentemente, reponer la causa al estado en que se compute nuevamente el lapso para la contestación de la demanda, en la oportunidad en que el apoderado de la parte demandada presentó escrito de contestación, debutando en forma enunciativa en el escrito de contestación como apoderado judicial de los co-demandados GAETANA PITARRESI SILVIO y J.G.A.P., y en estricta observancia del auto de admisión que establece la oportunidad para la contestación de la demanda “…dentro de los veinte (20) días de Despacho siguiente (sic) a la constancia en autos de la última citación que se practique…”, dando por cumplida tal formalidad vital del juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

No puede, quien aquí decide pasar inadvertido el llamado de atención respectivo a la Jueza Primera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el deber ineludible en que se encuentra de observar, respetar y cumplir lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los actos procesales y su realización, en salvaguarda de los principios de legalidad y formalidad, dos de los tres principios fundamentales del proceso y como garantes del debido proceso en pro de la tutela judicial efectiva.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: