Decisión nº 1572 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO: AF43-U-2004-000027 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1572

ASUNTO ANTIGUO. 2261

Vistos con informes de la Administración Tributaria Municipal

Se inicia este proceso con escrito presentado en fecha 04 de marzo de 2004, por ante el Tribunal Superior Segundo (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual el ciudadano C.D.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.550.539, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.530, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil WENCO LIDO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de marzo de 1999, bajo el N° 26, Tomo 287-A-Qto.; facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Trigésimo Tercero del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16-06-2003, bajo el N° 24, Tomo 29 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución N° 00970 (folios 13 al 15), de fecha 31 de julio de 2003, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaro inadmisible por falta de asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, el recurso jerárquico interpuesto el día 05 de mayo de 2003.

El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 06-03-2004, y se le dio entrada mediante auto del 16 de marzo de 2004, por lo se ordenó librar las respectivas boletas de notificaciones.

El 05-10-2004 (folios 58 al 61), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena tramitar conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, y el 28 de octubre de 2004, la Representación del Municipio consigna escrito de promoción de pruebas y el correspondiente expediente administrativo (folios 63 al 181), la cual fue agregado a los autos el 29-10-2004 (folio 182).

El 08-11-2004, se admiten las pruebas, y el 09 de diciembre de 2004 se fijó al décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 14 de enero de 2005 (folios 186 al 202), la Representación de la Alcaldía del Municipio Chacao consigna escrito de informes.

El 17-01-2005, este Tribunal dijo Vistos (folio 203).

En los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, las partes solicitan que se dicte sentencia en la presente causa.

II

FUNDAMENTOS DE LOS ACTOS RECURRIDOS

A través de la Resolución N° 0406-03 del 26 de marzo de 2003 (folios 16 al 23), la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, confirma el Acta Fiscal D.R.M - D.A.F. 0686-0683-2001 (folios 26 al 30) levantada el día 17 de diciembre de 2001, mediante la cual se formuló a cargo de la sociedad mercantil WENCO LIDO, C.A. (WENDY´S LIDO), reparo fiscal por presentar diferencias entre los impuestos causados y liquidados para los períodos comprendidos entre el 01 de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2000, gravables para los años 2000 y 2001, por la cantidad de BOLÍVARES DOCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIEN SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.335.100,00), ahora BOLÍVARES FUERTES DOCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO CON DIEZ CÉNTIMOS (BsF. 12.335,10), toda vez que “…tiene autorizado el código 63101 correspondiente a Restaurantes, con una alícuota del 1,00%, verificándose en la realidad que la empresa se dedica a la Preparación de Comida Rápida, actividad que no se encuentra contemplada con exactitud dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio vigente del Municipio Chacao; resaltando que la actividad desarrollada no tiene Servicio de Comida en Mesas, funcionado así de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros. En base a los argumentos mencionados es por lo que se procede a reclasificar la actividad económica del Contribuyente al Código N° 63110 correspondiente a RESTAURANTES, CAFES, FUENTE DE SODA SIN EXPENDIO DE CERVEZA Y VINOS, en virtud de las facultades establecidas en el Artículo 29 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio…”.

Luego, mediante la Resolución N° 00970 del 31-07-2003 (folios 13 al 15) la Alcaldía del aludido ente local declara inadmisible por falta de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria el recurso jerárquico interpuesto el día 05 de mayo de 2003.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Alega que el Acta Fiscal N° D.R.M.-D.A.F.-0686-0683-2001 de fecha 17 de diciembre de 2001, señala que “la empresa se dedica a la Preparación de Comida Rápida, actividad que no se encuentra contemplada con exactitud dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio vigente del Municipio Chacao”, la cual fue ratificado a través de la Resolución N° 0406-03, por lo que a su juicio si no se contempla con exactitud dentro del Ordenamiento Jurídico Municipal la actividad que realiza la contribuyente, es obvia la posibilidad de clasificarla incorrectamente.

   Que la clasificación de actividades la ejerce la Administración Tributaria Municipal, y se presume de su adecuada disposición y de sus correctos oficios, dado que es el contribuyente quien solicita la Licencia para ejercer actividades de industria y comercio en un municipio determinado, y es ella quien la otorga, la dispone bajo qué rubro y cuál alícuota gravará sus ingresos brutos a los efectos del cálculo del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (hoy en día Impuesto sobre Actividades Económicas), de allí que la empresa prepara su Declaración de Ingresos Brutos y le aplica el porcentaje que bien la Alcaldía le asignó, por lo que no es responsable del reparo fiscal ya que fue el ente local quien la indujo al error.

   Destaca que en ningún momento la contribuyente ha dejado de cumplir con el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, tanto es así que presentó sus Declaraciones de Ingresos Brutos dentro de los lapsos legales correspondientes, además de que en el acta impugnada se declaran ingresos brutos conforme a derecho ya que no se encontró ninguna diferencia en el cálculo de la Base Imponible.

   Afirma que la contribuyente ve lesionados sus derechos constitucionales, toda vez que el Municipio Chacao en condiciones normales le correspondería cancelar el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio en ocho (8) trimestres si se trata de dos (2) años como el presente caso, habiéndose asignado la alícuota para el cálculo del tributo de forma eficaz, mientras que la sociedad mercantil recurrente ve conminada a cancelar la diferencia originada por la asignación de una alícuota errada por parte de la Administración Tributaria Municipal en una (1) sola porción, de allí que se le infringe el derecho de igualdad y el principio de justicia tributaria contenidos en los artículos 21 y 316 de la Carta Magna.

   Finalmente solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

2. La Administración Tributaria Municipal

   Señala que la Administración Tributaria Municipal en ningún momento violó el principio de igualdad del contribuyente, ya que todas personas que realizan actividades dentro de la Jurisdicción del Municipio Chacao deben cancelar el impuesto que les corresponda, y en dado caso, deben cancelar el monto de todos aquellos reparos fiscales que se le efectúen.

   Asimismo, agrega que la Dirección de Administración Tributaria del referido ente local otorga el mismo lapso para el pago de los reparos a todos los contribuyentes que atraviesan por un proceso de fiscalización, y que para que haya violación al principio de igualdad se debe demostrar que se le ha dado un trato desigual al que se le da a otro contribuyente en similares condiciones, siendo necesario estar en presencia de una circunstancia en la cual se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación, y al efecto se apoya en sentencia de la Sala Constitucional del 22 de julio de 2004, Caso: B.A.C..

   Acota que en ningún momento la Administración ha exigido a la empresa cancelar un impuesto distinto o mas oneroso del que le corresponde por ley, y que el tiempo que se le da para realizar el pago del reparo del que fue objeto, es el mismo tiempo que se les da a todos los contribuyentes que sean reparados conformes a un proceso de fiscalización.

   Comenta que tampoco se viola el principio de justicia tributaria, ya que la Administración Tributaria Municipal, conforme con el artículo 29 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao del Estado Miranda, luego de la fiscalización procedió a reclasificar el código de actividad para lo cual estaba permisada la sociedad mercantil recurrente, determinado así la alícuota que efectivamente debía aplicarse a la base imponible según la verdadera actividad realizada por la contribuyente.

   Esgrime que el ente local al analizar la actividad ejercida por la contribuyente para los períodos comprendidos entre el 1° de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2000, gravables para los años 2000 y 2001, procedió a reclasificarla del Código de Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao, N° 63101: “Restaurantes Establecimientos que se dedican a preparar y servir comidas”, alícuota 1%, al Código N° 63110: “Restaurantes, Cafés, Fuente de Soda sin expendio de Cerveza y Vino”, alícuota 2%.

   Afirma que la contribuyente no presta servicio de comida servida en mesa por parte de un mesonero, de lo que se desprende que la actividad desarrollada por la contribuyente no concuerda con el código permisado, es decir con el 63101, sino más específicamente bajo el código 63110.

   Destaca que la contribuyente no aportó elemento probatorio alguno que desvirtuara el contenido de los actos administrativos, los cuales gozan de presunción de legalidad y veracidad, motivo por el cual solicita que se ratifique el reparo formulado a la recurrente.

   Luego de destacar la Sentencia del 02-06-2004, emanada de la Sala Político Administrativa, Caso: Pernord Ricard Venezuela, C.A., señala que la Administración Municipal en ningún momento violó el principio de justa distribución de las cargas públicas ni mucho menos el de capacidad contributiva, al exigirle al contribuyente el pago del reparo en el tiempo estipulado en la Resolución, y que una vez que se realiza un proceso de fiscalización, éste podría arrojar el pago de un determinado reparo por diversas causas, y todos los contribuyentes del Municipio Chacao se le otorga el mismo tiempo hábil para cancelar el monto de los reparos o de las sanciones que la Administración considere, además que el pago del impuesto de patente de industria y comercio de un determinado reparo son dos momentos distintos, y la contribuyente está en el deber de cumplir con el mandato de la Administración en el tiempo estipulado para ello.

   Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no del reparo fiscal por diferencia de impuesto determinado a la contribuyente, en razón de la modificación de la clasificación del código 63101 correspondiente a “Restaurantes Establecimientos que se dedican a preparar y servir comidas”, al Código N° 63110 referente a “Restaurantes, Cafés, Fuente de Soda Sin Expendio de Cerveza Y Vinos”.

   La recurrente alega la improcedencia del reparo fiscal formulado por la Administración Tributaria Municipal de Chacao debido a que no es responsable del mismo, toda vez que fue el ente local quien la indujo al error.

   Ante la referida pretensión, del expediente administrativo aprecia este Órgano Jurisdiccional que consta a los autos la Patente de Industria y Comercio N° 2-007-002864 de fecha 30 de septiembre de 1999 (folio 147), otorgada por el Municipio Chacao del Estado Miranda, donde se autoriza a la empresa WENCO LIDO, C.A., a ejercer la actividad comercio-industrial concerniente a “Venta de Comidas de Preparación Rápida” bajo el código de actividad comercio-industrial “63101”.

   Asimismo, se observa de los documentos constitutivos de la sociedad mercantil de marras que el “…objeto de la compañía será la explotación comercial de una Tienda Wendy´s en un local ubicado en la Avenida F.d.M., Centro Comercial Lido, Nivel Feria, Locales F-6 y F-7, El Rosal, Municipio Chacao del Estado Miranda, Caracas, a cuyos efectos podrá realizar todo tipo de inversiones; comprar y vender comida al detal; suscribir y adquirir acciones, cuotas y participaciones; celebrar contratos de licencia o de franquicia con WENDY´S INTERNATIONAL, INC., para operar restaurantes WENDY´S y, en general, realizar cualesquiera actividades que puedan tener relación directa o indirecta, o puedan ser consecuencia o complemento, de los anteriores fines.” (folio 37).

   Ahora bien, del Acta Fiscal D.R.M. – D.A.F.: 0686-0683-2001, levantada el 17 de diciembre de 2001, se desprende lo siguiente:

   a.- Ajuste de alícuota por cambio de código de la actividad.

   La Sociedad Mercantil “WENCO LIDO, C.A. (Wendy´s Lido)”, para los períodos 1998/1999 y 1999/2000, ejerció y desarrollo actividades económicas, en jurisdicción de este Municipio en la dirección antes mencionada, con la Licencia de Patente de Industria y Comercio N° 003-2-007-002864, otorgada el 08 de octubre de 1998. Se determino que la contribuyente tiene autorizado el código 63101 correspondiente a Restaurantes, con una alícuota del 1,00%, verificándose en la realidad que la empresa se dedica a la Preparación de Comida Rápida, actividad que no se encuentra contemplada con exactitud dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio vigente del Municipio Chacao; resaltando que la actividad desarrollada no tiene Servicio de Comida en Mesas, funcionando así de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros. En base a los argumentos mencionados es por lo que se procede a reclasificar la actividad económica del Contribuyente al Código N° 63110 correspondiente a RESTAURANTES, CAFES, FUENTE DE SODA SIN EXPENDIO DE CERVEZA Y VINOS, en virtud de las facultades establecidas en el Artículo 29 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio…”.

   …

   En conclusión, de todos los puntos anteriormente expuestos en el cuerpo de esta Acta Fiscal, se pudo determinar que la empresa o contribuyente “WENCO LIDO, C.A. (Wendy´s Lido)” presenta diferencias entre los Impuestos Causados y Liquidados para los períodos comprendidos entre el 01 de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2000, gravables para los años 2000 y 2001 originándose un REPARO FISCAL por la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIEN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 12.335.100,00), como resultado de la investigación realizada en los períodos mencionados …

   …

   Se deja constancia de que la Contribuyente ha sido emplazada a pagar el reparo formulado, dentro de un lapso de quince (15) días hábiles de acuerdo a lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario. En caso de que la contribuyente pague el impuesto determinado dentro del lapso supra indicado, esta Municipalidad considerará dicho pago como una circunstancia ATENUANTE a los fines de la graduación de la sanción prevista en el literal “A” del Artículo 55 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente, en cuanto a la oscilación de multa aplicable de un 20% a un 50% del monto del impuesto correspondiente, lo cual podría significar una aproximación de la multa limite inferior del 20%, todo ello de conformidad con el artículo 54 de la precitada ordenanza…

   Así las cosas, en el Clasificador de Actividades Comercio Industriales o similares de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada el 20 de octubre de 1998, 01 de septiembre de 1999 y 14 de marzo de 2000, en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Chacao del Estado Miranda bajo los Nos. 2246, 2598 y 2945, respectivamente, hacen referencia a lo siguiente:

   CODIGO Alícuota

   % Mínimo Tributable Anual (U.T.)

   63 Restaurantes y Hoteles

   63101 Restaurantes

   Establecimientos que se dedican a preparar y servir comidas 1,00 7

   63110 Restaurantes, Cafés, Fuente de Soda Sin Expendio de Cerveza y Vino. 2,00 7

   Así las cosas, el artículo 29 de las Ordenanzas referidas, cuyo contenido son idéntico, establece lo siguiente:

   Artículo 29.- Si de las investigaciones y verificaciones efectuadas, con posterioridad a la clasificación inicial, se encontrare que en la misma se debe modificar la clasificación o el aforo, la Administración Tributaria, procederá en consecuencia y notificará de inmediato al contribuyente mediante Resolución motivada, sin perjuicio que la Administración Municipal, efectué los reparos pertinentes, referentes a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.

   Expuesto lo anterior, se desprende que la contribuyente de marras se le autorizó para ejercer actividades comerciales bajo el Código N° 63101 correspondiente a “Restaurantes Establecimientos que se dedican a preparar y servir comidas” y del Acta Fiscal se determinó que la misma se dedica es a “Restaurantes, Cafés, Fuente de Soda Sin Expendio de Cerveza y Vino”, toda vez que no cuenta con servicio de mesoneros, funcionando así de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros, ejerciendo una actividad distinta a la autorizada, de allí que la Administración Tributaria Municipal procedió a reclasificarla conforme a lo previsto en el artículo 29 transcrito supra, por lo que este Tribunal considera que de dicho artículo se le da la posibilidad al ente local de modificar la clasificación inicial, “sin perjuicio que la Administración Municipal, efectúe los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.”, y para lo cual notificó válidamente mediante Acta Fiscal D.R.M.-D.A.F. 0686-0683-2001 del 17-12-2001, siendo además que dicha actividad no fue cuestionada por la empresa recurrente.

   De allí que el Municipio Chacao del Estado Miranda determinó y liquidó las alícuotas por la reclasificación de las actividades efectivamente desarrolladas por la sociedad mercantil de marras, por el monto total de DOCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIEN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 12.335.100,00), eximiéndola de la imposición de la sanción establecida en el literal b del artículo 56 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, aplicable ratione temporis, por lo que actuó ajustada a derecho, razón por la cual se desestima la denuncia efectuada por la recurrente. Así se decide.

   Por otra parte, alega la recurrente que se infringieron el derecho a la igualdad y el principio de justicia tributaria contenidos en los artículos 21 y 316 de la Carta Magna, toda vez que le “correspondería cancelar el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio en ocho (8) trimestres si se trata de dos (2) años como es el caso que nos atañe, habiéndose indudablemente asignado la alícuota para el cálculo del tributo de forma eficaz, mientras que WENCO LIDO, C.A., se ve conminada a cancelar la diferencia originada por la asignación de una alícuota errada por parte de la Administración Tributaria Municipal en una (1) sola porción.”.

   Por su parte la Representación Municipal señala que el ente local otorga el mismo lapso para el pago de los reparos a todos los contribuyentes que atraviesan por un proceso de fiscalización, y que para que haya violación al principio de igualdad se debe demostrar que se le ha dado un trato distinto al que se le da a otro contribuyente en similares condiciones y que conforme con el artículo 29 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao del Estado Miranda, se procedió a reclasificar el código de actividad para lo cual estaba permisada la sociedad mercantil recurrente.

   Ahora bien, del Acta Fiscal se observa que se emplaza a la contribuyente a pagar el reparo formulado, dentro de un lapso de quince (15) días hábiles de acuerdo a lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

   Así, el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal al caso de autos, establece lo siguiente:

   Artículo 145.- En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.

   De la normativa anterior se desprende que si el fiscal actuante determina diferencias de impuesto a pagar, levantará acta en la cual deberá emplazar al contribuyente o responsable a fin de que presente la declaración omitida o rectifique la declaración anterior, y pague el tributo resultante de la omisión o rectificación, para lo cual tiene un plazo es de 15 días hábiles luego de notificada de la respectiva Acta, para realizarlo.

   Ahora bien, observa quien aquí decide que el único plazo que contempla la normativa supra transcrita para el pago del reparo fiscal por diferencia de impuesto es de 15 días hábiles después de habérsele notificado el Acta de Reparo, por lo que la recurrente no puede pretender que luego de una auditoria fiscal a ejercicios anteriores, en el presente caso 01 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 2000, se le apremie cancelar por parte los correspondiente pagos; además que optó por no realizar el pago del Reparo Fiscal para el momento del emplazamiento; y que en dado caso bien pudo haber solicitado algún convenio de pago con el aludido ente local, razón por la cual esta Juzgadora considera improcedente la denuncia formulada por la recurrente y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil WENCO LIDO, C.A.En consecuencia: