Decisión nº 046-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Mayo de 2012

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

En fecha 18 de agosto de 2003, la Administración Tributaria mediante P.A. N° RCA-DF-CE-IVA/2003/6347, notificada el 29 de agosto de 2003, autorizó a los funcionarios N.F.C.D. y Ocarina Del C.M.P., titulares de las cédulas de identidad números 5.889.412 y 11.692.909, en su carácter de Supervisor y Fiscal Actuante, respectivamente, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para realizar fiscalización a la empresa recurrente en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a los periodos impositivos de enero hasta diciembre de 2002.

Los funcionarios actuantes, antes identificados, levantaron y notificaron en fecha 31 de marzo de 2004 el Acta Fiscal N° RCA-DF-CE-IVA/2003/6347/000322, con ocasión de la fiscalización realizada, de la cual se desprenden las siguientes observaciones:

Concepto Monto del Reparo Bs.

Debitos Fiscales No Declarados por error de la Contribuyente 11.568.880,47

Debitos Fiscales Calculados con Base en el Porcentaje de las Ventas Facturado por Prestación de Servicios a WENCO MALL, C.A. 91.707.536,73

Créditos Fiscales Deducidos por Error de la Contribuyente 11.568.880,47

Créditos Fiscales Declarados por Montos Superiores a los Soportados 667.619,06

Créditos Fiscales Cuyo Registro fue Duplicado 26.327,92

Créditos Fiscales Rechazados por Falta de Comprobación 5.904.434,99

Anulación de Créditos Fiscales No Declarados 40.038,05

De conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procedió a emitir en fecha 18 de mayo de 2005 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2005-000238, ordenando expedir a la contribuyente WENCO MALL, C.A., planillas de liquidación, por los siguientes montos y conceptos:

Periodo Fiscal Concepto Monto Bs.

Enero 2002 Impuesto

Multa

Intereses Moratorios 8.613.299,00

122.657.535,00

8.242.153,00

Febrero 2002 Impuesto

Intereses Moratorios 9.740.599,00

8.788.066,00

Marzo 2002 Impuesto

Intereses Moratorios 12.809.299,00

10.888.672,00

Abril 2002 Impuesto

Intereses Moratorios 17.819.991,00

14.373.337,00

Mayo 2002 Impuesto

Intereses Moratorios 8.120.109,00

6.250.576,00

Junio 2002 Multa

Intereses Moratorios 8.255.230,00

6.074.116,00

Julio 2002 Multa

Intereses Moratorios 9.599.053,00

6.757.206,00

Septiembre 2002 Multa

Intereses Moratorios 425.704,00

273.072,00

Octubre 2002 Multa

Intereses Moratorios 14.013.733,00

8.528.197,00

IMPUESTO SOBRE LA RENTA

En fecha 07 de abril de 2003, la Administración mediante P.A. N° RCA-DF-ISLR/2003/1890, notificada el 28 de abril de 2003, autorizó a los funcionarios Ocarina Del C.M.P. y N.F.C.D., titulares de las cédulas de identidad números 11.692.909 y 5.889.412, en su carácter de Fiscal Actuante y Supervisor, respectivamente, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para realizar una fiscalización en materia de Impuesto Sobre la Renta, con relación a los ingresos, costos, deducciones y rebajas, así como las partidas sujetas a retención, correspondiente al ejercicio fiscal regular de 2002.

Los funcionarios actuantes antes identificados levantaron y notificaron en fecha 31 de marzo de 2004 el Acta Fiscal Nº RCA-DF-ISLR/2003/1890/000320 y el Acta de Retención Nº RCA-DF-ISLR/2003/1890/000321, con ocasión de la fiscalización realizada, de la cual se desprenden las siguientes observaciones:

Acta Fiscal Nº RCA-DF-ISLR/2003/1890/000320

Concepto Monto del Reparo Bs.

Diferencia de Ingresos No Declarados 500.866.601,58

Costos Duplicados 10.834.749,20

Costos Registrados por Montos Superiores a los Soportados en las Facturas 1.686.439,05

Arrendamiento de Equipos No Deducibles 37.411.691,19

Gasto por Provisión No Deducible de Servicios Operativos 11.105.294,16

Acta de Retención Nº RCA-DF-ISLR/2003/1890/000321

Concepto Monto del Reparo

Retenciones Enteradas con Retardo 2.900.570,09

Retenciones No Efectuadas 12.159.946,66

De conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procedió a emitir en fecha 18 de mayo de 2005 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2005-000238, ordenando expedir a la contribuyente WENCO MALL, C.A. planillas de liquidación, por los siguientes montos y conceptos para el ejercicio fiscal 2002:

Concepto Monto Bs.

-Impuesto

-Multa

-Intereses Moratorios por su carácter de Contribuyente

-Intereses Moratorios por su condición de Agente de Retención 167.960.552,00

400.624.971,00

74.692.057,00

360.682,00

En fecha 28 de junio de 2005, el ciudadano A.V., titular de la cédula de identidad número V.-6.187.671, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.286, mediante escrito presentó Recurso Jerárquico ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, para conocimiento de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra las dos Resoluciones (Sumario Administrativo) Nº RCA-DSA-2005-000238, de fechas 18 de mayo de 2005, notificadas el 23 de mayo de 2005, en materia de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado.

Posteriormente la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 30 de abril de 2007, emitió la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-1190, acumulando ambos sumarios, decidió, parcialmente con lugar, el referido Recurso, y, en consecuencia:

- Confirmó el contenido de las dos Resoluciones (Sumario Administrativo) N° RCA-DSA-2005-000238, de fechas 18 de mayo de 2005, notificadas el 23 de mayo de 2005, en materia de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado.

- Confirmó las planillas de Liquidación que a continuación se describen:

Planilla de Liquidación N° Ejercicio Fiscal Concepto Monto Bs.

01-10-1-2-23-000575 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 14.013.733,00

8.528.197,00

01-10-1-2-23-000574 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 425.704,00

273.072,00

01-10-1-2-23-000573 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 9.599.053,00

6.757.206,00

01-10-1-2-23-000572 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 8.255.230,00

6.074.116,00

01-10-1-2-23-000571 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 8.120.109,00

6.250.576,00

01-10-1-2-23-000570 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 17.819.991,00

14.373.337,00

01-10-1-2-23-000569 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 12.809.299,00

10.888.672,00

01-10-1-2-23-000568 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Intereses Moratorios 9.740.599,00

8.788.066,00

01-10-1-2-23-000567 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Impuesto

Intereses Moratorios 122.657.535,00

8.613.299,00

8.242.153,00

01-10-1-2-33-000141 01-01-02 al 31-12-02 Multa

Impuesto

Intereses Moratorios 400.624.971,00

167.960.552,00

75.052.739,00

- Anuló la multa por concepto de incumplimiento del Artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Por disconformidad con el referido acto administrativo, WENCO MALL, C.A., en fecha 08 de enero de 2009, ejerció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios (URDD) del Área Metropolitana de Caracas, el presente Recurso Contencioso Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   El apoderado del recurrente en su escrito libelar exponen:

   VICIO EN EL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE OFICIO

   En este punto señalan, que el procedimiento de la determinación sobre base mixta no contemplada en el Código Orgánico Tributario, de rentas no declaradas por WENCO MALL, C.A. por un valor de Bs. 500.866.601,58, se basa en informaciones imprecisas, es limitado, ofrece un penoso resultado, no prueba la acusación fehaciente sobre la omisión de los referidos ingresos y, aduce, atenta contra el principio constitucional sobre el debido proceso.

   VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA (respecto a los costos registrados por montos superiores a los soportados en las facturas)

   Al respecto indica que el rechazo de la duplicidad de costos por un valor de Bs. 10.834.749,20, se constituye sobre un vicio de falso supuesto, pues la recurrente efectuó el debido reverso de las notas de entrega, y registró la información en contabilidad con la información contenida en las facturas presentadas por la proveedora PEPSI COLA DE VENEZUELA.

   En relación al rechazo de los costos registrados por montos superiores a los soportados en las facturas por Bs. 1.686.439,05, alega que se constituye sobre un vicio de falso supuesto, por cuanto las facturas de compra fueron efectivamente registradas de acuerdo al valor real de las mismas.

   Concluye que la Administración Tributaria incurrió en violación al principio del debido proceso y derecho a la defensa, así como violación al principio de l.d.p., al rechazar las pruebas aportadas sin demostrar el carácter impertinente e ilegal que a su juicio éstas tienen denotando, en consecuencia, una violación a las garantías y derechos mencionados, contenidos en los artículos 26 y 49 numeral 1° de la Constitución, lo cual generó un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, con base a lo dispuesto en el Artículo 25 ejusdem en concordancia con el Artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   FALSO SUPUESTO DE DERECHO RESPECTO AL SOPORTE DE LOS INTERESES PAGADOS MEDIANTE COMPROBANTE

   En este punto expresa, de acuerdo al Artículo 156 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el contribuyente puede aportar cualquier medio de prueba que sustente su alegato, y en el presente caso, la recurrente suministró los Libros de Contabilidad exigidos por Ley para fundamentar la deducción del gasto por intereses adeudados a WENCO SERVICIOS DE COMIDA RAPIDA, C.A. de acuerdo al Artículo 27 numeral 2 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta por considerar que éstos son los documentos idóneos para demostrar la deducción fiscal de dicho gasto.

   Por lo antes expuesto considera, que la Administración Tributaria incurre en irrebatibles vicios de fondo en el elemento de causa o motivo denominados “Falso Supuesto de Derecho”, como la interpretación errónea de los hechos, forzando la aplicación de los artículos 27, 90 y 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, vicio que ocasiona la nulidad relativa del acto administrativo, no pudiendo ser convalidados por éste órgano, toda vez que rechaza la deducción sin analizar la naturaleza de los mismos y verificar que dichos gastos no ameritan ser facturados y que están debidamente soportados en los libros de contabilidad de la recurrente; razón por la cual, insiste que el rechazo de la deducción por arrendamientos de equipos, es a todas luces improcedente.

   FALSO SUPUESTO CON RESPECTO A LAS RETENCIONES ENTERADAS CON RETRASO

   Al respecto señala que, la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto que vicia su actuación fiscalizadora al pretender considerar que la recurrente incurrió en el incumplimiento de no retener las cantidades objetadas, basándose en aseveraciones que no comprobó durante el desarrollo de la misma, no valiéndose de las facultades conferidas por Ley para requerir del sujeto pasivo, la información que requiere al efecto, tal y como lo señala el Artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

   Explica que la imposición de sanciones por la omisión de retención de Impuesto Sobre la Renta por un valor de Bs. 12.159.946,66 se constituye sobre un falso supuesto de hecho, por cuanto las erogaciones objetadas por la Administración Tributaria, no se habían efectivamente pagado o cancelado para el momento en que fue practicada la fiscalización.

   FALSO SUPUESTO RESPECTO A LAS SANCIONES POR ENTERAMIENTO CON RETARDO DE ANTICIPO DE IMPUESTO

   En este punto indica que, la imposición de sanciones por el enterramiento con retardo de retenciones practicadas a proveedores, se considera excesiva, desproporcionada, no guarda relación con el daño causado y no se corresponde con el perjuicio que la recurrente causó a la República.

   Ello así, considera que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto cuando en la Resolución RCA-DSA-2005-000238 dispuso que las sanciones previstas en el Artículo 113 son de carácter proporcional estableciendo prorrateos respecto a los días de mora en los cuales incurrió la recurrente tal y como se señala en el cuadro 1:

   Periodos Impuesto Fecha en que debió enterar Fecha en que enteró Días de Mora Intereses Moratorios Multa Art. 113 C.O.T. Total Multas Bs.

   Febrero 2002 856.332,16

   219.365,45 04/03/2002

   04/03/2002 04/09/2002

   04/09/2002 179

   179 86.741,73

   52.045,04 300%

   300% 260.225,19

   156.135,12

   Marzo 2002 856.332,16

   619.742,95 04/03/2002

   04/03/2002 03/07/2002

   03/07/2002 118

   89 147.872,58

   74.022,51 150%

   150% 221.808,87

   111.033,77

   Total Intereses Moratorios Bs. 360.681,86 Total Multa Bs. 749.202,95

   Toda vez que está interpretando de forma errada y no ajustada a derecho lo dispuesto en dicha norma, lo cual constituye un vicio en la causa o en los motivos que califica al acto administrativo anulable y por tanto convalidable por el órgano del cual emanó el mismo, tal y como lo dispone el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

   FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

   Señala que la Administración Tributaria incurrió en un vicio de falta de motivación al momento de expresar sus alegatos, toda vez que evidencia una clara contradicción cuando en la Resolución N° RCA-DSA-2005-000238 señala que “…y efectúa el registro del gasto por este concepto sobre la base de la factura emitida por INVERSIONES C.R.J.C. 273, C.A. por la cantidad de Bs. 118.922.791,00. Posteriormente en fecha 01/12/2002 efectúa un nuevo registro en la cuenta por la cantidad de Bs. 11.105.294,16, bajo la descripción “Provisión Servicios Operativos 11/02…” y, posteriormente, en la fase decisoria de dicha Resolución expresa que “… En consecuencia, la fiscalización determinó la improcedencia de la deducibilidad de la Provisión por Servicios Operativos en la cantidad de Bs. 10.204.384,52 por cuanto el pago probable para el cual la contribuyente efectuó una provisión, (mes de noviembre 2002) no tuvo lugar, dado que INVERSIONES C.R.J.C. 273, C.A., solo emitió factura hasta el mes de octubre de 2002, según lo explicado por el contribuyente…” para luego en la Resolución N° GGSJ/GR/DRAA/2007-1190 mediante la cual se decide el Recurso Jerárquico de fecha 28 de junio de 2005 expresa que “… De acuerdo a lo anteriormente expuesto, esta alzada administrativa confirma el rechazo de la deducción de Bs. 11.205.294,16…”.

   FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO (Créditos Fiscales Rechazados por falta de Comprobación)

   En este punto indica que, al momento de la actuación fiscal, la recurrente, no tenía en su poder la factura original que soportan los créditos controvertidos, pero tal situación está originada por causas extrañas a la recurrente toda vez que la carga del cumplimiento de tal deber formal está a cargo del emisor de la factura, considera que mal puede ser sancionada la recurrente con un perjuicio en su patrimonio por falta o incumplimiento de un deber formal por parte de un tercero en la obligación tributario tal como lo es el proveedor o prestador del servicio.

   Por los argumentos antes expuestos considera improcedente la sanción impuesta y en consecuencia el rechazo de créditos fiscales por considerar, que las facturas que los soportan no cumplen con los requisitos establecidos en las normas que regulan la materia.

2. - De la Administración Tributaria:

   Por su parte el abogado I.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.106, en su carácter de representante de la República y sustituto de la Procuradora General de la República, expone:

   FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO LEGALMENTE ESTABLECIDO

   En relación a este alegato de la recurrente, la representación fiscal observa del estudio y análisis de la Resolución impugnada, que el procedimiento de determinación tributaria derivado de la fiscalización realizada sobre las operaciones de WENCO MALL, C.A. bajo el concepto de “Diferencia de Ingresos No Declarados”, ratifica lo expresado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos en la Resolución impugnada y estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

   a) La fiscalización basó sus indagaciones en la cuenta de gastos N° 6.1.3.8.2. administrativos, en la cual se registró el gasto mensual por servicios operativos.

   b) La actuación fiscal a.e.c.d.l. factura emitida por INVERSIONES C.R.J.C., C.A., de fecha 05 de diciembre de 2002, identificada con el número 003 a favor de la recurrente, e indicando un monto por servicios operativos por Bs. 118.922.791,00.

   c) Se concatenó la información derivada del punto inmediato anterior, con el contrato suscrito entre la empresa emisora de las factura anteriormente descrita y la recurrente, signado en fecha 01 de enero de 2002, específicamente la disposición cuarta, la cual determina el valor a considerarse como prestación de servicios.

   Señala que habiéndose estipulado mediante documento debidamente registrado (de fecha 01/01/02), un mecanismo específico que considera un conjunto de compromisos y obligaciones entre dos entidades diferentes, dictando reglas cuyo incumplimiento puede ser objetable por los signatarios, son claros indicadores de la creación de un sistema mercantil específico y vinculante para los suscriptores del mismo; y estando la actuación fiscal consciente de estas circunstancias, se reconoce la validez del mismo, implicando el seguimiento textual de sus disposiciones; por lo que la Gerencia General procedió a detallar el procedimiento aplicado según el contrato firmado por la recurrente, y la determinación efectuada por la fiscalización, con el objeto de concluir que la determinación fue realizada sobre base cierta.

   Concluye que, siendo el procedimiento de determinación fiscal aplicado, el mismo al estipulado taxativamente en el contrato, y que –en los términos suscritos entre las partes- la aplicación de uno distinto se considera inválido; la Representación Fiscal observa que se aplico un procedimiento, correcto, y preciso al presente caso, y ajustado a derecho; por lo que solicita al Tribunal desestime lo alegado por la recurrente en el presente punto.

   VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA (respecto a los costos registrados por montos superiores a los soportados en las facturas)

   En este punto expresa que, el reparo formulado por la actuación fiscal, se efectuó de acuerdo a las observaciones en cuanto al registro con débitos de la cuenta Costo de Ventas (partida 5.1.1.1.1) al cierre del ejercicio contable; sobre el cual la contribuyente WENCO MALL, C.A. o su representante, no hicieron alusión en el escrito recursorio, limitándose a adjuntar una serie de documentos que a criterio de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, no lograron desvirtuar la actuación fiscal, por cuanto en el contenido de los mismos, no se hace referencia a la partida mencionada; por lo que al no logar demostrar con certeza sus dichos forzosamente debe concluirse que los actos administrativos impugnados conservan la presunción de veracidad y legalidad de los que se encuentran revestidos, por lo que confirma el monto de Bs. 10.834.749,20.

   En cuanto al Falso Supuesto por el rechazo a los costos registrados por montos superiores a los soportados en las facturas por Bs. 1.686.439,05, expone la Representación de la Administración que, la recurrente no suministró las pruebas necesarias para demostrar el error en que supuestamente incurrió la fiscalización, por cuanto no suministró la documentación relativa a los movimientos de la cuenta Costo de Ventas, partida en este caso, objeto de reparo. Al igual que el alegato anterior, comenta que la observación de la investigación fiscal corresponde a reversos de asientos.

   Observa las diferencias que subsisten entre los valores causados y registrados mediante notas de entregas, y el correspondiente de las facturas conexas a dichas notas. Por las circunstancias anteriormente expuestas, reiterando el criterio sobre la consideración de veracidad y legalidad de los actos administrativos, y hasta tanto la recurrente no logre demostrar la objeción directa sobre los movimientos de la partida Costo de Ventas, considera como cierto que la contribuyente WENCO MALL, C.A. registro montos superiores por concepto de costos durante el ejercicio fiscal 2002 por Bs. 1.686.439,05 y así se solicita sea declarado por ese Tribunal.

   VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE L.D.P. Y FALSO SUPUESTO DE DERECHO (respecto al soporte de los intereses pagados mediante comprobantes)

   Al respecto la Representación Fiscal observa que la recurrente aporto los Libros de contabilidad para fundamentar la deducción del gasto por los intereses adeudados Wenco Servicios de Comida Rápida C.A., pero ello no constituye suficiente prueba tal como lo exige el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta ya que como bien reza las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y solo de la fe que estos merezcan surgirá el valor probatorio de aquellos, y no solo los Libros de contabilidad para fundamentar la deducción del gasto por los intereses adeudados, en vista de lo anteriormente expuesto solicita al Tribunal, confirme el reparo efectuado por la Administración Tributaria, bajo el rubro de rechazo de la deducción por concepto de arrendamiento de equipos por un valor de Bs. 37.411.691,19, y desestime el alegato del pago de intereses, por prescindencia de elementos de convicción que permitan comprobar su ocurrencia.

   FALSO SUPUESTO (con respecto a las retenciones enteradas con retraso)

   En este caso, señala que, se presenta una contradicción en cuanto a los hechos declarados por la parte recurrente, pues si los montos en efecto aun no se habían pagado para el momento de la fiscalización, el monto del pasivo reflejado en el balance general debería ser más elevado. Bajo estas circunstancias, la recurrente no demostró sus afirmaciones, en cuanto a las erogaciones supuestamente causadas y no pagadas.

   Debido a lo anteriormente expuesto, la Representación de la Administración solicita a ese Tribunal sea desestimado el alegato de falso supuesto, considerando el balance general consolidado presentado por la recurrente, y confirme la sanción impuesta en el Acta Fiscal RCA-DF-ISLR/2003/1890/000321 de fecha 31/03/04.

   En relación al alegato presentado por la recurrente donde expresa que, la sanción aplicada por concepto de retraso en el enteramiento de anticipo resulta excesiva, la Representación de la Administración aclara que la actuación fiscal realizó la imposición según lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. En este caso, la Administración Tributaria emitió mediante P.A.N.. SNAT/2001/965 de fecha 10/12/01 (Gaceta Oficial No. 37.350 de fecha 20/12/01), el calendario de contribuyentes especiales correspondiente al ejercicio fiscal del año 2002. Con esta referencia, se entiende que la recurrente dispuso de tiempo suficiente para conocer el momento en que debía cumplir con la obligación de enterar los impuestos retenidos, en su calidad de agente de retención. Al respecto la Representación Fiscal solicita al Tribunal confirme la sanción impuesta por la actuación fiscal, por cuanto aplicó taxativamente lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

   FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

   En este punto indica que, el acto administrativo impugnado en el presente caso, expresa como uno de sus elementos constitutivos la motivación donde aparecen los fundamentos de hecho que tuvo en consideración la Administración Tributaria para tomar la decisión de aplicar las sanciones previstas y señaladas en las Resoluciones (Sumario Administrativo) identificadas con el N° RCA-DSA-2005-000238, emitidas ambas en fecha 18 de mayo de 2006, y las Actas Fiscales N° RCA-DF-CE-IVA-2003/6347/000322 (Acta Fiscal en materia de Impuesto al Valor Agregado) y RCA-DF-ISLR/2003/1890/000320 (Acta fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta) y RCA-DF-ISLR-2003-1890-000321 (Acta Fiscal en materia de Retenciones de Impuesto sobre la Renta), de fecha 31 de marzo de 2004. De manera que ha sido posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión. En virtud de todas las consideraciones anteriores, solicita se desestime este alegato de supuesta inmotivación del acto recurrido, por ser improcedentes sus argumentos.

   Respecto al rechazo de la deducción de la provisión de servicios operativos, señala que del Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (LISLR) se puede apreciar que la “provisión por servicios operativos” deducidos por la recurrente, no se corresponde como egresos imputables para la determinación del enriquecimiento neto global, pues no constituyen reservas de empresas de seguros o capitalización, ni depreciación de activos de la empresa. En este caso, se produjo una distorsión entre la contabilidad comercial y la fiscal, por cuanto en la primera son permisibles todas aquellas “provisiones” que crean convenientes los agentes económicos de la organización, mientras que en la segunda se limitan aquellas para la determinación del enriquecimiento neto global.

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la Representación Fiscal solicita se confirme el rechazo de la deducción de Bs. 11.105.294,16 por concepto de “provisión por servicios operativos”, por cuanto no corresponde a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO

   Sobre el rechazo de los créditos fiscales por Bs. 5.904.434,99, debido a la prescindencia de la factura original, la representación fiscal afirma que para aprovechar la deducción del crédito fiscal, la recurrente debió consignar las facturas originales emitidas por los proveedores de bienes y servicios adquiridos durante los períodos impositivos fiscalizados, las cuales debió mantener en sus archivos a la disposición de la Administración Tributaria, hasta tanto no prescribiera el tributo, ya que las mismas constituyen el único medio de prueba admisible para demostrar la procedencia del crédito fiscal. Por tal razón, no basta que la recurrente demuestre a través de otros instrumentos privados (medios alternativos probatorios) que procedió al pago del impuesto generado en la adquisición de bienes y servicios requeridos para su giro comercial, pues las facturas originales o documentos equivalentes debidamente autorizados por la Administración Tributaria no pueden ser sustituidos por otros medios de pruebas diferentes a dichos comprobantes emitidos en original, los cuales deben cumplir con todos los requisitos formales exigidos por la legislación tributaria.

   Finalmente, en virtud de que la recurrente no efectúo otros alegatos sobre los reparos efectuados en el Acta Fiscal RCA-DF-CE-IVA/2003/6347/000322 de fecha 31/03/04, a saber: Débitos fiscales no declarados por error de la contribuyente, por un monto de Bs. 11.568.880,47; Créditos fiscales deducidos por error de la contribuyente, por un monto de Bs. 11.568.880,47; Débitos Fiscales calculados con base en el porcentaje de las ventas facturado por prestación de servicios a WENCO MALL, C.A. por un monto de Bs. 91.707.536,73; Créditos fiscales declarados por montos superiores a los soportados, por un monto de Bs. 667.619,06; Créditos Fiscales cuyo registro fue duplicado, por un monto de Bs. 26.327,92; Anulaciones de compras y créditos fiscales no declaradas, por un monto de Bs. 40.038,05; la Representación Fiscal solicita sean confirmados dicho reparos por ese Tribunal.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el planteamiento de la presente controversia expuesta por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, i) La Violación o no del Debido Proceso así como del Derecho a la Defensa, ii) Inmotivación del acto administrativo recurrido, y iii) Falso Supuesto de Hecho y de Derecho.

   Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:

   i) Violación del Debido Proceso así como violación del Derecho a la Defensa.

   En el presente caso, la recurrente de autos trata de enervar el contenido del acto administrativo impugnado, indicando que el procedimiento de determinación se basa en informaciones imprecisas, es limitado, ofrece un penoso resultado, no prueba la acusación fehaciente sobre la omisión de los referidos ingresos, y atenta contra el principio constitucional sobre el debido proceso, violándose en consecuencia su Derecho a la Defensa.

   Al respecto, este Tribunal observa:

   De la simple lectura de las Resoluciones recurridas (Folios 306 y 347 del presente expediente) se puede observar que la Administración Tributaria aplicó el procedimiento de Determinación de Oficio Sobre Base Mixta, de conformidad con lo establecido en los artículos 130, 131, 132 y 133 del Código Orgánico Tributario, los cuales disponen:

   Artículo 130: Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

   No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

   1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

   2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

   3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

   4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

   5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

   6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

   Artículo 131: La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

   1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

   2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

   Artículo 132: La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

   1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

   2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

   3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

   4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

   a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

   b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

   c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

   d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

   5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

   Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

   La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

   Artículo 133: Al efectuar la determinación sobre base presuntiva la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad, los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas, el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares, el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

   Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.

   Parágrafo Único: En los casos en que la Administración Tributaria constate diferencias entre los inventarios en existencia y los registrados, no justificadas fehacientemente por el contribuyente, procederá conforme a lo siguiente:

   1. Cuando tales diferencias resulten en faltantes, se constituirán en ventas omitidas para el período inmediatamente anterior al que se procede a la determinación, al adicionar a estas diferencias, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, el porcentaje de beneficio bruto obtenido por el contribuyente en el ejercicio fiscal anterior al momento en que se efectúe la determinación.

   2. Si las diferencias resultan en sobrantes y una vez se constate la propiedad de la misma, se procederá a ajustar el inventario final de mercancías, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, correspondiente al cierre del ejercicio fiscal inmediatamente anterior al momento en que se procede a la determinación, constituyéndose en una disminución del costo de venta.

   Del análisis de los artículos supra transcritos, se desprende que la determinación de oficio procede siempre que existan dudas fundamentadas sobre la sinceridad o exactitud de las declaraciones y, en los casos, cuando el contribuyente no presente las declaraciones.

   Este Tribunal considera necesario señalar que la determinación puede ser sobre base cierta, sobre base presuntiva, o mixta, es decir, pueden utilizarse los dos procedimientos, según lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, en Sentencia de fecha 29 de enero de 2002, Caso: Consorcio Seral Horizonte, C.A., en la cual decidió lo siguiente:

   … En atención a las consideraciones expuestas, no comparte esta alzada el criterio plasmado en sentencia apelada, según el cual los métodos o sistemas de estimación sobre base cierta y sobre base presunta son contradictorios y no pueden utilizarse en un mismo procedimiento de determinación de oficio; ya que en la supra citada normativa, al efecto prescrita por el Código Orgánico Tributario, no se indica prohibición alguna al respecto a la utilización conjunta de ambos sistemas determinativos de la renta, para establecer inequívocamente los elementos que permitan evidenciar y cuantificar de oficio la obligación tributaria a cargo de un contribuyente omiso…

   En igual sentido, la referida Sala en un fallo posterior (vid. Sentencia N° 2001-0188 de fecha 10 de abril de 2003, caso P.E., C.A.), señaló lo siguiente. Criterio, luego ratificado en la sentencia No. 1106 del 29 de junio de 2007, caso: Tiendas Karamba, C.A.:

   Con base a los referidos presupuestos de ley y a la excepcionalidad que, en principio, condiciona la utilización del aludido sistema de determinación de oficio sobre base presuntiva, (…) de determinación tributaria de oficio la preponderancia de la determinación sobre la base de datos y situaciones ciertas, y sólo por vía de excepción la posibilidad de utilizar razonablemente indicios y presunciones, afirmación que no desdice o niega la opción para la Administración de poder utilizar incluso una mixtura de tales procedimientos si fuese necesario

   . (Resaltado de la Sala)”.

   Para efectos de la determinación, la investigación fiscal utilizó el sistema de razones y proporciones, también conocido como “regla de tres”, que resulta ser la base fundamental en materia mercantil y financiera, para la aplicación de porcentajes y determinación de rendimientos, intereses, primas, dividendos, regalías, tarifas y comisiones, cuando de los autos se desprende que a través del método de determinación sobre base cierta, la actuación fiscalizadora logró detectar el registro del gasto mensual por servicios operativos y, mediante el método presuntivo, incluso con el mismo contrato suscrito entre INVERSIONES C.R.J.C. 273, C.A. y WENCO MALL, C.A., de fecha 01 de enero de 2002, logró la determinación del monto a considerar como honorarios por prestación de servicios.

   Por tanto, este Tribunal considera que el argumento del recurrente referente a la ausencia de procedimiento, no posee fundamento alguno; en consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el sujeto pasivo de esta obligación tributaria estuvo en pleno conocimiento de la actuación del ente tributario. En virtud de ello, este Tribunal debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.

   En relación a la violación del principio de la libertad de la prueba, denunciado por la recurrente, tenemos que, el Código Orgánico Tributario en su Artículo 156 consagra el mismo principio de la l.d.p. que el Código de Procedimiento Civil, con dos únicas excepciones, (i) la juramentación y la (ii) confesión de empleado público. Entre los medios de prueba que permite la Ley encontramos la inspección judicial, pruebas documentales, experticia, testigos, entre otros. En materia tributaria, las pruebas que comúnmente más se usan son la experticia contable, testimonial y documentales.

   Así el Artículo 156 del Código Orgánico Tributario dispone:

   Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración,

   Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras.

   (Resaltado de este Tribunal)

   En la doctrina, varios autores han elaborado un concepto de prueba, tomemos el de Carnelutti, considera la prueba no sólo como el objeto que sirve para el conocimiento del hecho, sino también la certeza o convicción que aquel proporciona, es decir, es el medio mediante el cual se pretende demostrar la verdad o falsedad de un hecho. El objeto de la prueba es el hecho que debe verificarse a través de los medios permitidos por la ley.

   Al alegar la recurrente la supuesta Violación al Principio de L.d.P. respecto al soporte de los intereses pagados mediante comprobantes, sustenta dicho alegato en el hecho de que WENCO MALL, C.A. aporto los Libros de contabilidad para fundamentar la deducción del gasto por los intereses adeudados Wenco Servicios de Comida rápida C.A. Alegando igualmente que incurrió en “un error involuntario” al registrar el asiento de la erogación como arrendamiento, cuando realmente correspondían a intereses -que supuestamente adeudaba a la misma arrendataria de los equipos, por lo que este Tribunal puede observar lo siguiente:

   De haberse efectuado un pago por concepto de intereses en vez de arrendamiento, ciertamente la operación no estaría soportada por una factura, por cuanto la cancelación de intereses no se constituye como un hecho imponible de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Al respecto tenemos que la contabilidad es un fiel reflejo de las operaciones que ejecuta una organización en el entorno de sus operaciones; y en el caso de que las transacciones efectivamente se realizaron, se genera una documentación probatoria que sustente, defina, especifique, vincule o describa su realización.

   Observar este Tribunal que durante el procedimiento de fiscalización, en la instrucción del procedimiento Sumario Administrativo y presentación del escrito de impugnación a las actuaciones de la Administración, no existe prueba documental de la erogación efectuada por concepto de intereses. En efecto, dichos gastos por su naturaleza no ameritan ser facturados, pero en virtud de lo establecido por el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, debió haber quedado constancia escrita de su pago, no necesariamente por medio de factura. En este caso, bastaba la emisión de un comprobante o recibo de pago de intereses, en el cual se describieran las condiciones de la operación, así como la señal de recepción o cancelación por parte la empresa acreedora de los intereses, lo cual no consta en autos, y al no ser suficiente prueba el aporte de los libros de contabilidad para fundamentar la deducción del gasto por los intereses adeudados se rechaza el alegato de la recurrente respecto a la violación del principio de l.d.p.. Así se decide.

   iii) De la Inmotivación

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas decisiones ha establecido (ver, entre otras, sentencias Nros. 00169 y 00072, del 14 de febrero de 2008 y 27 de enero 2010, respectivamente), para los casos en que se denuncien simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, lo siguiente:

   (…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).

   …omissis…

   (…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella

   . (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación De Profesores De La Universidad S.B. ).

   Del fallo parcialmente transcrito, se aprecia la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, señalándose que será admisible o viable, siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.

   En tal sentido, del contenido del escrito recursorio se observa que la contribuyente alega que la Resolución impugnada imposibilita el ejercicio de su derecho a la defensa y, por lo tanto, viola el principio constitucional que garantiza a todo ciudadano el Derecho a la Defensa, pues, la Administración tributaria incurrió en un vicio de falta de motivación al momento de expresar sus alegatos. Sin embargo, puede observarse en el escrito inicial, una extensa defensa e, incluso, la consignación, por parte de la recurrente de la Factura emitida por Inversiones CRJC 273, C.A., destinada a demostrar la supuesta improcedencia de la determinación practicada.

   Con base a lo anterior, es evidente que la denuncia de inmotivación formulada por la recurrente, se refiere a la “omisión de las razones que fundamentan el acto”, por lo que no es admisible la existencia simultánea de ambos vicios. Así se declara.

   iv) Del Falso Supuesto:

   Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca del vicio de falso supuesto alegado por los apoderados judiciales de WENCO MALL, C.A. y, en consecuencia, a resolver sobre la legalidad o no de la Resolución impugnada.

   En este contexto, debe observar este Tribunal, en aproximación al tema específico debatido, que los planteamientos entre la Administración Tributaria y la recurrente, se concentran fundamentalmente en:

   - Rechazo de la deducibilidad de costos (Costos Duplicados) Bs. 10.834.749,20, por incumplimiento de los dispuesto en los artículos 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 141 de su reglamento.

   - Rechazo de los costos registrados por montos superiores a los soportados en las facturas Bs. 1.686.439,05, de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   - Rechazo de la deducción de gastos por interés adeudado (Arrendamiento de equipos no deducibles) Bs. 37.411.691,19, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   - Imposición de sanción por la omisión de retención del Impuesto Sobre la renta Bs. 12.159.946,66, lo cual originó el incumplimiento de lo establecido en el Artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, así como lo dispuesto en el Decreto Reglamentario en materia de Retenciones del Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio investigado.

   - Imposición de sanción (Artículo 113 del Código Orgánico Tributario) por enterramiento con retardo de las retenciones Bs. 2.900.570,09, incumpliendo con el requisito de enterar los impuestos retenidos dentro del plazo estipulado en el Artículo 21 del Decreto Reglamentario Nº 1808 de fecha 23 de abril de 1997 en materia de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta.

   - Rechazo de créditos fiscales por falta de comprobación Bs. 5.904.434,99, de conformidad con el Artículo 35 de la Ley de Impuesto al valor Agregado de fecha 26 de agosto de 2002, así mismo el Decreto N° 206 que establece el Reglamento General de la Ley de Impuesto al Valor Agregado publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario del 12 de julio de 1999 en sus artículos 62 y 73.

   Pasa este Tribunal a analizarlos individualmente:

1. - En relación al rechazo de la deducibilidad de costos (Costos Duplicados) Bs. 10.834.749,20, por incumplimiento de los dispuesto en los artículos 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 141 de su reglamento.

   Al respecto, la recurrente alega que no se produjo duplicación de costos, sino el registro de asientos de reverso, con el objeto de registrar la causación de egresos por concepto de adquisición de inventario y luego por el asiento formal de la factura de compra.

   Observa esta Juzgadora Los documentos anexos al escrito recursorio, que comprenden el alegato en materia de costos, son los siguientes:

1. Un (1) asiento de nota de crédito por devolución de mercancías, de fecha 04/03/02 (Comprobante 200203000422)

2. Un (1) asiento de cancelación de cuentas por pagar, de fecha 31/12/02 (Comprobante 200212000100).

3. Veintiocho (28) asientos para el registro de las compras, de fecha 04/03/02 y 31/12/02 (Comprobantes 200203000-179, 200203000139, 200203000138, 200203000137, 200203000136, 200203000135, 200203000134, 200203000133, 200203000132, 200203000131, 200203000130, 200203000129, 200203000127, 200203000124, 200203000121, 200203000119, 200203000118, 200203000116, 200203000115, 200203000101, 200203000113, 200203000109, 200203000107, 200203000106, 200203000105, 200203000104, 200203000103 y 200203000102).

4. Un (1) detalle de Facturas de PEPSI COLA DE VENEZUELA S.A. sustituidas, sin indicación de fecha o número de comprobante.

5. Un (1) asiento de cancelación de cuentas por pagar, de fecha 28/07/02 (Comprobante 200207000381).

6. Resultados mensuales de Libro Diario, correspondientes a los períodos mensuales Enero a Diciembre de 2002.

7. Balance General Consolidado al 31/12/02, perteneciente a la recurrente.

8. Estado Consolidado de resultados al 31/12/02, perteneciente a la recurrente.

   De la revisión a la documentación aportada, se evidencia que la recurrente se limitó a aportar una serie de documentos con los cuales no logró demostrar, fehacientemente, sus afirmaciones referentes a los movimientos a la partida Costo de Ventas, que corresponde al punto de controversia, toda vez que para la verificación de tales operaciones, no es suficiente la sana crítica de esta Juzgadora, sino es necesaria la pericia de auxiliares de justicia; por lo que se confirma el monto de Bs. 10.834.749,20. Así se decide.

2. - En relación al rechazo de los costos registrados por montos superiores a los soportados en las facturas Bs. 1.686.439,05, de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Alega la recurrente que el referido rechazo se constituye sobre un vicio de falso supuesto, por cuanto las facturas de compras fueron efectivamente registradas de acuerdo al valor real de las mismas. Al respecto este Tribunal observa que:

   La recurrente no logra explicar el por qué de la diferencia, ni a qué partida se carga o abona la misma, o de qué modo se realizaron las afectaciones a la partida Costo de Venta, así como tampoco suministra documentación idónea que desvirtúe los reparos fiscales. Por lo tanto al no suministrar las pruebas necesarias para demostrar el error en que supuestamente incurrió la Fiscalización, forzosamente debe confirmarse el monto de Bs. 1.686.439,05. Así se decide.

3. - En relación al rechazo de la deducción de gastos por interés adeudado (Arrendamiento de equipos no deducibles) Bs. 37.411.691,19, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Este alegato fue tratado en el primer punto relativo a la violación del principio de l.d.p., concluyéndose que los Libros de Contabilidad aportados por la recurrente para fundamentar la deducción del gasto por los intereses adeudados a Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. no constituyen suficiente prueba tal como lo exige el Artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ya que las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes, en vista de lo anteriormente expuesto se confirma el reparo por Bs. 37.411.691,19. Así se decide.

4. - En relación a la imposición de sanción por la omisión de retención del Impuesto Sobre la renta Bs. 12.159.946,66, lo cual originó el incumplimiento de lo establecido en el Artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, así como lo dispuesto en el Decreto Reglamentario en materia de Retenciones del Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio investigado.

   Al respecto observa esta Juzgadora que la recurrente se limita a alegar que la imposición de sanciones por la omisión de retención de Impuesto Sobre la Renta, por un valor de Bs. 12.159.946,66, se constituye sobre un falso supuesto de hecho, por cuanto las erogaciones objetadas por la Administración Tributaria, no se habían efectivamente pagado o cancelado para el momento en que fue practicada la fiscalización; pero sin demostrar sus afirmaciones, en cuanto a las erogaciones supuestamente causadas y no pagadas, por lo que se desestima el alegato al respecto. Así se decide.

5. - Con respecto a la imposición de sanción (Artículo 113 del Código Orgánico Tributario) por enterramiento con retardo de las retenciones Bs. 2.900.570,09, incumpliendo con el requisito de enterar los impuestos retenidos dentro del plazo estipulado en el Artículo 21 del Decreto Reglamentario Nº 1808 de fecha 23 de abril de 1997 en materia de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta.

   Alega la recurrente WENCO MALL, C.A. que la imposición de sanciones por el enteramiento con retardo de retenciones practicadas a proveedores, se considera excesiva, desproporcionada, no guarda relación con el daño causado, y no se corresponde con el perjuicio que su representada causó a la República.

   Por su parte, la representación de la República por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) aclara que la actuación fiscal realizó la imposición según lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte el artículo 113 del Código Orgánico Tributario establece:

   Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en la norma respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código

   .

   Así, este Tribunal observa que la Administración Tributaria, a través de la Resolución impugnada, determinó e impuso las sanciones correspondientes a la recurrente, por haber enterado con retardo las retenciones en materia de Impuesto Sobre la Renta, para los periodos de febrero y marzo 2002.

   De igual modo, se observa de la Resolución impugnada, que la Administración Tributaria señaló el período investigado, el monto del impuesto, la fecha límite para enterar las retenciones, la fecha en la que efectivamente se enteraron las cantidades retenidas, los días de mora, el monto de los intereses moratorios, multa Artículo 113 Código Orgánico Tributario y el monto total de las multas, tal y como se indica en el siguiente cuadro:

   Periodos Impuesto Fecha en que Debió Enterar Fecha en que Enteró Días de Mora Intereses Moratorios Multa Art. 113 C.O.T. Total Multas Bs.

   Febrero 2002 365.609,08

   219.365,45 04/03/2002

   04/03/2002 04/09/2002

   04/09/2002 179

   179 86.741,73

   52.045,04 300%

   300% 260.225,19

   156.135,12

   Marzo 2002 856.332,16

   619.742,95 04/03/2002

   03/04/2002 03/07/2002

   03/07/2002 118

   89 147.872,58

   74.022,51 150%

   150% 221.808,87

   111.033,77

   Total Intereses Moratorios Bs. 360.681,86 Total Multas Bs. 749.202,95

   En este sentido, resulta evidente que la multa se calculó en proporción a los días de retraso transcurridos en el enteramiento de las cantidades retenidas, sancionándose en consecuencia, a la recurrente, con multas que en modo alguno exceden el 500% del monto de los tributos retenidos, evidenciándose esto del folio 39 de la Resolución RCA-DSA-2005-000238 (Impuesto Sobre la Renta) (Folio 369 del presente Expediente).

   En consecuencia, este Tribunal considera que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, por cuanto, como ya se dijo, las multas se determinaron en forma proporcional, respetando el límite máximo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

6. - En cuanto al rechazo de créditos fiscales por falta de comprobación Bs. 5.904.434,99, de conformidad con el Artículo 35 de la Ley de Impuesto al valor Agregado de fecha 26 de agosto de 2002, así mismo el Decreto N° 206 que establece el Reglamento General de la Ley de Impuesto al Valor Agregado publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario del 12 de julio de 1999 en sus artículos 62 y 73.

   El apoderado de la recurrente manifiesta que los Créditos Fiscales rechazados por falta de comprobación, al momento de la fiscalización la contribuyente no tenía en su poder la factura original que soportan los créditos controvertidos, pero alega que tal situación está originada por causas extrañas a su representada, toda vez que la carga del cumplimiento de tal deber está a cargo del emisor de la factura…”

   Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado en cuanto al criterio sostenido por la Administración Tributaria, que con la presentación de la factura original se tiene el derecho a deducir créditos fiscales, siendo ésta el documento por excelencia para demostrar las operaciones efectuadas en la actividad económica de la contribuyente también ha contemplado que no es el único instrumento con el cual se puede verificar el impuesto soportado por el contribuyente, pues surge procedente considerar el principio de l.d.p.s (Vid: (Sentencias N° 4581 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Cervecería Polar del Centro (Cepocentro), N° 2.158 del 10 de octubre de 2001, caso Hilados Flexilón, S.A., N° 2.991 de fecha 18 de diciembre de 2001, caso: C.A. Tenería Primero de Octubre, todas de la Alzada).

   Así, igualmente, en sentencia No. 4.581 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Cervecería Polar del Centro (Cepocentro), quedó sentado el criterio de que si bien la factura fiscal constituye un elemento de capital importancia en la demostración y comprobación de los movimientos económicos de un contribuyente, de la cual pueden advertirse en principio, los créditos fiscales generados en un determinado período fiscal, la misma no representa un elemento constitutivo del crédito fiscal, por cuanto lo determinante para que nazca en un contribuyente el derecho a deducir créditos fiscales, es que se haya materializado la operación económica, origen a los mismos, vale decir, que el contribuyente hubiere cargado con el tributo.

   Igualmente, valga mencionar que la recurrente no aportó a los autos documentación alguna dirigida a respaldar su alegato por lo que se confirma el reparo por “Falta de Comprobación”, para los meses de febrero y marzo de 2002, Bs. 5.904.434,99, por concepto de Impuesto al Valor Agregado. Así se decide.

   Ahora bien, como elemento esencial en la Resolución impugnada, la recurrente debió sujetar sus argumentaciones, a la eventual actividad probatoria consignando original o copia certificada de los comprobantes que respaldaran los créditos objetados por la Administración Tributaria, o en su defecto promover la prueba de exhibición de documentos o experticia contable.

   Lo anterior hace concluir a esta sentenciadora que al no presentarse prueba alguna que demostrase realmente la procedencia de los créditos fiscales del Impuesto al Valor Agregado, la deducibilidad de gastos y costos del Impuesto Sobre la Renta, así como la improcedencia de las sanciones, se debe desechar la solicitud de nulidad del acto impugnado y por lo tanto declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

   Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada, es decir, no probó que cumpliera con los artículos 23, 87 y 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, 21 y 141 de su Reglamento, el artículo 35 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y los artículos 62 y 73 de su Reglamento, es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada, no pudiendo esta sentenciadora suplir defensas sobre este particular.

   La Sala Político Administrativa señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

   Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

   (SPA-0429-11-05-04).

   Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, porque si bien es cierto que la Administración Tributaria tampoco probó, sus actos se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que esta sentenciadora aprecie que al no ser probada la procedencia de los créditos fiscales del Impuesto al Valor Agregado, las deducciones de costos y gastos del Impuesto Sobre la Renta, así como la improcedencia de las sanciones, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución y por lo tanto improcedente el Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

   Ahora bien, siendo un punto no controvertido los reparos efectuados en el Acta Fiscal RCA-DF-CE-IVA/2003/6347/000322 de fecha 31/03/04, a saber: Débitos fiscales no declarados por error de la contribuyente, por un monto de Bs. 11.568.880,47; Créditos fiscales deducidos por error de la contribuyente, por un monto de Bs. 11.568.880,47; Débitos Fiscales calculados con base en el porcentaje de las ventas facturado por prestación de servicios a WENCO MALL, C.A. por un monto de Bs. 91.707.536,73; Créditos fiscales declarados por montos superiores a los soportados, por un monto de Bs. 667.619,06; Créditos Fiscales cuyo registro fue duplicado, por un monto de Bs. 26.327,92; Anulaciones de compras y créditos fiscales no declaradas, por un monto de Bs. 40.038,05, toda vez que el contribuyente nada plantea al respecto, forzosamente quien aquí decide debe confirmarlos en todas y cada una sus partes. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil WENCO MALL, C.A., contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-1190, de fecha 30 de abril de 2007, notificada el 18 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por monto total de Bs. 925.868.209,00 (BsF. 925.868,20); y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

   La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

   Se condena en costas procesales a la recurrente, a razón del uno por ciento (1%) del monto debatido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 eiusdem.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un días (31) días del mes de mayo del año 2012.- Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Juez,

   M.Y.C..

   La Secretaria,

   E.C.P..

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 11:09 a.m., y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

   La Secretaria,

   E.C.P..

   Asunto No. AP41-U-2009-000011.-

   MYC/ar.