Decisión nº 1.061 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Julio de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 19 de junio de 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados J.M. y C.M.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 31-05-2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día miércoles dieciocho (18) de julio de 2012 a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, apelamos de la sentencia dictada por el Juez a quo, en la razón de la nulidad de la sentencia y la consecuencia de reposición de la causa, a los fines de que se vuelva a sentenciar, porque evidentemente se viola el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Existiendo en consecuencia una serie de vicios, observando como primero de ellos, la inmotivación por silencio de pruebas, es fundamental la prueba evacuada de inspección judicial que deja constancia de un sistema de entradas y salidas, un registro de que no prestaba servicios durante el tiempo reclamado, siendo que la recurrida silenció la prueba evacuada. En segundo lugar por incongruencia, por cuanto el Juez omite el punto de la simulación, que analiza el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo no dependiente, eso fue silenciado. Existe otro vicio de falso supuesto ya que las pruebas sobre las políticas de la empresa no les da valor probatorio, en ese documento la misma parte demandante dice que firmó pero si vamos a la verdad de los hechos ha debido compararse con el poder a los fines de ver si coincidían. Existe igualmente una serie de vicios, se limita el Juez a decir que negamos el despido injustificado, por lo que ordena que se pague tanto, sin embargo cuando se niega el despido, es el actor que debe demostrarlo. En la audiencia de juicio, solicitamos la reposición de la causa, a los fines de la notificación del Procurador General, ya que si se decidía que no era una relación mercantil sino laboral se ven comprometidos los derechos del fisco nacional, lo cual tampoco tuvo un pronunciamiento.

La parte demandada adherida en apelación, expuso al respecto:

Ciudadano Juez, procedo a defender la adhesión a la apelación por errores involuntarios al memento de decidir dice el a quo en el folio 336, que la fecha de egreso es en el 2010, cuando es el 2009, establecer otra empresa por error involuntario. Igualmente impugnamos las pruebas y establece que no lo hicimos. Hay errores en las utilidades condena 15 días y no 30, por lo que deben pagarse, igualmente comete errores en las vacaciones, el 108 condena cinco días a salario integral y no el mes a mes, y con respecto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se corrija que son ocho años y no siete, y modifique el error involuntario en los intereses de mora e indexación monetaria.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 15 de octubre de 2001 para la sociedad mercantil SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., empresa esta parte del GRUPO DE EMPRESAS SUPER AUTOS, conformada por las sociedades mercantiles SUPER AUTO TEPUY, SUPER AUTO CARABOBO, C.A., SUPER AUTO CAMIONES PUERTO PRDAZ, C.A.

- Señala que todas las empresas se encuentran sometidas a una misma administración y control común, sus actividades evidencian su integración y por último sus accionistas son los mismos; ASSA HOLDING S.A. representada por los ciudadanos M.R.G.R. y S.R.G.R.; y el ciudadano O.F.L.S.. Todos ellos accionistas del GRUPO DE EMPRESAS SUPER AUTOS.

- Aduce el demandante que desempeñaba el cargo de asesor de ventas, cuyas labores consistían en atender a los clientes brindándole toda la información requerida, realizar la gestión del crédito ante la entidad financiera y por último realizar las ventas de los vehículos comercializados por la empresa.

- Señala que su salario estaba constituido por comisiones sobre las ventas de los vehículos y sus accesorios, así como sobre el monto de la administración del crédito, denominado comisión flat; que devengaba seis por ciento (6%) sobre la utilidad producida por la venta de los vehículos y sobre los accesorios vendidos el quince por ciento (15%) y el uno por ciento (1%) sobre la administración del crédito.

- Establece que en el año 2003, el empleador le ordenó constituir una compañía para poder seguir laborando, la cual constituyó con la asistencia de los abogados de la empresa, y se denominó REPRESENTACIONES NOMOR, C.A., la cual fue constituida el 08-05-2003, y de allí en adelante los pagos por las comisiones en vez de hacerse a nombre de W.N.M. C.A., se elaboraron a nombre de la REPRESENTACIONES NOMOR, C.A., a pesar que en la realidad los servicios se seguían prestando igualmente en forma personal.

- Expuso que, durante toda la relación de trabajo, es decir, antes y después de la constitución de la compañía, el empleador nunca le pagó utilidades, ni le pagó las vacaciones, a pesar de que ésta las disfrutaba todos los años y tampoco el bono vacacional, a pesar de que laboraba en forma subordinada.

- Aduce haber laborado de lunes a viernes, en un horario comprendido entre las 8 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m. y los días sábados mediodía, es decir, desde las 12 m. a las 2 p.m.; así como también realizaba una guardia semanal en la hora de 6 p.m. a 7 p.m. tenía un jefe inmediato a quien reportaba sus ventas que era la Gerente de Ventas, ciudadana Z.O.D.U..

- Alega la parte actora que el día 15-06-2009, el empleador le comunicó verbalmente que no podía continuar prestando servicios debido a la escasez de vehículos, y cuando preguntó por el pago de sus prestaciones sociales, le indicaron que ella no tenía prestaciones sociales, pues era un proveedor.

- Alega que la trabajadora desde el 15-10-2001, nunca fue liquidada, prestando siempre sus servicios en forma ininterrumpida hasta el 15 de junio del año 2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente.

- Demanda a las empresas referidas por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 358.742,11) más las costas y costos de este proceso, por concepto de pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, de acuerdo a las especificaciones, normativas y cantidades siguientes:

- Vacaciones, de los períodos que van entre el 15-10-2001 al 15-10-2002; del 15-10-2002 al 15-10-2003; del 15-03-2003 al 15-10-2004; del 15-10 2004 al 15-10-2005; del 15-10-2005 al 15-10-2006; del 15-10-2007 al 15-10-2008; y vacaciones fraccionadas del período que va del 15-10-2008 al 15-06-2009, la cantidad de Bs. 34.069,53.

- Por Bono Vacacional, de los períodos que van entre el 15-10-2001 al 15-10-2002; del 15-10-2002 al 15-10-2003; del 15-03-2003 al 15-10-2004; del 15-10 2004 al 15-10-2005; del 15-10-2005 al 15-10-2006; del 15-10-2006 al 15-10-2007; del 15-10-2007 al 15-10-2008; y vacaciones fraccionadas del período que va del 15-10-2008 al 15-06-2009, la cantidad de Bs. 19.183,59.

- Por Utilidades, de los ejercicios correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, en base a 30 días anuales, la cantidad de Bs. 40.065,58.

- Por Indemnización de Despido Injustificado, la cantidad de Bs. 41.287,50.

- Por Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la cantidad de Bs. 16.515,00.

- Por Prestación de Antigüedad e Intereses devengados sobre las mismas, la cantidad de Bs. 207.620,92 (Antigüedad: 155.481,61. Intereses: 52.139,31).

- Por Antigüedad Adicional, la cantidad de Bs. 13.573,2 (60 días a Bs. 226,22, salario promedio integral del último año).

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ; SUPER AUTOS TEPUY, C.A.; SUPER AUTOS CARABOBO, C.A.; Y SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ, C.A.

De la Cuestión Previa

- Oponen la falta de cualidad o de la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el presente juicio, y al respecto adujo que no tiene cualidad de patrono que le atribuye la parte actora en su libelo de demanda, por cuanto alega que la misma no ha sido empleadora de la ciudadana W.N.M..

- Alegan que nunca ha recibido los servicios personales de la actora como asesor de ventas, así como tampoco le ha pagado salario o remuneración alguna; aduce que la actora nunca ha estado bajo la relación de dependencia y subordinación, por cuanto la misma en momento alguno le ha prestado servicios personales.

- Niegan la existencia de contrato de contrato de trabajo verbal o escrito entre SUPER AUTOS CARABOBO y la actora.

- Señalan que no existe una relación de identidad lógica entre SUPER AUTOS CARABOBO, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción intentada.

- Arguyen que, como consecuencia de la falta de cualidad e interés opuesta, no está obligada a pagarle a la actora suma alguna por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados por la actora.

Hechos que niega

- Rechazan y contradicen la demanda en todas sus partes, fundamentalmente rechazan los argumentos esgrimidos por los apoderados actores.

- Niegan que haya sido patrono de la actora; que ésta le haya prestado servicios personales por cuenta ajena y bajo relación de dependencia y subordinación, como asesora de ventas atendiendo a los clientes, brindándoles toda la información requerida, realizando la gestión del crédito ante la entidad financiera y por último, realizando la venta de los vehículos comercializados.

- Niegan que le hayan pagado a la actora salario alguno, y que este haya estado representado por comisiones sobre las ventas de los vehículos vendidos y sus accesorios, y en razón de ello, niega que haya recibido como salario un monto por concepto de la administración del crédito denominado comisión flat; que le hayan pagado por concepto de salario el seis por ciento (6%) sobre la utilidad producida por la venta de los vehículos y sobre sus accesorios vendidos el quince por ciento (15%), y el uno por ciento (1%) sobre la administración del crédito; que haya existido relación de trabajo alguna con la actora.

- Niegan que le hayan ordenado a la actora en el año 2003, constituyera una compañía para poder seguir laborando; que dicha compañía haya sido elaborada por los abogados de la empresa; que la actora le haya seguido prestando sus servicios personales desde la indicada fecha.

- Niegan que hayan realizado actuaciones fraudulentas para simular una relación mercantil y evadir relación de trabajo alguna a los fines de excluir a la actora de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Niegan que la actora laborara en una jornada de lunes a viernes en horario comprendido entre las 8 a.m. y 12 m, y de 2 p.m. a 6 p.m., y los días sábados de 9 a.m. a 1 p.m.; que la actora hiciera guardias semanales en las horas del mediodía desde las 12 m a 2 p.m. y desde las 6 p.m. a 7 p.m.

- Niegan que la actora haya tenido un jefe inmediato a quien reportar sus ventas y que el mismo fuera la Gerente de Ventas, ciudadana Z.O.D.U.; que la actora percibiera un salario variable denominado comisiones; que la actora le haya prestado servicios personales desde el 15-10-2001 hasta el 19-08-2009; que la haya despedido injustificadamente en la fecha última citada.

- Niegan que deban pagarle a la actora la cantidad de Bs. 343.082,15, por los conceptos laborales que demandó.

- Niegan de manera absoluta que formen parte de un grupo de empresas conformada por las empresas SUPER AUTO PUERTO ORDAZ C.A., SUPER AUTOS TEPUY, C.A., Y SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ, C.A.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

PARTE ACTORA

- Promovió marcado ANEXO 1.2, Carnets emitido por SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., en forma original (folio 12 de la 2º pieza), el mencionado instrumento fue impugnado por la parte demandada por no estar suscrita por la empresa, la representación de la parte demandante insiste en su valor, sin embargo al no encontrarse suscrita por la empresa, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada ANEXO 1.3, documental identificado Memorandum, intitulado NORMAS Y POLÍTICAS, el cual riela a los folios 14 y 15 de la 2º pieza, firmado y sellado por la ciudadana Z.O., en condición de GERENTE GENERAL de SÚPER AUTOS PUERTO ORDAZ; el referido instrumento es un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcados ANEXOS 1.4, Recibos telefónicos de Movistar, anteriormente TELCEL BELLSOUH, el cual riela a los folios del 18 al 37 de la 2º pieza, los referidos instrumentos son documentos privados impugnados por la parte demandada, por emanar de un tercero quien no compareció a juicio para su ratificación, se desechan del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Original de diferentes cotizaciones, emitidos por SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., el cual riela a los folios del folio 39 al 51 de la 2º pieza; el referido instrumento es un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada ANEXO 2, certificados de cursos insertos al folio 53 al 69 de la 2º pieza, los cuales son documentos privados impugnados por la parte demandada, por emanar de un tercero quien no compareció a juicio para su ratificación, se desechan del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada ANEXO 3, en forma original y copias al carbón, Vauchers del pago de cheques, y relación de comisiones en copia simple, el cual riela a los folios del 71 al 241 del folio 02 al 84 de la 3º Pieza), documento privado impugnado por la parte demandada por cuanto están en copia simple y otras no se encuentran suscrita por su representada, sin embargo, esta Alza.T. le otorga valor probatorio, se solicitó la exhibición de las referidas instrumentales, y en razón de que la empresa no la exhibió, es por lo que se tienen como ciertas, en consecuencia se aprecian de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

.- Promovió marcada ANEXO 4, comprobante de retención del impuesto sobre la renta, realizado a la actora a través de la figura denominada Comercializadora y representaciones MONTAÑO, C.A., folio 91 al 102 de la 3º pieza, esta instrumental no fue impugnada, sin embargo nada aporta a la solución de la presente controversia, por lo que es desechada por esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió Registro de firma personal Representaciones Montaño, folios 104 al 107 de la 3º pieza, esta instrumental se constituye como documento público, en consecuencia se aprecian de conformidad al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de exhibición:

A los fines de que la demandada exhiba las siguientes documentales:

1.1) Planillas de declaración de impuesto sobre la renta del año 2001 al 2009;

1.2) Vauchers de pago desde 2001 al 2009; y

1.3) originales de comprobantes de egreso; en la Audiencia de Juicio la representación judicial de la parte demandada, con relación a la documenta 1.1, exhibió la declaración del impuesto sobre la renta del año 2002 al 2009, en consecuencia se aprecian de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a las documentales 1.2, no las exhibe por no poseerla; en consecuencia este Tribunal aplica la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Respecto a las documentales 1.3, no las exhibe por no poseerla, en consecuencia este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la LOPTRA, en razón de que, la parte promovente no acompañó copia del documento o la afirmación de los datos del contenido del documento. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:

Al BANCO GUAYANA constan sus resultas a los folios del 128 al 156 de la 5º pieza, de la misma se desprende que la cuenta corriente n°. 8-0018-00-00808519-1, era de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., y le realizaba cheque a favor de REPRESENTACIONES NOMOR, C.A., al no haber observaciones, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Testigo

Respecto a la prueba de testigo, quedó desistido el acto de prueba de testigos, dada la incomparecencia de los testigos a la Audiencia Oral y Pública de Juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

PARTE DEMANDADA

SÚPER AUTOS PUERTO ORDAZ

- Listado de Asistencia, el cual riela a los folios del 122 al 231 de la 3º pieza, el referido instrumento es un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Registro de Información fiscal, folio 232 de la 3º pieza, el referido instrumento no fue impugnado por la parte demandada, en consecuencia, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió Registro, Facturas emitidas por la firma mercantil Representaciones y Comercializadora Montaño y Políticas de Comercialización (folio 233 al 283 del folio 02 al 206 de la 4º pieza), los referidos instrumentos son documentos privados que no fueron impugnados por la parte demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Declaración de Parte

En cuanto a esta prueba, el Juzgado de Instancia interrogó la ciudadana W.M., el sentenciador en su motiva dejo constancia de: “Que laboraba desde el 15/10/2001 hasta el 2003 como trabajadora normal, y es en el año 2003, cuando la empresa le hace crear una firma personal, pero continuaron trabajando normal con un pago mensual, el pago era por comisiones, un porcentaje por venta, por comisión flat y un monto por venta de accesorio, y siempre fue así, y señalo que la demandada no arregló el pago de sus prestaciones sociales desde el 2001 hasta el 2003, que fue el año donde se constituyó la firma personal, la única variación que hubo era que antes los cheque salían a nombre de W.M. y luego salían a nombre de la firma personal”.

Esta Alzada aprecia y valora la declaración de parte de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandada recurrente expuso los motivos en que fundamenta su apelación, señalando que la sentencia dictada por el Juez a quo, se encuentra viciada de nulidad y solicita en consecuencia la reposición de la causa, a los fines de que se vuelva a sentenciar. Aduce que evidentemente se violan el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Asimismo alega que existen una serie de vicios, alegando como el primero de ellos, la inmotivación por silencio de pruebas; manifiesta el recurrente que es fundamental la prueba evacuada de inspección judicial que deja constancia de un sistema de entradas y salidas, ya que la demandante, según su decir, no prestaba servicios durante el tiempo reclamado, por lo que alega que la recurrida silenció la prueba evacuada. En segundo lugar, delata el recurrente, el vicio de incongruencia, por cuanto señala que el Juez omite el punto de la simulación, que analiza el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo no dependiente, estableciendo que fue silenciado. Delata el vicio de falso supuesto ya que, según su decir, el Juez a quo a las pruebas sobre las políticas de la empresa, no les da valor probatorio. Señala que existe igualmente una serie de vicios, ya que se limita el Juez a decir que negaron el despido injustificado, por lo que ordena que se cancele un monto determinado, Alega el recurrente que cuando se niega el despido, es el actor que debe demostrarlo. En la audiencia de juicio, solicitaron la reposición de la causa, a los fines de la notificación del Procurador General, ya que si se decidía que no era una relación mercantil sino laboral se ven comprometidos los derechos del fisco nacional, lo cual tampoco tuvo un pronunciamiento, en consecuencia solicita se declare con lugar el recurso interpuesto.

La parte demandada adherida en apelación, expuso al respecto, que se adhiere a la apelación por una serie de errores involuntarios, cometido por el a quo al momento de decidir, ya que señala la recurrente que el a quo dice en el folio 336, que la fecha de egreso es en el 2010, cuando es el 2009. Igualmente el Juez de Primera instancia, señala la actora que establece otra empresa por error involuntario. Aduce la recurrente que hay errores en las utilidades, debido a que se condenan 15 días y no 30, por lo que deben pagarse, igualmente aduce que se cometen errores en las vacaciones, y al respecto del artículo 108, condena cinco días a salario integral y no el mes a mes, y con respecto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicita se corrija que son ocho años y no siete, en consecuencia señala que deben ser modificados los errores involuntarios en los intereses de mora e indexación monetaria.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

Omissis…

En este orden, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada en la Audiencia de Juicio, expresó que lo que está en discusión es la naturaleza de la prestación del servicio, es decir, si es de índole laboral o por el contrario mercantil, que como lo señala la representación judicial de la acciónante el reconoce que existió una relación de trabajo desde el año 2001, hasta el año 2003, donde se le planteo a la trabajadora un convenio de buena fe, que si quería seguir como trabajadora o elaborar una firma personal para desarrollar sus actividades desde el punto de vista mercantil y obtener mejores beneficios e ingreso.

De este modo, queda la controversia centrada a determinar la naturaleza de la relación que existió entre Súper Auto Puerto Ordaz C.A., y W.N.M., fue laboral, mercantil o de otra índole.

Siendo Así, pasa este Juzgador a aplicar el Tes de Laboralidad, que ha señalado la Sala de Casación Social en reiteradas sentencias, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe.

a) Forma de determinar el trabajo o la naturaleza jurídica del pretendido patrono: quedo demostrado que la trabajadora no establecía las condiciones de trabajo de forma autónoma e independiente, tal como consta en el (anexo 1.3, folios 14 y 15 de la 2º pieza), donde se le indica a la accionada las normas de obligatorio cumplimiento para mantener un ambiente de trabajo en armonías, tales como puntualidad y responsabilidad, Excelente presencia, aseo personal entre otros.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De autos se desprende que las condiciones de tiempo, modo y espacio de trabajo probadas se corresponde con una prestación de servicio en las instalaciones de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., tal y como se desprende de los carnet de identificación de la demandante en su condición de Asesor de Ventas y la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., cursante al folio 12 de la 2º pieza del expediente, que debían cumplir con un horario de trabajo reseñado en la instrumental inserta al folio 14 y 15 de la 2º pieza, de Lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm el sábado de 8:00 am a 12:00 m, registrando su entrada y salida en el sistema de control de asistencia.

c) Forma de efectuarse el pago: Al respecto se señala que según recibos de pagos emanada de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., a favor de la acciónate tal como lo reconoce la demandada en audiencia del año 2001 hasta el año 2003 y desde el año 2003 a través de la firma personal REPRESENTACIONES NOMOR, C.A., cursante a los folios 71 al 241 de la 2º pieza y del folio 02 al 89 de la 3º pieza del expediente, se evidencia la relación de pago con cheque de comisiones recibidos por la actora.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De autos se desprende el servicio personal de la actora con la demandada, de recibo de pago emanada de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., a favor de la demandante cursante a los folios 71 al 71 al 241 de la 2º pieza y del folio 02 al 89 de la 3º pieza del expediente, evidenciándose la subordinación con la demandada, y que la cancelación por razones de políticas de la empresa demandada se realizaba a través de la firma personal.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No logra extraerse de los autos que la actora fuese quien suministrara los materiales necesarios para la ejecución de sus actividades, ni que efectuaran inversión alguna, sino por el contrario se evidencia de documental folio 14 y 15 de la 2º pieza, que “ Es importante que cada empleado solicite a su supervisor cualquier material de papelería, equipos, herramientas, entre otros, que sea de utilidad para el mejor desempeño de su trabajo…”

f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: De autos no se extrae la asunción por parte de la actora de riesgo alguno ni de ganancias o pérdidas en el ejercicio de sus labores.

En este sentido, y una vez analizado acervo probatorio cursante en autos, este sentenciador pudo verificar que efectivamente la acciónate demostró que si existió una relación de trabajo de naturaleza laboral, dado que la demandada en primer lugar, tal como se demuestra en autos, reconoce que hubo una relación laboral desde el año 2001 hasta el 2003, en su contestación, donde “…niega que partir del año 2003 la actora haya seguido prestando servicio personales para la demandada…”, y lo reconoció en la audiencia de juicio, sin embargo, no logró demostrar la ruptura de tal relación de trabajo, pues, como se desprende de las actas procesales, específicamente de lo aducido por la actora, en el sentido que, no recibió pago alguno por concepto de prestaciones sociales como signo inequívoco de la terminación de la relación de trabajo que reconoció el patrono, para dar continuidad a una nueva relación con naturaleza mercantil, y siendo que, la misma continuó realizado las mismas labores que venía desempeñando y bajo las mismas condiciones que venía laborando desde su ingreso, resulta obvio para este sentenciador, determinar que la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral y no mercantil.

En este orden, desde el año 2003 al crear la Firma Representaciones Nomor C.A., no hubo una interrupción de la relación de trabajo, dado que el servicio fue prestado en las misas condiciones de trabajo, bajo dependencia ya que le rendía cuenta a su supervisor de su horario de entrada y llegada, los permisos debían ser avalados por el jefe inmediato del departamento y validado por el IVSS, se le cancelaba de igual forma tal como quedó demostrado según recibos de pagos (Folios al 71 al 71 al 241 de la 2º pieza y del folio 02 al 89 de la 3º pieza del expediente), donde se le cancelaba un porcentaje por venta de los vehículo, otro de la comisión flash y un porcentaje por venta de accesorios; no hubo un corte en el año 2003 que haga inferir que cambió la naturaleza de la prestación de servicio dado que no le fueron canceladas sus acreencias laborales, asiendo presumir la continuidad del servicio de naturaleza laboral que ya la accionante venia desempeñando.

Así las cosas, de la creación de una firma personal sugerida por el patrono a la trabajadora, se evidencia de los autos que era para de manera fraudulenta evadir los derechos y beneficio laborales que gozaba la ciudadana W.N.M., simulando así una relación que en apariencia parecía ser de naturaleza mercantil y no laboral.

Tanto es así, que puede observar este Juzgador que del carnet de trabajo emitido desde el año 2001 al 2002, se puede extraer que en el año 2001 la demandante prestaba servicio para la demandad con el cargo de Asesor de Venta, y los recibos o facturas emitidas con posterioridad al año 2003 señala que la ciudadana W.N.M., como representante legal de Representaciones Nomor C.A., prestaba sus servicios en la empresa demandada como asesor de venta; por otro lado, del comunicado de fecha 21/05/2009, se refleja el vinculo Patrono- trabajador donde señala las directrices a seguir por los trabajadores y que “la inobservancia de esta norma podrá considerarse como motivo de despido, confiamos en su disposición dar cumplimiento a las mismas” evidenciándose de esta forma que el vinculo que unió a la acciónate con el demandado siempre fue de naturaleza laboral, dado que si la relación hubiese sido distinta a la laboral no tendría cabida el termino de DESPIDO, para la terminación de algún tipo de relación de otra naturaleza, la única modificación que existió fue la forma de pagar su salario, es decir, que en principio se cancelaba a nombre de la acciónate y posterior al año 2003, se le emitía su salario a través de la Firma personal REPRESENTACIONES NOMOR C.A.

Con base a los razonamientos anteriores, a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al marco legal tanto sustantivo como adjetivo laboral, queda demostrado para este Sentenciador que la naturaleza laboral que mantenían la ciudadana W.N.M. y la empresa Súper Autos Puerto Ordaz C.A., como patrono-trabajador, fue eminentemente laboral y no mercantil.

En virtud de lo anterior, demostrada la cualidad e interés que tiene la ciudadana W.N.M., en el presente caso para demandar a la empresa Súper Autos Puerto Ordaz, de conformidad con el Articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara Sin Lugar defensa opuesta por la demandada SÚPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., por FALTA DE CUALIDAD. Así se decide.-

GRUPO ECONOMICO

Este tribunal, observa en cuanto a la falta de cualidad o interés, alegada por las empresas Súper Autos Tepúy C.A., Súper Autos Camiones Puerto Ordaz, C.A., y Súper Autos Carabobo, C.A., de conformidad con el Artículo 361 de Código de Procedimiento Civil, por cuanto la empresa no tiene cualidad de patrono que le atribuye la parte actora en su libelo, dado que entre su representada y la actora no ha existido ninguna relación laboral ni ninguna otra naturaleza que pudiera vincularse con el hecho que sirve de titulo jurídico a la pretensión.

Por otras parte, la demandante alega que existe un grupo económico entre las mencionadas empresas, constatándose de las actas que conforman el presente asunto, la demanda fue admitida en contra de SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., SUPER AUTO TEPUY, SUPER AUTOS CARABOBO C.A y SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ C.A., siendo debidamente notificadas y representadas en la audiencia preliminar por sus apoderados.

Ahora bien, en segundo lugar, con respecto a la alegación del Grupo de Empresas por parte de los demandantes el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece y aclara la conocida figura de Unidad Económica, resultado de dicha unión de patrimonios al establecerse que varias empresas pertenecientes a las mismas personas, pasen a ser la bien llamada Unidad Económica, considerándose que todo su patrimonio es una unidad y la responsabilidad es común.

En este punto, se hace necesario recordar la doctrina esbozada por la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 903, de fecha 14 de mayo de 2004, que conforme la cual:

Declarada como ha sido la cualidad pasiva de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A, procede este sentenciador a analizar la falta de cualidad alegada por las empresas SUPER AUTO TEPUY, SUPER AUTOS CARABOBO C.A y SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ C.A.

Artículo 22: Grupos de empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Omissis…

Como se evidencia del fallo anteriormente citado, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. En el caso de autos, se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera.

En ese Sentido, este Tribunal determina que ha quedado demostrado el grupo económico existente entre SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., SUPER AUTOS CARABOBO C.A. y SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ, C.A., en los (folios 42 al 64 y 88 de la 1º pieza).

En fecha 02 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, consigna copia de los estatutos de las empresas demandadas como grupo económico y de las mismas se desprende lo siguiente:

- En la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, los accionistas y quienes conforman la junta administradora o cargos principales; son los ciudadanos O.L.S. y M.R.G.R..

- En la empresa SUPER AUTOS CARABOBO C.A., los accionistas y quienes conforman la junta administradora o cargos principales; son los ciudadanos S.R.G.R. y O.L.S..

- En la empresa SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ, C.A., los accionistas y quienes conforman la junta administradora o cargos principales; son los ciudadanos M.R.G.R. y O.L.S..

Las tres empresas laboran bajo la denominación idéntica de SUPER AUTOS, y el objeto de las compañías está relacionado con el comercio de de vehículos automotores, repuestos, accesorios.

En virtud de lo anteriormente, evidenciado de los estatutos de la empresas demandadas SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., SUPER AUTOS CARABOBO C.A. y SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ, C.A., que CONFORMAN UN GRUPO ECONÓMICO se considera que las obligaciones contraídas por una de las empresas es indivisible, y serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con la demandante W.R.N.M., lo cual hace responsable a todo el grupo, por lo que se declara SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por las empresas SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ C.A, SUPER AUTOS TEPUY, C.A. Así se decide.

Dilucidado el punto anterior, procede este Tribunal a determina la procedencia de los conceptos demandados por la ciudadana W.N.M.:

Por otro lado, reclama el pago del concepto de Utilidades en base a 30 días de salario por año, de conformidad con el Articuló 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que a su decir, la empresa no repartió el 15 % de utilidades de las ganancias netas de las ventas, en este sentido, este sentenciador en atención a la Sentencia Nro. 314 de fecha 16 de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, lo siguiente:

Para decidir, la Sala observa:

Entre los conceptos laborales reclamados por el accionante, se encuentra el pago de las utilidades generadas durante el período 2002-2003 y la fracción correspondiente al período 2003-2004 (dado que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30 de mayo de 2004, lo cual no resulta controvertido en el proceso). Alega el demandante, que las utilidades del año 2003 le fueron pagadas de forma incompleta porque además de haberse establecido erróneamente el salario base de cálculo para este concepto, se le pagó una prestación equivalente a quince (15) días de salario, mientras que en su criterio, debían pagársele a razón de ciento veinte días (120) –límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- ya que la empresa demandada emplea más de ciento cincuenta (150) trabajadores, y además –a decir del trabajador reclamante- constituye un grupo de empresas con otras sociedades mercantiles que no especifica en su escrito. Igualmente alega que las utilidades fraccionadas se pagaron de forma incompleta ya que los cálculos estuvieron viciados por los mismos errores anteriormente señalados.

Omissis…

Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

Omissis…

Así concluye este Juzgado, que la norma establece como hecho obligatorio a las empresa el pago de 15 días anuales, de acuerdo al mínimo legal establecido en el artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo, pero cuando la parte demandante manifiesta que le adeudan un montó superior al mínimo establecido, debe probar que las ganancia netas que tuvo la empresa en el periodo anual que reclamare, y visto que en el caso sub iudice, no se demostró cuanto fueron las ganancias netas de la empresa o por el contrario otorgara un pago superior a lo quince días, y en virtud que nada probó el demandante tal circunstancia es que de declara la improcedencia la base de calculo de 30 días de de utilidades, siendo la correcta y obligatoria pagar por parte del patrono, 15 días de salario de conformidad con el articulo 174 Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Seguidamente este Juzgado procede a realizar los cálculos de los conceptos demandados en el presente caso:

Sin embargo, como no consta la totalidad de los recibos de pagos de toda la relación de trabajo y el actor tenia un salario normal variable, es por lo que se hace necesario, una experticia complementaria del fallo, en los términos siguientes:

Prestación de antigüedad: 5 días de antigüedad en base al salario integral devengado con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades, bajo los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Antigüedad Complementaria: Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

Vacación Fraccionada: 15 días por la fracción de tiempo 8 meses da una fracción de 10 días que se multiplicara por el salario promedio devengado en los últimos ocho meses de la prestación del servicio.

Bono vacacional fraccionado: 7 días por la fracción de tiempo 8 meses da una fracción de 4,66 días que se multiplicara por el salario promedio devengado en los últimos ocho meses de la prestación del servicio.

Utilidad Fraccionada: 15 días por la fracción de tiempo 8 meses da una fracción de 10 días que se multiplicara por el salario promedio devengado en los últimos ocho meses de la prestación del servicio

Indemnización sustitutiva de preaviso: Sesenta (60) días de salario integral, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; la demandante tenia la demandante tenia ocho (8) meses y ocho (8) días, le corresponde Treinta (30) días a último salario integral.

Indemnización por despido injustificado: Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario; la demandante tenia ocho (8) meses y ocho (8) días, le corresponde Treinta (30) días a último salario integral.

No obstante debe establecer este sentenciador, que la trabajadora alega haber devengado una serie de comisiones por ventas de vehículos y accesorios propiedad de la empresa, sin embargo, las copias de vauchers de pago de cheques, que fueron valoradas por no ser exhibidas por la demandada, son ilegibles, por lo que se hace necesario, una experticia complementaria del fallo mediante la cual, el Tribunal acreditará suficientemente al experto designado a fin de que solicite a la empresa Súper Autos Puerto Ordaz C.A., los recibos de pagos de salarios y comisiones desde el 2001 hasta el 2009, y los todas aquellas documentales que considere necesario para logra el fin encomendado, para así establecer los salarios cierto mes a mes para el calculo de las acreencias laborales, y en caso de que la empresa se negare la colaboración con dicho experto este deberá tomar los señalados por la parte demandante en su libelo de demanda. ASÍ SE ESTABLECE. (Negritas y subrayado de esta alzada).

DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, A LOS FINES DE LA NOTIFICACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL

Solicita el apoderado judicial de la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación, la reposición de la causa, al estado de la notificación del Procurador General de la República, ya que se pudieran ver afectados los bienes de la República, fundamentándose en que la accionante pretende reconducir una relación de su representada incurriendo, según su decir en mala fe; debido a que lo que existió entre las partes fue una relación mercantil, por lo cual señalan que jamás han incurrido en fraude, estableciendo el recurrente que esto pudiera incidir en una responsabilidad con el Fisco nacional, Ince, Seguro Social, por aportes y tributos, es por lo que solicita se notifique al Procurador General, para que no quede defraudada la nación.

Con respecto a la solicitud de reposición, esta Alzada luego de revisadas todos y cada uno de los estatutos de la empresas demandadas, observa que las demandadas son empresas constituidas con capital privado, es decir que el Estado Venezolano no tiene acciones en las mismas, por lo que de ser condenadas las empresas no existen intereses directos ni indirectos del Estado, por lo que mal puede solicitar la parte demandada la reposición de la causa al estado de la notificación del Procurador General de la República, debido a que son prerrogativas procesales únicas del Estado, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE, la solicitud realizada por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

DE LOS VICIOS DELATADOS

Ahora bien, la parte demandada fundamenta principalmente su recurso en los vicios de silencio de prueba, incongruencia y falso supuesto, pues bien, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto debe establecer quien suscribe el presente fallo, que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido al vicio de silencio de pruebas cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y de señalar el valor probatorio que le asigna o las razones para desestimarla, siendo importante, que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal, de ser silenciadas parcialmente en la sentencia recurrida, para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de la prueba, ésta debe ser determinante en el dispositivo, sin embargo en el presente asunto el Juez a quo valoró y apreció cada prueba de las aportadas al proceso, desechando las que consideró debían ser excluidas del acervo probatorio y valorando las restantes de conformidad a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que considera esta Alzada que el Juez de Juicio no incurrió en el vicio de silencio de prueba. ASI SE ESTABLECE.

Pues bien, con respecto al vicio delatado por la demandada como incongruencia de la sentencia, debe establecer esta Superioridad, que es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la incongruencia es positiva o negativa, siendo positiva cuando el sentenciador se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes, y la incongruencia negativa, cuando el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado, circunstancias que luego de revisada la sentencia del Juez a quo, no es cierto tal alegato de la parte recurrente, en consecuencia se declara improcedente el vicio delatado. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto al falso supuesto delatado por ante esta Alzada, se observa, que ha sido igualmente reiterado por la Sala Social de nuestro m.T., al afirmar que la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equívocamente atribuyó a un acta del expediente, no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta la sentencia, o están desvirtuadas por otras actas o instrumentos del expediente. Estableciéndose así mismo en la sentencia Nº 1280 del 15/11/2010 de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., lo siguiente: “Ahora bien, como el mencionado vicio solo puede sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea no configuraría lo que la ley y la jurisprudencia entienden por suposición falsa.”

Pues bien, igualmente en sentencia de fecha 22/09/2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, Ponente Magistrado Dr. O.M.D., establece al respecto: “Con relación a la segunda sub-hipótesis de suposición falsa, alegada por el formalizante y la cual consiste en que el Juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, es de señalar, que la misma se trata de un error de percepción con el cual el sentenciador afirma ver una prueba que no existe. Si el Juez afirma en forma general que un hecho está probado, sin señalar un concreto elemento probatorio, tal fallo estará viciado por inmotivación, no por falsa suposición. Precisando el concepto, no se trata de dar por probado un hecho sin pruebas que resulten de autos, sino de dar por demostrado el hecho con pruebas que no aparecen en autos.”

Pues bien, considera quien suscribe el presente fallo que el Juez a quo basado en los elementos probatorios evacuados en el presente asunto, y en total aplicación de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido motivadamente la relación laboral entre la ciudadana W.R.N.M. y las empresas demandadas, en razón de que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación laboral a que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente al momento de la terminación de la relación de trabajo, y con la utilización del test de laboralidad, concluyó que si existió una relación laboral y no mercantil, criterio que comparte esta Alzada y en razón de los cual se declaran improcedentes los vicios delatados.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados J.M. y C.M.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 31-05-2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

La parte demandante que se adhiere a la apelación, delata una serie de errores involuntarios, cometido por el a quo al momento de decidir, ya que señala la recurrente que el a quo dice en el folio 336, que la fecha de egreso es en el 2010, cuando es el 2009. Igualmente el Juez de Primera Instancia, señala la actora que establece otra empresa por error involuntario. Aduce la recurrente que hay errores en las utilidades, debido a que se condenan 15 días y no 30, por lo que deben pagarse, igualmente aduce que se cometen errores en las vacaciones, y al respecto del artículo 108, condena cinco días a salario integral y no el mes a mes, y con respecto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicita se corrija que son ocho años y no siete, en consecuencia señala que deben ser modificados los errores involuntarios en los intereses de mora e indexación monetaria.

Luego de revisada la sentencia proferida, observa esta Alzada que efectivamente el Juez de Primera Instancia, incurre en un error involuntario al momento de establecer la fecha de culminación de la relación laboral, al establecer que fue el 28 de agosto de 2008, lo cual es incorrecto, debido a que se evidenció que terminó en fecha 15 de junio de 2009. La parte demandante en su libelo aduce una relación laboral de 7 años y 7 meses. Lo que hace deducir que el quo incurre en otro error al establecer los conceptos en base a 8 meses, cuando previamente había establecido que si existía la relación laboral aducida y pretendida desde el 2001, por lo que concluye este sentenciador, que la prestación del servicio fue desde el 15 de octubre de 2001 al 15 de junio de 2009, es decir un tiempo efectivo de 7 años 8 meses, exactamente, de allí que los conceptos acordados por el a quo, son en base a ese tiempo de servicio al haber declarado sin lugar la falta de cualidad, y no como erróneamente coloca en su motiva de 8 meses 8 días, lo cual es un error evidente ante los fundamentos de su motiva, en la cual expuso:

En este sentido, y una vez analizado acervo probatorio cursante en autos, este sentenciador pudo verificar que efectivamente la acciónate demostró que si existió una relación de trabajo de naturaleza laboral, dado que la demandada en primer lugar, tal como se demuestra en autos, reconoce que hubo una relación laboral desde el año 2001 hasta el 2003, en su contestación, donde “…niega que partir del año 2003 la actora haya seguido prestando servicio personales para la demandada…”, y lo reconoció en la audiencia de juicio, sin embargo, no logró demostrar la ruptura de tal relación de trabajo, pues, como se desprende de las actas procesales, específicamente de lo aducido por la actora, en el sentido que, no recibió pago alguno por concepto de prestaciones sociales como signo inequívoco de la terminación de la relación de trabajo que reconoció el patrono, para dar continuidad a una nueva relación con naturaleza mercantil, y siendo que, la misma continuó realizado las mismas labores que venía desempeñando y bajo las mismas condiciones que venía laborando desde su ingreso, resulta obvio para este sentenciador, determinar que la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral y no mercantil.

En este orden, desde el año 2003 al crear la Firma Representaciones Nomor C.A., no hubo una interrupción de la relación de trabajo, dado que el servicio fue prestado en las misas condiciones de trabajo, bajo dependencia ya que le rendía cuenta a su supervisor de su horario de entrada y llegada, los permisos debían ser avalados por el jefe inmediato del departamento y validado por el IVSS, se le cancelaba de igual forma tal como quedó demostrado según recibos de pagos (Folios al 71 al 71 al 241 de la 2º pieza y del folio 02 al 89 de la 3º pieza del expediente), donde se le cancelaba un porcentaje por venta de los vehículo, otro de la comisión flash y un porcentaje por venta de accesorios; no hubo un corte en el año 2003 que haga inferir que cambió la naturaleza de la prestación de servicio dado que no le fueron canceladas sus acreencias laborales, asiendo presumir la continuidad del servicio de naturaleza laboral que ya la accionante venia desempeñando

.

En consecuencia se modifica la sentencia de la siguiente forma:

Los cálculos de los beneficios laborales son en base al tiempo de servicio que comprende desde el 15 de octubre de 2001 al 15 de junio de 2009, es decir un tiempo efectivo de 7 años 8 meses:

Vacaciones (2001 al 2009) 15 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, igualmente deberán calcularse las fracciones correspondientes a los últimos 8 meses.

Bono vacacional (2001 al 2009) 7 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, igualmente deberán calcularse las fracciones correspondientes a los últimos 8 meses.

Utilidades (2001 al 2009) 15 días por año en base al salario promedio devengado en el año correspondiente, debido a que cursa en los autos que la empresa haya pagado 30 días como alega la parte demandada, igualmente deberán calcularse las fracciones correspondientes a los últimos 8 meses.

Prestación de antigüedad (2001 al 2009) 5 días de antigüedad en base al salario integral devengado con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades.

Todos los conceptos serán calculados en razón a lo señalado por la sentencia de Primera Instancia y los parámetros allí expuestos con respecto al salario, quien estableció:

No obstante debe establecer este sentenciador, que la trabajadora alega haber devengado una serie de comisiones por ventas de vehículos y accesorios propiedad de la empresa, sin embargo, las copias de vauchers de pago de cheques, que fueron valoradas por no ser exhibidas por la demandada, son ilegibles, por lo que se hace necesario, una experticia complementaria del fallo mediante la cual, el Tribunal acreditará suficientemente al experto designado a fin de que solicite a la empresa Súper Autos Puerto Ordaz C.A., los recibos de pagos de salarios y comisiones desde el 2001 hasta el 2009, y los todas aquellas documentales que considere necesario para logra el fin encomendado, para así establecer los salarios cierto mes a mes para el calculo de las acreencias laborales, y en caso de que la empresa se negare la colaboración con dicho experto este deberá tomar los señalados por la parte demandante en su libelo de demanda.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

En consecuencia los conceptos corregidos en base al error involuntario deberán ser calculados en base a lo supra citado. ASI SE ESTABLECE.

Indemnización de antigüedad e Indemnización sustitutiva de preaviso

Quedó establecido que la relación laboral terminó el 15 de junio de 2009, al no haber mediado causa justificada de despido o procedimiento de calificación de la misma, es por lo que de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; las indemnizaciones allí contenidas se declaran procedentes, y en consecuencia deberán ser calculados en base al artículo 146 ejusdem, único aparte, el cual establece:

El salario base para el calculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Ahora bien, según lo anterior el experto que sea designado al respecto, deberá calcular el salario integral promedio de los últimos doce meses, para el pago de lo siguiente:

En virtud de que la ciudadana W.R.N.M., tuvo un tiempo efectivo del servicio 7 años y 8 meses, le corresponde; la cantidad de 150 días por concepto de Indemnización de antigüedad y por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso le corresponden 60 días. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a la trabajadora por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (15 de junio de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA INDEXACIÓN

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

(Omissis…)En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).

Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (15 de junio de 2009), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (21 de octubre de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la adhesión a la apelación presentada por la abogada YNEOMARYS VERA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 31-05-2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: