Decisión nº 0059-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Junio de 2008

198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario

Vistos

: Con informes de las partes

Expediente N°: 2286/AF42-U-2004-00076 Sentencia Definitiva N°: 0059/2008

Recurrente: WESTERNGECO DE VENEZUELA, S.A, sociedad mercantil originalmente inscrita bajo el nombre comercial “Western de Venezuela”, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de Noviembre de 2000, bajo el No. 73, Tomo 482-A Qto, posteriormente modificado su nombre comercial según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante el referido Registro, en fecha 12 de febrero de 2001, bajo el no. 18, Tomo 506-A-Qto,

Apoderados Judiciales de la Recurrente: Ciudadanos R.P.A., A.R. van der Velde, A.P.M. y H.S., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.967.035, 9.969.831, 12.959.205 y 13.871.776, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870, 48.453, 86.860 y 96.095, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la referida recurrente.

Acto Recurrido: Resolución Culminatoria del sumario administrativo No. 3334 de fecha 15-01-2004, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declara improcedente el escrito de descargos presentado contra el acta de reparo No. 0503389, de fecha 25-11-2002, en la cual se formuló reparo por omisión de aportes del 2% y del ½%, durante el período fiscal comprendido desde el cuarto trimestre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2002.

Por el acto recurrido, se confirman reparos por los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 20.524.787,00.

2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 170.268,00

3. Se exige el pago de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 78.274,00

   Así mismo, se impone multas, de la siguiente manera:

4. Por contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes establecida en el artículo 85, numerales 3 y 4, y de las atenuantes, numerales 2 y 5, del mismo artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1994; por la cantidad de Bs. 19.552.823,00

5. Por el hecho de retener una cantidad menor a la que correspondía retener en los aportes del ½%. La multa se impone por aplicación de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario, con apreciación de las circunstancias agravantes establecida en los numerales 1 y 3, y las atenuantes de los numerales 2 y 3, por la cantidad de Bs. 2.150.448,00

6. Por incumplir la obligación de retener aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 61.296,00. Esta multa se impone por aplicación de los artículos 100 y 85, agravantes del numeral 3, atenuantes de los numerales 2 y 5, del Código Orgánico Tributario.

7. Se declara la concurrencia de in fracciones tributarias imponiéndose las multas por un monto total de Bs. 20.658.695,00

   Administración Recurrida: Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   Representante Judicial del Ince: Ciudadana Y.A.R.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.093.183, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.846, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del referido Instituto.

   Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

   I

   RELACIÓN

   En fecha 16 de marzo de 2004, se recibió proveniente del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el expediente Judicial de la referida causa. En horas de Despacho del día 22 de marzo de 2004, se formó Expediente bajo el correlativo 2286. Posteriormente, al ser implementado en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, la referida causa quedó incorporada e identificada como Asunto AF42-U-2004-000076.

   En el mismo auto de formación se ordenaron las notificaciones correspondientes.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal, por auto de fecha 02 de septiembre de 2004, admitió el referido Recurso, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario

   Durante el lapso probatorio, la Represtación Judicial de la contribuyente arriba identificada, consignó escrito promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas el 28-09-2004.

   Por auto de fecha 08-11-2004, se declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fija para el decimoquinto día de Despacho siguiente para la celebración del Acto de Informes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 26-11-2004, consignaron sus respectivos informes tanto la Representante de la República como el Apoderado Judicial de la recurrente, razón por la cual, este Tribunal dejó transcurrir los ochos (08) días de despacho a que se refiere el Artículo 275, del Código Orgánico Tributario, para la observación de dichos informes.

   Mediante auto de fecha 09-12-2004, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   Resolución Culminatoria del sumario administrativo No. 3334 de fecha 15-01-2004, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declara improcedente el escrito de descargos presentado contra el acta de reparo No. 0503389, de fecha 25-11-2002, en la cual se formuló reparo por omisión de aportes del 2% y del ½%, durante el período fiscal comprendido desde el cuarto trimestre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2002.

   Por el acto recurrido, se confirman reparos por los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 20.524.787,00.

2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 170.268,00

3. Se exige el pago de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 78.274,00

   Así mismo, se impone multas, de la siguiente manera:

4. Por contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes establecida en el artículo 85, numerales 3 y 4, y de las atenuantes, numerales 2 y 5, del mismo artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1994; por la cantidad de Bs. 19.552.823,00

5. Por el hecho de retener una cantidad menor a la que correspondía retener en los aportes del ½%. La multa se impone por aplicación de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario, con apreciación de las circunstancias agravantes establecida en los numerales 1 y 3, y las atenuantes de los numerales 2 y 3, por la cantidad de Bs. 2.150.448,00

6. Por incumplir la obligación de retener aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 61.296,00. Esta multa se impone por aplicación de los artículos 100 y 85, agravantes del numeral 3, atenuantes de los numerales 2 y 5, del Código Orgánico Tributario.

7. Se declara la concurrencia de in fracciones tributarias imponiéndose las multas por un monto total de Bs. 20.658.695,00

   La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 3334 de fecha 15-01-2004, que se abrió como consecuencia del escrito de descargos presentado por la recurrente, contra el Acta de Reparo, señala lo siguiente:

   El reparo se origina por diferencias de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Recurrente:

      Los apoderados judiciales de recurrente, tanto en el escrito recursorio como un su escrito de informes, fundamentan la defensa de su representada, en los siguientes aspectos:

   1. Falso Supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince - Improcedencia del gravamen del 2% sobre utilidades.

      En el desarrollo de esta alegación sostienen que a través del acto impugnado se pretende la inclusión de las utilidades pagadas por el patrono a sus trabajadores para el cálculo del 2% aplicable a las “remuneraciones e cualquier especie, lo cual es el resultado de una interpretación equivocada de la mencionada disposición y de una errónea aplicación de principios que pertenecen al Derecho del Trabajo, pero ajenos al campo tributario.

      Que no puede justificarse el gravamen de las utilidades con la alícuota del 2% en consideración a que pertenecen, únicamente, al ámbito del derecho laboral.

      En refuerzo de este planteamiento, transcriben criterios de la doctrina española de J.L.P.A. y E.G..

      De igual manera, transcriben el artículo 5 del Código Orgánico Tributario, para luego, expresar:

      … tal como se desprende del texto del Acta de Reparo, se deduce que la objeción formulada por el fiscal actuante se deriva, entre otras razones, de la partida utilidades pagadas a los trabajadores (…) interpretando que las mismas. Por formar parte del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, deben incluirse especie a los que alude dentro de los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie a los que alude el n numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y, por ende, calcularse la contribución debida al Institut5o con el porcentaje del dos por ciento (2%) y no con el porcentaje del medio por ciento (1/2%) previsto en el numeral 2 del mismo artículo 10 (…) aplicable a las utilidades anuales pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos.

      (Subrayado en la transcripción)

      En apoyo a esta alegación, transcriben sentencia de fecha 05 de abril de 1994, de la Sala Político Administrativa –Especial Tributaria, de la extinta Corte Suprema de Justicia. Caso: Fabrica nacional de Cementos; de la misma Sala .Especial Tributaria. Caso: Vicson S.A.; de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Makro Comercializadora, S.A. , de fecha 04 de juni9o de 2002.

   2. Errónea aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994-Falta de Consideración de circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal tributaria e improcedencia de la agravante invocada por Ince.

   1. Inaplicabilidad de la multa en virtud de la improcedencia del reparo.

      En el contexto de esta alegación, consideran que las multas impuestas resultan improcedentes por el hecho que el reparo en el cual se fundamentan es improcedente.

   2. Existencia de errores de derecho excusables como circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria.

      En esta alegación exponen que en el supuesto negado de la procedencia del reparo del cual deriva las multas impuestas, dicho reparo se habría originado como consecuencia de errores de derecho excusables, circunstancias éstas que constituyen eximentes de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79, literal c), del Código Orgánico Tributario de 1994.

   3. Errónea aplicación de circunstancias agravantes de responsabilidad penal tributaria.

      En este planteamiento consideran que no resultan aplicable las agravantes del daño patrimonial y la reincidencia por cuanto la agravante en comentario no viene dada por la dimensión de la supuesta deuda determinada sino por la intención del contribuyente de cometer la infracción tributaria, lo cual ha sido desvirtuado por el propio ente administrativo al aplicar las atenuantes invocadas por él mismo.

      Condena en Costas al INCE.

      En este planteamiento, piden la condenatoria en costas del Ince por un 10% sobre el monto de la controversia, de conformidad con lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Tributario del 2001”…por no tener motivos racionales que justificasen su actuación ilegal al formular el reparo a que se contrae el caso…”

   2. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

      En su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Para refutar las alegaciones de la contribuyente recurrente, lo hace de la siguiente manera:

      En relación con el falso supuesto, luego de transcribir criterios doctrinarios sobre la base imponible que incluye conceptos distintos al salario normal; así como Jurisprudencias de la extinta Corte Suprema de Justicia, sobre el tema, la abogada Representante Legal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE concluye disintiendo de los argumentos planteados por la empresa recurrente, específicamente en el punto de la gravabilidad de las utilidades, señalando “…en nuestra opinión tales razonamientos vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE, específicamente al limitar la base de calculo contenida en su artículo 10…”

      En ese mismo orden, luego de transcribir los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; 10 de la Ley del INCE; 3, 7 y 12, del Código Orgánico Tributario, señala que no tiene duda en la inclusión de los conceptos a los cuales se debe aplicar el gravamen del 2%”…no porque las mismas constituyan o no salario recibido por el trabajador, sino porque las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja en la empresa…”

      En relación con la contribución del ½ %, calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, señala que el sujeto pasivo obligado al aporte es el trabajador, con lo cual obliga al patrono a retener dicha cantidad y enterarlo debidamente al INCE. En apoyo a este planteamiento, cita distintas sentencias emanadas de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, Concluye sosteniendo que resultan infundados los argumentos hechos por los Apoderados Judiciales de la empresa recurrente, en cuanto a la limitación al salario normal de la base imponible de los aportes al INCE.

      En cuanto a la alegación sobre la improcedencia de la multa por falta de consideración de circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal, planteada por la representación judicial de la contribuyente recurrente, la representación judicial del Ince, plantea que la contribuyente incumplió con sus obligaciones tributarias, por lo cual resultan improcedentes las eximentes invocadas.

      Referente al punto sobre la admisibilidad del error de derecho como circunstancia excluyente de la responsabilidad por infracciones tributarias, indica que el referido alegato solo puede proceder, siempre y cuando se compruebe que el contribuyente agotó los medios a su alcance en la aplicación previa aplicación de la norma, cuestión que no quedó demostrada en el presente caso.

      Es por lo anterior, que la representación parafiscal considera infundado el alegato hecho por la recurrente, referente a la improcedencia de la multa impuesta, razón por la cual no puede ser invocado el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, por lo cual, solicitan a este tribunal así sea declarado.

      IV

      PRUEBAS

      Durante el lapso de promoción de pruebas los Apoderados Judiciales, ratificaron el Merito favorable de los Autos

      V

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones expuestas por la apoderada judicial del INCE, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada, en tener que decidir sobre los reparos formulados a la contribuyente recurrente, en el periodo fiscal comprendido desde el cuarto trimestre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2002, confirmados por el acto recurrido, bajo los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 20.524.787,00.

2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 170.268,00

   También formar de a litis el tener que decidir sobre la legalidad de:

3. La exigencia pago de intereses moratorios, por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 78.274,00.

4. La multa impuesta por contravención, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 19.552.823,00

5. La multa impuesta por el hecho de retener una cantidad menor a la que correspondía en los aportes del ½%, por cantidad de Bs. 2.150.448,00.

6. la multa impuesta por incumplir con la obligación de retener aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 61.296,00.

7. La concurrencia de infracciones tributarias, por el monto de Bs. 20.658.695,00

   Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa.

   Punto previo:

   Han planteado los apoderados judiciales de la recurrente un falso supuesto de derecho, con el cual estaría afectado, el acto recurrido. Para pronunciarse sobre esta alegación, el Tribunal, hace la siguiente consideración:

   La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto: “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84.

   Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando la interpretación interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

   En razón de lo expuesto, este Juzgador a.e.a.i. para determinar si el mismo está afectado de un falso supuesto.

   En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en la errónea interpretación de las disposiciones contenidas en el numerales 1 y 2, del artículo, 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por parte de las autoridades actuantes; lo cual advierte el Tribunal constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón que obliga a considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiéndose sobre el falso supuesto alegado. Se declara.

   Reparo por omisión de aportes del 2%, por la inclusión de Utilidades pagadas, en la base imponible, para el cálculo de la contribución o tributo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley de Ince: Bs. 20.524.787,00.

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Ahora bien, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo el concepto de utilidades, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad del referido concepto, con el 2% establecido en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, del artículo 10, ejusdem, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1, del articulo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos.

   Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, percibidos por los trabajadores, con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de las utilidades, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominados utilidades no quedan incluidas dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y por cuanto, el propio Legislador previó para ellas, en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, incluyéndolas en la gravabilidad del 2%, requerida a los patronos. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas en el período comprendido desde el cuarto trimestre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2002 al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1, del artículo, 10 de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2%, sobre dichos conceptos, se considera improcedente. Así se declara

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera que reparo formulado bajo el concepto de omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 20.524.787,00., resulta improcedente. Así se declara.

   Así mismo, considera el Tribunal que, como consecuencia de la precedente declaratoria, la multa impuesta por contravención, con fundamento en el reparo por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 19.552.823,00, resulta, igualmente, improcedente. Así se declara.

   Con respecto a la multa impuesta por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 2.150.448,00, verifica y constata el Tribunal que esta multa es impuesta por el hecho de incumplir con la obligación establecida el numeral 1, del artículo 10, de la Ley del Ince, durante el segundo trimestre de 2001. Ahora bien, el Tribunal observa que en el Anexo “A” del acta de reparo se relaciona, entre otros hechos, los pagos efectuados por la contribuyente en el periodo objeto de declaración, encontrando que contrariamente a lo afirmado en el acto recurrido, la contribuyente sí efectuó el pago de los aportes del segundo trimestre de 2001, solo que no incluyó en la base imponible para el cálculo de esos aportes, los pagos por concepto de Bono de Producción ( Bs. 333.382.00),

   De tal manera, aprecia el Tribunal que la multa impuesta por incumplimiento de pagar los aportes del 2% correspondiente al segundo trimestre de 2001, por la cantidad de Bs. 2.150.448,00, luce improcedente. Así se declara.

   Reparo por retención de una cantidad menor sobre utilidades pagadas: Bs. 170.268,00

   Este reparo se origina por el hecho que, según la actuación fiscal practicada por el INCE, la contribuyente recurrente omitió retener aportes del ½%, sobre las utilidades pagadas, durante el período fiscal investigado (cuarto trimestre de 1998 al tercer trimestre de 2002), por la cantidad de Bs. 170.268,00

   No encuentra el Tribunal, a parte de la alegación del falso derecho, que la contribuyente haya aportado durante el proceso la prueba que demuestre que la omisión de aportes del ½% imputada por la actuación fiscal, no es cierta, razón por la cual, con fundamento en la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera que el reparo por la omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 170.268,00, imputada a la contribuyente recurrente, en el acto recurrido, es procedente. Así se declara

   Como consecuencia de la precedente declaratoria, al ser procedente el reparo resulta, igualmente, procedente la multa impuesta por hecho de haber retenido una cantidad menor a la que ha debido retener sobre las utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 61.296,00. Así se declara

   De los intereses moratorios:

   En el acto recurrido se exige el pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 78.274,00, en la cual queda incluida la cantidad de Bs. 77.919,00, por aportes del 2%, por retardo en pagar los aportes del tercer trimestre del año 2002; y Bs. 335,00, por retardo en pagar los aportes del ½%, del mismo trimestre.

   Ahora bien, no encuentra el Tribunal que la contribuyente haya aportado durante el proceso alguna prueba demostrativa de no haber incurrido en extemporaneidad al momento de pagar los aportes del tercer trimestre del año 2002, hecho que, según se indica el Anexo “A” del Acta de Reparo No. 050389, efectuó el día 28 de octubre de 2002.

   En virtud del precedente razonamiento, el Tribunal acogiendo la presunción de veracidad y legalidad de la cual están investidos los actos administrativos, aprecia que la exigencia de pago de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 78.274,00, es procedente. Así se declara.

   De la concurrencia de infracciones tributarias:

   El Tribunal considera que ante las precedente declaratorias de improcedencia de las multas por contravención y por omisión de aportes del 2%, no existe la concurrencia de infracciones tributarias expresada en el acto recurrido, por la cantidad de Bs. 20.658.695,00. Así se declara.

   Por ultimo, ha querido el Tribunal dejar para esta parte final de su decisión, su pronunciamiento sobre la eximente de responsabilidad penal Tributaria y sobre la errónea aplicación de las circunstancias agravantes, como alegaciones planteadas por la contribuyente, con respecto a las multas impuestas.

   Con respecto a la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 79, literal c, del Código Orgánico Tributario, observa el tribunal que la misma está referida al error de derecho excusable. Ahora, encuentra el Tribunal el señalamiento, por parte de la contribuyente, como circunstancia que la hizo incurrir en error, la interpretación de considerar sí las utilidades forman parte o no de la base imponible para el calculo de los aportes del 2%. Sin embargo, aprecia el Tribunal que en el caso de la multa impuesta por retener una cantidad menor a la que ha debido retener sobre las utilidades pagadas, la referida eximente no tiene ninguna justificación. En Consecuencia, se considera no procedente. Así se declara.

   De igual manera, el Tribunal considera improcedente la alegación de la errónea aplicación de la circunstancia agravante del numeral 3, del artículo 85, del Código Orgánico Tributario, y de las circunstancias atenuantes de los numerales 2 y 5, del mismo artículo y Código, en la imposición de la multa por retención de aportes del ½%, en cantidad menor a la debida. Así se declara.

   Con respecto esta alegación para la consideración de las demás multas impuestas, el Tribunal se abstiene de hacer pronunciamiento, en virtud de las declaratorias de improcedencia de las multas con fundamento en el reparo por omisión de aportes del 2%. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A., A.R. van der Velde, A.P.M. y H.S., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.967.035, 9.969.831, 12.959.205 y 13.871.776, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870, 48.453, 86.860 y 96.095, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de Westerngeco de Venezuela, S.A, sociedad mercantil originalmente inscrita bajo el nombre comercial “Western de Venezuela”, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de Noviembre de 2000, bajo el No. 73, Tomo 482-A Qto, posteriormente modificado su nombre comercial según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante el referido Registro, en fecha 12 de febrero de 2001, bajo el No. 18, Tomo 506-A-Qto; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3334 de fecha 15-01-2004, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declara improcedente el escrito de descargos presentado contra el acta de reparo No. 0503389, de fecha 25-11-2002, en la cual se formuló reparo por omisión de aportes del 2% y del ½%, durante el período fiscal comprendido desde el cuarto trimestre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2002.

   En consecuencia, se declara: