Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 10 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA Nº 8

Caracas, 10 de junio de 2009

199º y 150º

CAUSA N° 3079-09

PONENTE: ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

Corresponde a esta Sala conocer de la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abg. A.P.B., Defensor Público 63º Penal, en su carácter de defensor del acusado W.A.R.R., en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de diez (10) años de presidio por la comisión del delito de Robo Agravado, esta sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserta del folio 189 al 207 de la segunda pieza del expediente, el texto íntegro de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Juicio, en el cual se estableció lo siguiente:

…Analizados y apreciados los elementos de convicción recibidos en la audiencia, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 13; 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal a los fines de emitir la sentencia correspondiente observa:

De los hechos y circunstancias acreditadas en el debate oral y publico, expuestos de forma sucinta en el capitulo anterior se desprende que efectivamente el ciudadano W.A.R.R., en fecha 9 de octubre del año 2007, en horas de la tarde, en compañía de un adolescente y por medio de amenazas a la vida, portando este ultimo un facsímil de arma de fuego, sometieron a los ciudadanos N.R.S.S., Y.E.S.V. y J.A.L.D. despojándolos de sus pertenencias, en momentos en que una de sus victimas, específicamente el ciudadano N.R.S.S., quien es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas los enfrento utilizando su arma de fuego, hiriendo al acusado W.A.R.R., quien posteriormente fue detenido por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en el Hospital Vargas de esta ciudad.

Tales hechos quedaron demostrados y comprobados con los órganos de prueba recibidos en la audiencia oral y publica, a saber:

La existencia del facsímil recuperado, puesto que fue debidamente incorporada por su lectura, de conformidad con lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal, la Experticia de Reconocimiento Técnico practicada al facsímil en cuestión, que a su vez fue ratificada en la Audiencia Oral y Publica por la experta YERENIA PORRAS SERRANO.

De otra parte, con el testimonio de los ciudadanos N.R.S.S., Y.E.S.V. y J.A.L.D. quedo probado que el acusado W.A.R.R. despojo a los dos últimos de sus pertenencias, tal como lo señalaran en la Audiencia Oral y Publica en forma absolutamente conteste.

Debe destacarse igualmente el hecho que las tres victimas N.R.S.S., Y.E.S.V. y J.A.L.D. fueron contestes al reconocer al acusado W.A.R.R. en la Sala de Juicio Oral y Publico, como la persona que conducía la moto y que acompañaba al sujeto que mediante amenaza a la vida, portando un arma de fuego, despojo a los dos últimos de sus pertenencias. Esta condición de victima es la que los convierte en testigos privilegiados cuya capacidad de transmitir conocimientos personales al órgano juzgador, es muy superior a la de cualquier otro testigo referencial.

Por otro lado cabe destacar el testimonio del funcionario R.M., quien destaco que en momentos en que se encontraba de guardia recibió un llamado por la Central de Transmisiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a objeto de prestar la colaboración al funcionario N.R.S.S. quien había sido objeto de un robo “a mano armada”, por lo que se traslado al sitio y posteriormente al Hospital Vargas donde presencio el reconocimiento que hiciera la victima del acusado como una de las personas con las que sostuvo el enfrentamiento. Esta aseveración realizada por dicho testigo refiere una especial valoración, dada su condición de funcionario policial, y de haberse demostrado igualmente en el Debate que el mismo no guarda ninguna relación de amistad o enemistad con el acusado.

En relación al Acta Policial de Aprehensión de fecha 9 de octubre de 2007 quien suscribe se abstiene de valorar la misma, toda vez que con su apreciación se vulnerarían, no solo las previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece, expresamente, cuales pueden ser los testimonios incorporados por su lectura al debate oral y publico, sino que además se violaría gravemente el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su valoración en el proceso atentaría contra el debido proceso al no permitírsele a la defensa el control de la prueba ejerciendo su derecho al contradictorio consagrado en el articulo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Articulo 12 ejusdem.

Análoga consideración merece la Inspección Técnica Nº 1214 practicada en fecha 9 de octubre de 2007 por los expertos J.S. y J.F., toda vez que dicho medio de prueba no fue debidamente ratificado en el Juicio Oral y Publico por los expertos que la practicaron.

Especial consideración merece el testimonio del ciudadano N.R.S.S. quien a su vez ostenta la condición del funcionario policial, ya que, en otros casos, este Juzgado ha rechazado, como testimonio referencial, la declaración de funcionarios policiales y dicha postura debe ser mantenida, pero en el presente caso no se trata de funcionario policial que solo conoció el hecho por las manifestaciones hechas por la victima, sino de un funcionario policial con la condición de victima que contemplo como el acusado en compañía de otro sujeto lo amenazo de muerte, junto a sus amigos, con la finalidad de despojarlos de sus pertenencias y escucho, directa y personalmente, las primeras impresiones de los hechos que, por otra parte, se derivan de su percepción visual a lo acontecido.

Ha de tenerse en cuenta a estos efectos que el testimonio de las victimas incorporo en el supuesto sobre el que debe pronunciarse el Tribunal un elemento de prueba plenamente incriminatorio---la identificación del acusado--- y no un mero indicio, de modo que, por si mismo y sin concurrencia de otros elementos de prueba seria suficiente para considerar acreditada la autoría de los hechos. En el presente caso, además, uno de los funcionarios policiales actuantes también narro lo que personalmente escucho y vio---audito proprio--- lo que permite otorgar a su testimonio alcance probatorio respecto a la existencia de los hechos y la intervención del acusado en los mismos.

El valor del testimonio y su credibilidad, enseña Gorphe, obedece a tres factores “a) las aptitudes del sujeto (moralidad, capacidad intelectual y física); b) las propiedades del objeto o materia declarada, y c) la relación sujeto de acuerdo con las condiciones de percepción, memoria, evocación y reproducción”.

Siguiendo estos lineamientos, el Tribunal llego a la conclusión de que los testigos oídos, no fueron engañados que estos presenciaron los hechos y que ellos además en forma clara y precisa pusieron en conocimiento del juez competente esa verdad, que fue aceptada como fundamento del fallo de condena. El valor probatorio de esta clase de prueba, como de cualquier otra, queda sometida a la credibilidad que le otorgue el juzgador de acuerdo al sistema de la sana critica.

Mal puede la Defensa como se dijo atrás, alegarla imposibilidad de una sentencia condenatoria porque se acojan sin ninguna reserva las afirmaciones de las victimas en relación a la forma en que sucedieron los hechos, porque es bien sabido que dentro de la sistemática de la libre apreciación probatoria, establecida por nuestro legislador, el juzgador, atendiendo los lineamientos de la sana critica, valora los medios de convicción de conformidad con su criterio.

Determinada así la validez y el valor probatorio de los testimonios recibidos en la Audiencia Oral y Publica se hace necesario destacar que el supuesto hecho de necesaria demostración en el Juicio Oral y Publico, es el previsto en el Articulo 458 del Código Penal, es decir, el delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que, como se indico, en la Audiencia Oral y Publica, el Tribunal considero que en el presente caso surgió, tal como lo dispone el Articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, una nueva calificación jurídica distinta a la planteada por el Ministerio Publico como era la de ROBO DE VEHICULO EN GRADO DE FUSTRACION, luego de escuchar de cómo las tres victimas aseveraron de manera conteste que los ciudadanos Y.E.S.V. y J.A.L.D. fueron despojados , por el acusado y otro sujeto, de sus pertenencias mediante amenaza a la vida, a través de lo que parecía ser un arma de fuego. Destacándose de la misma manera que en el presente caso a juicio de quien suscribe no podría hablarse de ROBO DE VEHICULO cuando el propietario del vehículo moto en cuestión no se encontraba presente en el lugar de los hechos, quien además era el que portaba las llaves de la misma.

De tal manera que en el presente caso tal y como se puede evidenciar del Acta de Audiencia Oral y Publica quien hizo la advertencia en el debate oral y brindo a las partes la oportunidad de ejercer el derecho a pedir la suspensión del juicio para que ofrecieran los alegatos de descargo respectivos, por lo tanto al cumplirse con lo establecido en el articulo citado anteriormente, se respeto el derecho de igualdad de las partes.

En relación a esta nueva imputación ha observado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión de fecha 7 de abril de 2000, ratificada posteriormente en decisiones de fecha 28 de noviembre de 2000 y 19 de diciembre de 2000, su criterio en relación al delito de Robo mediante el uso de un Facsímil de arma de fuego. (Omissis)

De la misma manera y en relación al momento consumativo de este delito ha observado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones, su criterio de la siguiente forma: “…el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento, por la fuerza, de la cosa…”. Ha establecido la Sala que el “…delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por los momentos hasta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligo a la victima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior, porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza publica. Y esa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logro el fin último que se proponía…’.

Ha expresado igualmente la Sala de Casación Penal, en forma reiterada, en decisiones de fecha 2 de mayo de 2002; 24 de noviembre de 2004 y mas recientemente en fecha 5 de abril de 2005 que “… el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida…”.

De esta manera, al ser Robo Agravado un delito pluriofensivo que ataca intereses fundamentales, no puede supeditarse su ejecución al hecho que el sujeto activo disponga o no del bien jurídico desposeído, hay que ir mas allá en el sentido de los bienes jurídicos tutelados y vulnerados con ese injusto típico como lo son: la propiedad, la libertad individual e incluso la vida. Así lo determino la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal en fecha 19 de julio de 2005, en la sentencia Nº 458 del Dr. E.R.A.A..

Por consiguiente, en este caso concreto la certeza para condenar no se obtiene de un solo elemento probatorio, que pudiera resultar ambiguo o indeterminado, sino de la relación concatenada de una gran cantidad de pruebas graves, precisas y concordantes, directamente relacionados con el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, los cuales permitieron establecer sin duda alguna la responsabilidad del acusado W.A.R.R., en la comisión del delito. Y ASI SE DECIDE.

PENALIDAD

El delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el Articulo 458 de Código Penal, prevé pena de DIEZ (10) A DIECISETE (17) AÑOS DE PRISION: por lo que aplicando la regla prevista en el articulo 37 Ejusdem, se entiende que la pena normalmente aplicable es el termino medio, que en el presente caso seria (13) AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO, no obstante, en atención a lo dispuesto en el ordinal 1º del Articulo 74 del Código Penal, por ser el acusado menor de 21 años para el momento de los hechos, quien suscribe considera que debe tomarse en consideración el termino mínimo de DIEZ (10).AÑOS, que en definitiva deberá cumplir el acusado W.A.R.R. al haber sido encontrado CULPABLE de la comisión del delito especificado en el presente capitulo. Asimismo se condena al acusado a las penas accesorias de la Ley conforme a lo previsto en los artículos 16 y 34 del Código Penal, en relación con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA…

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DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abg. A.P.B., Defensor Público 63º Penal, en su carácter de defensor del acusado W.A.R.R., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por la Jueza 25º de Primera Instancia en función de Juicio, realizando los siguientes alegatos:

…De conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa fundamenta su inconformidad en la indebida aplicación del artículo 458 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 457 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal Venezolano.

(…omissis…)

En ese sentido, la defensa considera que el tribunal, erró en la calificación de los hechos que consideró probados, pues es obvio que no se analizó ni la intencionalidad de los agentes, ni la fase iter criminis del delito, ocurriendo para ello a un criterio superado por el máximo tribunal en Sala de Casación Penal, tanto en cuanto al momento consumativo del robo como a la circunstancia calificante del referido tipo.

Vemos como de la propia narración de la recurrida y de los hechos dados por acreditados, lo cual tiene sustento en las propias declaraciones de las víctimas, se desprende que en medio de la comisión del hecho cuanto siquiera los agentes habían culminado la acción típicamente desarrollada, que justamente estaba en pleno desarrollo, fueron repelidos por la oportuna intervención de un de ellas y que no les fue incautada un arma real.

Igualmente luego de la experticia de ley se llegó a la conclusión de que se tratable (sic) de un facsímil el medio de comisión empleado para la comisión del hecho y no de un arma de fuego real, lo cual modifica la estructura misma del delito imputado.

Es de considerar que tampoco el bien supuestamente sustraído (koala) tampoco fue objeto de experticia, lo cual impide incorporarlo al proceso, lo cual conspira con la posibilidad de acreditar el hecho punible, pero además que se trata de un delito imperfecto, pues no le fue incautado al imputado.

En ese sentido, sin que anime a la defensa entrar a discutir con relación a la jurisprudencia invocada por el tribunal a los fines de Justificar (sic) la gravosa calificación jurídica pretendida y extraviada del principio de congruencia entre acusación y sentencia, por cuanto son los honorables Magistrados los conocedores del derecho, simplemente se hará referencia al criterio mayormente sostenido y retomado por la máxima sala penal.

En efecto, el momento consumativito del robo y hurto está supeditado al apoderamiento del bien y éste se produce cuando el agente ha podido disponer efectivamente del bien objeto del delito y éste ha salido de la esfera de posesión del sujeto pasivo, pero además de ello en el presente caso, aún el agente llegó a materializar todas las condiciones y medios ideales para la comisión del hecho, que solo quedó en tentativa, toda vez que su acción se vio repelida antes de que hubiesen repelidos (sic) todos (sic) lo necesario para obtener el resultado esperado.

(…omissis…)

En ese sentido, vemos como en el presente caso, el agente nunca pudo tener la posesión efectiva del bien supuestamente incautado, en virtud que si bien llegó a tenerlo en sus manos, ello no implica que tenía disposición absoluta de dicho bien, pues en ese mismo momento su acción se vio repelida, razón por la cual quedó en grado de tentativa, tal y como lo establece la interpretación auténtica arriba señalada.

Por otro lado, en cuanto a la calificante de mano armada y de acuerdo al reciente criterio de nuestro máximo tribunal en ese sentido, cuando el agente no está armado aunque simule estarlo, se entiende que su acción no compromete efectivamente la vida, que es el bien fundamentalmente tutelado en el delito de Robo Agravado, que en ese sentido es materialmente pluriofensivo y no puede serlo si el agente no posee un arma real, pues con ella la amenaza a la vida es ilusoria y no real.

Tan simple argumentación derriba la jurisprudencia que por un tiempo justificó algunas sentencias del máximo tribunal en sala de casación pero que ha sido corregida en recientes jurisprudencias emanadas de la misma sala y que entiende quien suscribe, son de pleno conocimientos (sic) de esos dignos Magistrados.

Por lo antes expuesto, la defensa solicita a los honorables magistrados de la sala de la corte de apelaciones que han de conocer del presente recurso lo admitan, lo declaren con lugar revocan do (sic) la sentencia impugnado y modificando la calificación jurídica dada a los hechos y consecuencialmente la pena impuesta, por el delito de ROBO GNÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, mantenido incólume la agravante genérica aplicada en la misma sentencia por no ser objeto de revisión en el presente caso…

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisado detenidamente el escrito recursivo, se advierte que el impugnante fundamenta su apelación en el artículo 453 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que su inconformidad se sustenta en la indebida aplicación del artículo 458 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 457 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte de la ley sustantiva penal; al respecto considera esta Sala que yerra el apelante al aludir al segundo ordinal del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar porque dicha disposición adjetiva, no esta integrada por numerales, de lo que dimana que fue un error material y que en efecto, se refería al artículo 452 ejusdem, y en segundo lugar se confunde al señalar el ordinal 2, ello en virtud que al alegar la indebida aplicación de una norma y la falta de aplicación de otra, necesariamente está aludiendo al supuesto consagrado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando la solución que pretende es que sea modificada la calificación jurídica dada a los hechos y la pena impuesta.

En consecuencia, esta Sala atendiendo al principio iura novi curia, procede a resolver la presente impugnación, en el entendido de que la misma fue propuesta conforme al numeral 4 del tantas veces mencionado artículo 452 de la Ley Adjetiva Penal, en los siguientes términos:

Como se dijo precedentemente, el apelante explica que el Juzgador erró en la calificación jurídica de los hechos, ya que no analizó la intencionalidad de los agentes, ni la fase del iter criminis y que para sentenciar acudió a criterios ya superados por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al momento consumativo del delito de robo y las circunstancias que lo califican.

En este sentido, arguyó que la acción típica emprendida por su defendido fue repelida inmediatamente por la oportuna intervención de una de las víctimas, como dimanó de sus propias declaraciones rendidas en juicio, además señaló que conforme se acreditó con la experticia de ley, el arma empleada en ese hecho era un facsímile y no un arma real, lo cual a su juicio modifica la estructura del delito imputado, por lo que solicitó se modifique la calificación, condenándolo por la comisión del delito de Robo Genérico en grado de Tentativa, y adecuando la pena al nuevo tipo penal.

Respecto a tal alegato, evidencia esta Alzada Colegiada que el Juez de mérito en la oportunidad de expresar los razonamientos que lo condujeron a dictar sentencia condenatoria por el delito de Robo Agravado, estableció: “…se desprende que efectivamente el ciudadano W.A.R. (sic) RAMOS, en fecha 9 de octubre del año 2007, en horas de la tarde, en compañía de un adolescente y por medio de amenazas a la vida portando este último un fascímil de arma de fuego, sometieron a los ciudadanos N.R.S.S. (sic), Y.E.S.V. y J.A. (sic) LEGENDRE DOMINGUEZ (sic) despojándolos de sus pertenencias, en momentos en que una de sus víctimas, específicamente el ciudadano NELSON ICARDO S.S. (sic), quien es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas los enfrentó utilizando su arma de fuego, hiriendo al acusado EILBER A.A. (sic) RAMOS, quien posteriormente fue detenido por funcionarios de la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el Hospital Vargas de esta ciudad…” (Énfasis añadido).

De la trascripción que antecede se despende palmariamente que el Juez a quo dejó establecido en su sentencia que el hecho delictivo enjuiciado se ejecutó con un facsímile de arma de fuego, lo cual previamente acreditó con la Experticia de Reconocimiento Técnico practicada al arma falsa recuperada, que fue debidamente incorporada por su lectura al juicio y ratificada por el experto que la practicó, M.E.G.A., en la que se concluyó: “…este facsímil es comercializado en el mercado como un artículo de juguete…”.

A pesar de haber acreditado el juzgador que el arma empleada en la comisión del delito de marras, era un arma falsa, condenó al acusado W.A.R.R., como autor responsable del delito de Robo Agravado, apoyado en diversas sentencias dictadas por nuestro máximo Tribunal, no obstante, dichos criterios ya fueron superados conforme quedó establecido en la Sentencia Nº 460 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-11-04, en la que se estableció lo que de seguidas se transcribe:

…Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo.

De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de ‘por medio de amenazas a la vida, a mano armada’.

El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO…

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De la lectura del fallo supra trascrito, se evidencia que existen argumentos de peso que condujeron a la mayoría de los integrantes de la Sala de Casación Penal, para modificar el criterio anterior, al considerar que un arma de juguete no es un medio idóneo por su naturaleza y destino para poner en riesgo la vida de persona alguna, por lo que concluyeron que el empleo de un facsímil durante la ejecución de un Robo no constituye la agravante a la que alude el artículo 458 del Código Penal cuando expresamente dispone que éste se haya cometido “por medio de amenazas a la vida, a mano armada”, aduciendo para ello la referida Sala Penal, que la intimidación que produce el arma de juguete ya se encuentra sancionada con el delito de Robo Genérico.

Así las cosas, y con estricta sujeción a lo pautado en la sentencia ut supra mencionada, a juicio de esta Alzada Colegiada el sentenciador incurrió en un error de derecho en la calificación del delito, toda vez que estableció que el ciudadano W.A.R.R. con un facsímil se apoderó de los bienes de las víctimas, subsumiendo dicha conducta en el tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal, siendo que dicha actuación se encuentra sancionada en el artículo 457 del Código Penal como ROBO GENÉRICO, tal como lo estableció el apelante en su apelación, por lo que se le concede razón en este sentido. Y así se decide.

Previo al análisis del siguiente motivo de impugnación, es preciso dejar claramente establecido, que el Juez de la recurrida empleó, para condenar al acusado W.R.R. por el delito de Robo Agravado, varias sentencias de un mismo tenor que efectivamente avalaban su criterio, no obstante, para el momento en que dicta el fallo impugnado, dichas consideraciones pasaron a formar parte del voto salvado emitido por el Dr. A.A.F., respecto de la sentencia que cambió el criterio imperante hasta el 24 de noviembre de 2004, con el voto favorable de la mayoría de la Sala de Casación Penal, de modo que pierde vigencia la jurisprudencia a la que alude, por no constituir el criterio de la mayoría de la Sala en cuestión.

Ahora bien, también aduce la defensa, en su escrito de impugnación que la acción emprendida por su patrocinado “…sólo quedó en tentativa, toda vez que su acción se vio repelida antes de que se hubiesen realizados (sic) todos (sic) lo necesario para obtener el resultado esperado….” Seguidamente afirmó la defensa que, “…el agente nunca pudo tener posesión efectiva del bien supuestamente incautado, en virtud que si bien llegó a tenerlo en sus manos, ello no implica que tenía disposición absoluta de dicho bien, pues en ese mismo momento su acción se vio repelida…”.

En cuanto a tal planteamiento, evidencia esta Sala que en la sentencia recurrida quedó claramente establecido que: “…se desprende que efectivamente el ciudadano W.A.R. (sic) RAMOS, en fecha 9 de octubre del año 2007, en horas de la tarde, en compañía de un adolescente y por medio de amenazas a la vida portando este último un fascímil de arma de fuego, sometieron a los ciudadanos N.R.S.S. (sic), Y.E.S.V. y J.A. (sic) LEGENDRE DOMINGUEZ (sic) despojándolos de sus pertenencias, en momentos en que un de sus víctimas, específicamente el ciudadano N.R.S.S. (sic), quien es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas los enfrentó utilizando su arma de fuego, hiriendo al acusado EILBER A.R. (sic) RAMOS, quien posteriormente fue detenido por funcionarios de la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el Hospital Vargas de esta ciudad…” (Resaltado de la Sala).

De ello se colige que el acusado W.A.R.R., despojó a los ciudadanos N.R.S.S., Y.E.S.V. y J.A.L.D. de sus pertenencias, y que materializada esta conducta, fue cuando el funcionario N.R.S.S. (víctima en la presente causa) sacó su arma de reglamento y repelió la acción delictiva del hoy acusado.

Lo que discute la defensa, es la etapa del iter criminis alcanzada en la presente causa, al respecto es preciso traer a colación ciertas consideraciones que fueron fijadas por esta Sala en sentencia dictada en la causa Nº 3075-09 dictada el 22-05-09, con ponencia del Dr. J.C.E.Á. y que son del siguiente tenor:

…En el campo del derecho penal, existen muchas actividades en las que es frecuente que no llegue a ejecutarse el acto criminal debidamente programado y puesto en marcha por el sujeto activo, considerando la presencia de diversas circunstancias que lo impiden, así, es posible que algunas acciones queden en meros intentos, por ello, a los fines de poder establecer cuáles de esos hechos tienen relevancia jurídico penal, debe analizarse la teoría del iter criminis, entendido éste como “…el esquema abstracto del camino que el sujeto debe recorrer para la comisión del delito, camino que va del interior al exterior y cuyas etapas se denominan fases, asumiendo las diversas transformaciones que la voluntad realizadora ha de adoptar en el proceso, que corre desde su génesis en el fuero interno, hasta la completa transformación del mundo externo y social que se propone…” .

Detalladamente ha esquematizado Velásquez el camino del actuar criminoso, señalando que presenta diferentes momentos, a saber: “…la fase ideal o idea criminosa, que es el proceso interno mediante el cual el agente acaricia la idea delictiva, que como es obvio no es punible, pues los pensamientos no delinquen; la fase oral, momento en el cual el agente revela o manifiesta la finalidad que se ha propuesto por medio de palabras, escritos, gestos, etc., que de ordinario, tampoco son punibles; la fase de los actos preparatorios, que es el conjunto de todas aquellas actividades encaminadas a preparar el hecho punible, que generalmente tampoco son punibles, aunque no siempre es fácil distinguirlos de los actos de ejecución propiamente tales; la fase de los actos de ejecución, que son aquellos comportamientos dirigidos a poner en práctica los actos preparatorios directamente sobre la persona o bien que se busca destruir o conculcar y que suponen un comienzo de ejecución de la conducta típica correspondiente, por lo cual son punibles, como norma general; y por último, la fase de los actos de consumación, que es el momento en el cual se perfecciona la idea criminal, pues el agente logra realizar de manera cabal y completa el tipo penal contenido en la ley…”.

Como se conoce, no todas las etapas del andar criminoso son jurídicamente ilícitas, ni siquiera es necesario que se sucedan todas las fases, por ello se dice que cuando se comienza la ejecución de una conducta con el fin de cometer un delito y el proceso no culmina por causas independientes a la voluntad del agente, nos encontramos en el ámbito punible del delito imperfecto, en el que se distinguen las figuras de la tentativa de delito y el delito frustrado…

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Manteniendo el criterio supra transcrito, este Tribunal Colegiado considera que el delito de Robo se perfecciona con el simple apoderamiento del bien despojado, pues el agente ha logrado completar a cabalidad la conducta detallada en el tipo criminal, poco interesa si ha podido obtener algún aprovecho de él, pues se perfecciona el tipo por el sólo hecho de impedirle al legítimo propietario la libre disposición del referido bien.

Sustentado este criterio, hallamos jurisprudencia de nuestro más alta Tribunal, que ha fijado posición al respecto, mediante Sentencia Nº 331 de fecha 09-07-02, dictaminando lo que de seguidas se transcribe:

…Reiteradamente la Sala ha decidido que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía…

(Sala de Casación Penal).

Además, en sentencia posterior distinguida con el Nº 401 dictada el 14 de agosto de 2002, estableció que “…el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento, por la fuerza, de la cosa…”.

Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal 25 de Primera Instancia en función de Juicio, respecto al momento consumativo del hecho delictuoso comprobado, se encuentra ajustada al criterio imperante en la materia por la máxima autoridad judicial del país, y en el entendido que el acusado despojó a las víctimas de sus pertenencias, alcanzó así el fin propuesto, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a este punto en concreto, manteniéndose incólume la sentencia impugnada respecto al perfeccionamiento del delito, en consecuencia se declara Sin Lugar este motivo de impugnación. Y así se decide.-

Ahora bien, a juicio de esta Sala, el delito que fue demostrado en el Juicio celebrado por el Tribunal 25 de Juicio al acusado W.A.R.R., se califica como Robo Genérico, conforme a las consideraciones previamente esbozadas en el cuerpo del presente fallo, planteamiento éste que permite el mantenimiento de la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, -artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal- por haber sido discutida dicha calificación dentro de este proceso, máxime cuando la calificación jurídica con la que se ordenó el pase a juicio fue la de Robo de Vehículo Automotor en grado de Frustración, previsto en el artículo 5 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor, pues se mantiene el tipo simple del Robo, aun cuando difiera en cuanto al momento consumativo del hecho y este se subsuma dentro de una ley especial, atendiendo a la consagración específica de dicho delito, por el objeto pasivo involucrado en el hecho criminoso.

En virtud de los pronunciamientos que anteceden, procede este Despacho Judicial a realizar la corrección de la pena impuesta, partiendo del cálculo efectuado por el Tribunal a quo para imponer la pena por el delito de Robo Agravado, a saber: “…El delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el Artículo (sic) 458 de Código Penal, prevé pena (sic) de DIEZ (10) A DIECISETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que aplicando la regla prevista en el articulo 37 Ejusdem, se entiende que la pena normalmente aplicable es el termino medio, que en el presente caso seria (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO (sic), no obstante, en atención a lo dispuesto en el ordinal 1º del Articulo 74 del Código Penal, por ser el acusado menor de 21 años para el momento de los hechos, quien suscribe considera que debe tomarse en consideración el término mínimo de DIEZ (10).AÑOS, que en definitiva deberá cumplir el acusado W.A.R. RAMOS…”.

Así las cosas, siendo que la pena impuesta por el delito de Robo Agravado, fue llevada al límite mínimo, al considerar el sentenciador que le era aplicable al acusado la atenuante genérica prevista en el artículo 74, numeral 1 del Código Penal, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a las consideraciones que anteceden, rectifica la pena al considerar culpable al acusado W.A.R.R. -conforme a las comprobaciones efectuadas por el Juez de Juicio- de la comisión del delito de Robo Genérico, previsto en el artículo 457 del Código Penal, que tiene asignada una pena que oscila entre CUATRO (4) y OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN. En consecuencia, esta Sala establece que la pena a imponer al acusado W.R.R., acogiendo el límite inferior, será de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del referido delito, corrigiéndose igualmente la especie de la pena, autorizados por el artículo 443 de la Ley Adjetiva Penal, dado el error material en el que incurrió el Juez Ricardo Hecker Puterman al imponerle una pena de PRESIDIO, cuando el delito de Robo, bien sea el tipo genérico o el agravado, trae aparejada una pena de PRISIÓN. Y así se decide.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.P., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano W.A.R.R.. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala Nº 8, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.P., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano W.A.R.R..

SEGUNDO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo, rectifica la pena al considerar culpable al acusado W.A.R.R. -conforme a las comprobaciones efectuadas por el Juez de Juicio- de la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto en el artículo 457 del Código Penal, que tiene asignada una pena que oscila entre CUATRO (4) y OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN. En consecuencia, esta Sala establece que la pena a imponer al acusado W.R.R., acogiendo el límite inferior, será de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del referido delito, corrigiéndose igualmente la especie de la pena, autorizados por el artículo 443 de la Ley Adjetiva Penal, dado el error material en el que incurrió el Juez Ricardo Hecker Puterman al imponerle una pena de PRESIDIO, cuando el delito de Robo, bien sea el tipo genérico o el agravado, trae aparejada una pena de PRISIÓN.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

J.C.E.Á.

Presidente

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO A.J. VILLAVICENCIO C.

Ponente

LA SECRETARIA

FERNANDA CHAKKAL

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

FERNANDA CHAKKAL

JCEA/ZBM/AJVC/fer*

Causa Nº 3079-09