Decisión nº D06-06 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 14 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 14 de Junio de 2007.

196º y 147º

CAUSA Nº 3184-07

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.G.M.P., inscrito en el Inpreabogado signado bajo el N° 59.696, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Mayo de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 31 de Mayo de 2007, se designó ponente al ciudadano R.D.G.C., quien suscribe el presente fallo en su condición de Ponente.

En fecha 04 de Junio de 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano J.G.M.P., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

…CIUDADANOS MAGISTRADOS, NO PRETENDE EL QUE SUSCRIBE, TOCAR DE MANERA ALGUNA EL FONDO DE LA CUESTION, SIN EMBARGO, CONSIDERA DE IMPERIOSA NECESIDAD, EL REFERIRSE A CIERTOS Y DETERMINADOS HECHOS, CURSANTES EN AUTOS, DADO A LA GRAVEDAD QUE EMERGE DE LAS IMPUTACIONES; ENTRE OTRAS COSAS, EXPRESA EL SUB INSPECTOR CORRALES LUIS, EN EL ACTA POLICIAL DE APREHENSION, COMO SIGUE: “…..ENCONTRANDOME DE SERVICIO…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 3:45 DE LA TARDE….SE ENCONTRABAN TRES SUJETOS EN UNA CAMIONETA DE PASAJEROS, QUIENES AL PARECER ESTABAN ROBANDO….NOS ACERCAMOS A LA UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO…DESCENDIERON TRES SUJETOS A VELOZ CARRERA…. BREVE PERSECUCIÓN….CAPTURA…..SE NOS ACERCARON DOS PERSONAS….C.F. JAVIER….LICONA JARABA W.E.….EL SEGUNDO CIUDADANO INDICANDO QUE LAS PERSONAS QUE TENIAMOS RETENIDOS (sic) EN COMPAÑÍA DE OTRO QUIEN TENIA UN ARMA LOS HABIAN DESPOJADO DE LA CANTIDAD DE 700.000,00 BOLIVARES….EL PRIMER CIUDADANO MANIFESTO SER TESTIGO DEL ROBO….EL AGENTE 2337 EDUARDO RIVAS, REALIZO LA INSPECCION CORPORAL ALOS (sic) DOS SUJETOS NO LOCALIZANDOLE ALGUN OBJETO DE INTERES CRIMINALÍSTICO…IDENTIFICADOS …EL PRIMERO: RIVAS WILPERT JOHAN…CARACTERISTICAS FISICAS, CONTESTURA (sic) DELGADA, PIEL MORENA, DE CABELLO NEGRO TRENSADO DE APROXIMADAMENTE 1:70 DE ESTATURA…PANTALÓN JEANS, FRANELA COLOR GRIS…ZAPATOS DEPORTIVOS COLOR NEGRO CON VERDE…Y EL SEGUNDO ANGARITA S.M.….. CONTESTURA (sic) DELGADA, PIEL MORENA, DE CABELLO NEGRO, DE APROXIMADAMENTE 1:70 DE ESTATURA….CALZADO TIPO CASUAL….APREHENSIÓN….”

CIUDADANOS MAGISTRADOS, LES HAGO NOTAR, QUE POR LO MENOS EL 80 POR CIENTO DE LOS JOVENES ACTUALES, NUESTRA JUVENTUD VENEZOLANA, PRESENTAN LAS CARACTERISTICAS FISIONOMICAS DE CONTEXTURA DELGADA, CABELLO NEGRO, PIEL MORENA, QUE EL PROMEDIO DE ESTATURA OSCILA ENTRE 1:69 Y UNO OCHENTA. COMO QUIERAN HONORABLES MAGISTRADOS; EN NINGUN MOMENTO, BRILLA POR AUSENCIA EN AUTOS, QUE UNO DE LOS HOY IMPUTADOS PRESENTA UNA CARACTERISTICA FISONOMICA MUY ESPECIAL, IMPOSIBLE DE NO RESALTAR, IMPOSIBLE DE NO NOTAR, IMPOSIBLE DE NO SER PERCATADA. SI, CIUDADANOS MAGISTRADOS, ES DE CARECTERISTICA FISIONOMICA ASIATICA, ES COMPLETAMENTE ACHINADO. PERO, PORQUE (sic), LOS HOY DENUNCIANTES, NO INDICAN TAL CARACTERISTICA FISIONOMICA, SENCILLA Y LLANAMENTE, PORQUE (sic) LOS CIUDADANOS HOY IMPUTADOS, NO FUERON, NO SON Y NO SERAN LOS PERPETRADORES DEL HECHO QUE SE LES IMPUTA. EN ESTE ORDEN DE IDEAS, LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES, INDICAN QUE FUE UNA CORTA PERSECUCION, EMPERO, DONDE ESTA EL DINERO?, ¿DONDE ESTA EL ARMA? ¿DONDE ESTA EL ARMA BLANCA? COMO QUIERAN HONORABLES MAGISTRADOS, NO PUEDEN APARECER, PORQUE NO FUERON ELLOS!!!!!!!, Y EN ESTE ORDEN DE IDEAS, LOS HECHOS, ACONTECIERON, EN UNA CAMIONETA DE PASAJEROS, IRRACIONAL, INVEROSIMIL, SERIA EL NEGAR O DESCONOCER, QUE LA CAMIONETA DE PASAJEROS ERA CONDUCIDA POR UN CHOFER, QUE LA CAMIONETA DE PASAJEROS, LLEVABA PASAJEROS, QUE LA CAMIONETA DE PASAJEROS PERTENECE A UNA LINEA U ORGANIZACIÓN, QUE LA CAMIONETA DE PASAJEROS TENIA PLACAS DE IDENTIFICACIÓN, EN FIN, TODAS Y CADA UNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y ELEMENTOS CONCOMITANTES QUE HAN DE ENCONTRARSE EN UN ESTADO DE FLAGRANCIA, EN UNA ACCION IN FLAGRANTE, BRILLAN EN AUSENCIA EN LOS CORRESPONDIENTES AUTOS.

HONORABLES MAGISTRADOS, ESTAMOS EN PRESENCIA DE DOS PERSONAS QUE DICEN QUE LOS ROBARON, ESTAMOS EN PRESENCIA DE DOS PERSONAS QUE DICEN QUE NO FUERON ELLOS, PUDIENDO SER CIERTO, O, NO, QUE EL CATIRE, TENIA UNA PISTOLA, Y SE DIO A LA FUGA, PERO, LICONA EXPRESA, QUE EL MORENO DE CRINEJAS TAMBIEN TENIA OTRA PISTOLA, DONDE ESTA LA NAVAJA?, NO PUEDEN APARECER, HONORABLES MAGISTRADOS. TIENE, LA JUSTICIA VENEZOLANA, PRIVADOS DE LIBERTAD A PERSONAS INOCENTES. EL ERRAR ES DE HUMANO, EL RECONOCERLO Y ENMENDARLO TAMBIEN. AHORA BIEN, LAS ACTAS DE ENTREVISTAS, FUERON A LAS 7 Y 7:15 DE LA NOCHE DEL 04 DE MAYO, EL ACTA POLICIAL DE APREHENSION FUE REALIZADA A LAS 7:15 DE LA NOCHE DEL 04 DE MAYO, ES DECIR, A POSTERIORI. ¿PORQUE (sic) EL ACTA POLICIAL, NO MENCIONA LOS 200.000,00 BOLIVARES?

AHORA BIEN, CIUDADANOS MAGISTRADOS, EL HONORABLE FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, SOLICITO AL HONORABLE TRIBUNAL TRIGESIMO QUINTO DE CONTROL, ENTRE OTRAS COSAS, EL PERTINENTE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS EN EL QUE PARTICIPEN LAS VICTIMAS Y LOS IMPUTADOS. Y SIN LOGRAR ENTENDER, EL QUE SUSCRIBE, LOS MOTIVOS O, RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO, QUE INDUJERAN AL OTRORA RESPETABLE ABOGADO DEFENSOR, A OPONERSE AL RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE PERSONAS POR CUANTO LOS IMPUTADOS FUERON VISTOS POR LAS PRESUNTAS VICTIMAS, ES DECIR, QUE EL MINISTERIO PÚBLICO, ESTIMO NECESARIO EL RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO, TAL Y COMO SE DESPRENDE, ENTRE OTRAS COSAS DEL ARTICULO 230 DE NUESTRO CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EMPERO, EL HONORABLE TRIBUNAL TRIGESIMO QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL, EMITIO ESPECIFICAMENTE EN EL ORDINAL SEGUNDO DE SU PRONUNCIAMIENTO, ENTRE OTRAS COSAS …(Omissis)…

CIUDADANOS MAGISTRADOS, SIN PRETENDER DE MANERA ALGUNA, EL QUE SUSCRIBE, TOCAR EL FONDO DE LA CUESTION, CON RESPECTO A LA PRECALIFICACIÓN, NO CONSTA EN AUTOS, TAXI O CUALQUIER OTRO VEHICULO DE TRANSPORTE COLECTIVO ASALTADO. Y BIEN, LO EXPRESA EL TRIBUNAL, DE MANERA INDUBITABLE, QUE CONSTA, NOTESE, “UN PRESUNTO RECONOCIMIENTO”. DE LAS VICTIMAS Y LOS APREHENDIDOS. COMO QUIERA, EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SER PRESUNTO. DE ALLI, LA INDISPENSABLE NECESIDAD DE LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO. EN CUESTION.

CIUDADANOS MAGISTRADOS, POR TODO LO ANTERIORMENTE EXPUESTO Y CON FUNDAMENTO LEGAL A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 447 EN SUS ORDINALES CUARTO Y QUINTO DE NUESTRO CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 448 EJUSDEM, ES POR LO QUE APELO, COMO EN EFECTO LO HAGO, EN CONTRA DE LA DECISION EMANADA EN FECHA 05 DE MAYO DEL CORRIENTE AÑO DEL TRIBUNAL TRIGESIMO QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL, DONDE SE DECLARO LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS POR CONSIDERARLOS PERPETRADORES DEL DELITO PREVISTO Y TIPIFICADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTICULO 357 DE NUESTRO CODIGO PENAL, ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, CUAL EXPRESA: …(Omissis)… POR TODO LO ANTES EXPUESTO ES POR LO QUE APELO AL AUTO EN CUESTION, SOLICITANDOLES, RESPETUOSAMENTE SE SIRVAN POR LO MENOS ORDENAR, UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA SUSTITUTIVA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, Y QUE EN EL TIEMPO Y ESPACIO EN QUE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES EN EL PRESENTE CASO, PASEN DE NUEVO POR MERA CASUALIDAD, CANSADOS DE DAR VUELTAS Y VUELTAS, VEAN AL CHOFER DEL VEHICULO AUTOMOTOR, QUE UTILICEN UNA VARITA MAGICA E IDENTIFIQUEN A LA CIUDADANA QUE PRESUNTAMENTE DABA GRITOS… COMO QUIERAN, CIUDADANOS MAGISTRADOS, ALEGADO, EXPLANADO, PLENAMENTE COMPROBADO EN AUTOS LA INJUSTICIA QUE ACTUALMENTE SE COMETE CON ESTOS DOS JOVENES VENEZOLANOS…

(Folios 31 al 37)

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano E.E.A.M., Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Mayo de 2007, es del tenor siguiente:

…DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Los hechos que dan origen al presente proceso, se encuentran descritos en el acta policial de Aprehensión fechada 04 de Mayo de 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, mediante la cual dejaron constancia de la siguiente actuación policial: “…Encontrándome de servicio por la jurisdicción de la Parroquia Coche (…), siendo aproximadamente las 03:45 horas de la tarde en momentos que nos trasladábamos frente al Colegio Fe y Alegría, ubicado en la Avenida Intercomunal de Coche, fuimos abordados por un ciudadano quien se desplazaba en un vehículo en marcha, que a pocos metros se encontraban tres sujetos dentro de una camioneta de pasajeros quienes al parecer estaban robando, nos acercamos a una unidad de transporte público que se desplazaba a pocos metros del lugar, del interior de la misma descendieron tres sujetos en veloz carrera en diferentes direcciones, a quienes se les dio la voz de alto, uno se alejó en veloz carrera perdiéndose de vista entre los vehículos y dos fueron a la parte interna de IMERCA, hiendo en veloz carrera tras esos dos a quienes después de una breve persecución se les dio captura a los pocos metros, seguidamente se nos acercaron dos personas quines (sic) se identificaron como C.F.J., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.856.884 y LICONA JARAVA W.E., titular de la Cédula de Identidad N° V-24.455.497, el segundo ciudadano indicando que los sujetos a quienes manteníamos retenidos estando en compañía de otro quien tenía un arma, los habían despojado de la cantidad de Bs. 700.000,00 en efectivo, el primer ciudadano manifestó ser testigo del robo (…), atendida la denuncia se practicó la aprehensión de los ciudadanos quedando identificados el primero como RIVAS WILPERT JOHAN, de 26 años de edad… y el segundo ANGARITA S.M.J., de 22 años de edad…

De igual modo, al folio seis (06) cursa Acta de Entrevista fechada 04 de Mayo de 2007, tomada al ciudadano LICONA JARAVA W.E., mediante la cual entre otros particulares expuso lo siguiente: “…Como a las 03:45 aproximadamente horas de la tarde, me monté en una camioneta en el mercado mayor de Coche para ir al Silencio yo estaba con mi compadre, un poquito más adelante se montaron tres personas jóvenes estaban un poco raros, en lo que la camioneta va por la pasarela de Coche mi compadre se dio cuenta de la cosa y me dice compadre vamos a tener que quedarnos por aquí, yo les respondí si nos quedamos aquí vamos a tener que dar la vuelta, en lo que mi compadre se para el moreno de las crinejas lo agarra desde atrás y por el cuello y le pone una pistola, a mi me agarra uno que estaba más atrás y me pone una pico e loro por el cuello, una mujer pasajero que se dio cuenta se puso a pegar gritos y uno de los tipos le dice, quédate tranquila que esto es con ellos dos nada más, el que estaba al lado mío no me dejaba salir y me decía que le entregara todo, él (sic) de la navaja metió su mano en mi bolsillo de atrás y me sacó la cartera y el dinero que lo tenía dividido, me dijo que debería darme una puñalada por tener tanto dinero, después de eso se bajaron corriendo…”.

Asimismo corre inserta Acta de Entrevista rendida por el ciudadano C.F. JAVIER… en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “…Como a las 03:45 horas de la tarde aproximadamente después de compartir una bolsa de verduras con mi compadre, nos montamos en una camioneta en el mercado mayor de Coche yo iba para La Vega, más adelante se montaron tres individuos estaban bastante raros, en lo que la camioneta va por la pasarela de Coche me doy cuenta de la cosa y le digo a mi compadre, vamos a tener que quedarnos por aquí, él me respondió que si nos quedábamos ahí tendríamos que dar la vuelta, en lo que me paré el moreno de las crinejas me agarró desde atrás y por el cuello y me puso una pistola, a mi compadre lo agarró uno de los que estaba más atrás y le sacó una pico e loro y se la pone por el cuello, una mujer que iba de pasajero se dio cuenta y se puso a pegar gritos y el tipo le dice quédate tranquila que esto es con ellos dos nada más, me quitó Bs. 200.000,00 en efectivo, después se bajaron corriendo…”.

Al folio ocho (08) del Expediente riela la correspondiente Orden de Inicio de la Investigación dictada por la Fiscalía Sexagésima Sexta (66°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DEL DERECHO.-

En data 05 de Mayo de 2007, fueron presentados ante la sede de este Tribunal, los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M.J., a los efectos de que los mismos fuesen oídos y posteriormente este Juzgado emitiera pronunciamiento en cuanto a decretar o no, la Medida de Privación Preventiva de Libertad. En tal sentido el Ministerio Público precalificó los hechos como ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal vigente, en relación con lo pautado en el Artículo 83 eiusdem, por la concurrencia de varias personas en un hecho punible. Este Juzgado acogió a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, solicitando dicha Representación Fiscal se sigan las actuaciones por la vía del Procedimiento Ordinario, se decretase Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tal como lo señalan los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250, en relación con lo pautado en los Artículos 251 numerales 2 y 3, y 252 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Defensa de los Imputados manifestó estar de acuerdo con que la presente investigación se siga por la vía del Procedimiento Ordinario y solicitó que se les decretara la L.S.R. a sus Defendidos, o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el Artículo 256 del Código Adjetivo Penal, oponiéndose de igual forma a la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público.

Una vez oídas todas las partes, quien aquí decide, consideró que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa era DECRETAR Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos RIVAS W.J.… y ANGARITA S.M. JOSÉ… por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo pautado en los numerales 2 y 3 del Artículo 251 y Artículo 252 numerales 1 y 2 eiusdem, en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el tercer aparte del Artículo 357 en relación con lo pautado en el Artículo 83 ambos del Código Penal Venezolano vigente, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron el día 04 de Mayo de 2007.

SEGUNDO: En cuanto al numeral 2 del precitado Artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, sie existen fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados han sido presuntamente autores o partícipes en la comisión del referido ilícito penal, los cuales se desprenden del Acta Policial de Aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se producen los hechos y la detención de los mismos; hechos estos que se encuentran corroborados con las Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos LICONA JAVARA W.E. y C.F.J. (Víctimas).

TERCERO: En cuanto al numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en este caso la misma supera los diez (10) Años de Prisión y de obstaculización en búsqueda de la verdad, ya que los mismos podrían influir de manera negativa en las Víctimas o Testigos y no permitir que se cumpla con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad.

Igualmente se encuentran satisfechos los numerales 2 y 3 del Artículo 251 de nuestra N.A.P., reiterando el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual va de ocho (08) a dieciséis (16) Años de Prisión y la magnitud del daño causado; toda vez que se atentó contra los bienes y la vida de personas. En cuanto a los numerales 1 y 2 del Artículo 252 del referido Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra llenos o satisfechos igualmente, ya que los prenombrados Imputados manifestaron residir cerca del lugar donde acaecieron los hechos, esto conllevaría a que pudiesen influir en el ánimo de éstos y de esta manera tratar de modificar los términos de la entrevistas a futuro ante la eventualidad de un Debate Oral y Público y apelarían a cualquier circunstancia para tratar de modificar tales declaraciones a dichos Testigos e incluso Peritos o Expertos.

DISPOSITIVA.-

En virtud de los razonamientos y argumentos antes explanados, este Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ANGARITA S.M. JOSÉ… y RIVAS WILPERT JOHAN… por la presunta comisión de los delitos (sic) de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el tercer aparte del Artículo 357 en relación con lo pautado en el Artículo 83 ambos del Código Penal vigente, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y Artículo 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 21 al 25)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados de autos y constituye fundamento esencial del recurso de apelación que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no está acreditada la comisión del hecho punible imputado, solicitando se le imponga a sus defendidos una medida menos gravosa. Alega igualmente el recurrente que la decisión apelada viola lo dispuesto en los artículos 44 y 49.2 y 49.6 de la Constitución relativo a la garantía a la libertad individual y debido proceso.

Para resolver se observa:

Se trata de un recurso de apelación ejercido por el Abogado J.G.M.P., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Mayo de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; recurre con fundamento en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia el recurrente lo siguiente:

Que no están dados los supuestos para que se configure la flagrancia en los hechos donde fueron aprehendidos los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., por cuanto las características físicas de los mencionados ciudadanos no coinciden con las descritas en el acta policial de fecha 4 de mayo de 2007, de igual manera cuestiona la defensa que en la referida acta policial los funcionarios aprehensores indican que la aprehensión se produjo luego de una corta persecución, sin embargo no se refleja que se hubiere incautado algún dinero y el arma blanca presuntamente utilizada.

Asimismo alega la defensa que es indispensable y necesaria la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos en el que participen las víctimas y los imputados, que a pesar de haber sido solicitado en su oportunidad por el Ministerio Público al Tribunal Trigésimo Quinto en Función de Control, el anterior defensor de los imputados se opuso.

De igual manera alega la defensa que hubo violación al principio de presunción de inocencia de sus defendidos.

También cuestiona la defensa la precalificación jurídica dada a los hechos por cuanto no consta en autos cual fue el taxi o el transporte colectivo asaltado.

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos que se desprenden de las actas procesales, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala encuentra, primeramente, que el Juez Trigésimo Quinto en Función de Control narra los hechos acreditados por el Representante Fiscal y los considera suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., quienes fueron aprehendidos el 4 de mayo de 2007, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en la correspondiente acta policial que cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, suscrita por el Sub-Inspector (PM) L.C., cuyo contenido es el siguiente:

…Encontrándome de servicio por la jurisdicción de la Parroquia coche (Sic) (…), Siendo aproximadamente las 03:45 horas de la tarde en momentos que nos trasladábamos por frente al Colegio Fe y Alegría, ubicado en la Avenida Intercomunal De Coche, fuimos informados por un ciudadano quien se desplazaba en un vehículo en marcha, que a pocos metros se encontraba (sic) tres sujetos dentro de una camioneta de pasajeros (transporte público) quienes al pareces (sic) estaban robando, atendida la información nos acercamos a una unidad de transporte público que se desplazaba a pocos metros del lugar, del interior de la unidad de transporte descendieron tres sujetos en veloz carrera en diferentes direcciones, a quienes se les dio la voz de alto, uno se alejó en veloz carrera perdiéndose de vista entre los vehículos y dos fueron a la parte interna del IMERCA, hiendo en veloz carrera tras esos dos a quienes después de una breve persecución se les dio captura a los pocos metros, seguidamente se nos acercaron dos personas quienes se identificaron como C.F. Javier… y Licona Jarava Wilmer Enrique… el segundo ciudadano indicando que los sujetos a quienes manteníamos retenidos estando en compañía de otro quien tenía un arma, los habían despojado de la cantidad de setecientos mil bolívares en efectivo (Bs. 700.000,00), el primer ciudadano manifestó ser testigo del robo (…), atendida la denuncia se practicó la aprehensión quedando identificados como El Primero: IVAS WILPERT JOHAN, de 26 años de edad… y El Segundo: ANGARITA S.M.J., de 22 años de edad…

De la transcripción anterior emerge que los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., fueron aprehendidos el día 4 de mayo de 2007 siendo aproximadamente las 3:45 horas de la tarde por el funcionario policial Sub-Inspector (PM) L.C., adscrito a la comisaría P.E.C. (Sub Comisaría Coche) de la Policía Metropolitana.

Motivo la intervención Policial la denuncia efectuada por parte de un ciudadano que se trasladaba en un vehículo en marcha quien informó que a pocos metros se encontraban tres sujetos dentro de una camioneta de pasajeros que al parecer estaban robando.

De igual manera, señala la recurrida que:

…En data 05 de Mayo de 2007, fueron presentados ante la sede de este Tribunal, los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M.J., a los efectos de que los mismos fuesen oídos y posteriormente este Juzgado emitiera pronunciamiento en cuanto a decretar o no, la Medida de Privación Preventiva de Libertad. En tal sentido el Ministerio Público precalificó los hechos como ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal vigente, en relación con lo pautado en el Artículo 83 eiusdem, por la concurrencia de varias personas en un hecho punible. Este Juzgado acogió a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, solicitando dicha Representación Fiscal se sigan las actuaciones por la vía del Procedimiento Ordinario, se decretase Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tal como lo señalan los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250, en relación con lo pautado en los Artículos 251 numerales 2 y 3, y 252 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Defensa de los Imputados manifestó estar de acuerdo con que la presente investigación se siga por la vía del Procedimiento Ordinario y solicitó que se les decretara la L.S.R. a sus Defendidos, o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el Artículo 256 del Código Adjetivo Penal, oponiéndose de igual forma a la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público.

Una vez oídas todas las partes, quien aquí decide, consideró que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa era DECRETAR Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos RIVAS W.J.… y ANGARITA S.M. JOSÉ… por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo pautado en los numerales 2 y 3 del Artículo 251 y Artículo 252 numerales 1 y 2 eiusdem, en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el tercer aparte del Artículo 357 en relación con lo pautado en el Artículo 83 ambos del Código Penal Venezolano vigente, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron el día 04 de Mayo de 2007.

SEGUNDO: En cuanto al numeral 2 del precitado Artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, sie existen fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados han sido presuntamente autores o partícipes en la comisión del referido ilícito penal, los cuales se desprenden del Acta Policial de Aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se producen los hechos y la detención de los mismos; hechos estos que se encuentran corroborados con las Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos LICONA JAVARA W.E. y C.F.J. (Víctimas).

TERCERO: En cuanto al numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en este caso la misma supera los diez (10) Años de Prisión y de obstaculización en búsqueda de la verdad, ya que los mismos podrían influir de manera negativa en las Víctimas o Testigos y no permitir que se cumpla con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad.

Igualmente se encuentran satisfechos los numerales 2 y 3 del Artículo 251 de nuestra N.A.P., reiterando el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual va de ocho (08) a dieciséis (16) Años de Prisión y la magnitud del daño causado; toda vez que se atentó contra los bienes y la vida de personas. En cuanto a los numerales 1 y 2 del Artículo 252 del referido Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra llenos o satisfechos igualmente, ya que los prenombrados Imputados manifestaron residir cerca del lugar donde acaecieron los hechos, esto conllevaría a que pudiesen influir en el ánimo de éstos y de esta manera tratar de modificar los términos de la entrevistas a futuro ante la eventualidad de un Debate Oral y Público y apelarían a cualquier circunstancia para tratar de modificar tales declaraciones a dichos Testigos e incluso Peritos o Expertos.…

Como consecuencia de los hechos que narrara, el Juez de Control considera que existen los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357, en relación con lo pautado en el artículo 83 ambos del Código Penal; que los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., son autores o partícipes del hecho señalado y que existe una presunción de peligro de fuga o de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 ordinales 2º y 3º, y artículo 252 ordinales 1º y 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse por cuanto el delito imputado prevé una pena que supera los diez años de prisión. Habida cuenta, a criterio de esta Sala, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (por interpretación en contrario de dicha norma).

Para resolver requiere la Sala precisar que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

De igual manera se observa, que en la norma contenida en el artículo 250, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo; motivación ésta que desvirtúa la afirmación del hoy apelante y que demuestra que la actuación del Juez de Control se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas.

En este sentido, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 254 del Código Adjetivo Penal, el cual reza:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen ;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los Artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables...

De tal forma que, sólo mediante resolución motivada, en la cual consten los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, una enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuyan, la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los requisitos exigidos en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal y la cita de las disposiciones aplicables, puede el Juez de Control decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció:

“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

(omissis)

De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”

“…Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra…

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De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los delitos imputados al ciudadano RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son sus presuntos autores partícupes.

El ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso de autos ha constatado la Sala que se le atribuye a los imputados el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 357, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, el cual tiene asignado una pena que en su límite máximo supera los diez años de prisión, lo cual obliga en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los f.d.p..

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

De tal suerte, que al ser encontradas infundadas las denuncias realizadas por el recurrente, esta Sala debe DECLARARLA SIN LUGAR y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al alegato de la defensa en el sentido de que es indispensable y necesaria la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos en el que participen las víctimas y los imputados, que a pesar de haber sido solicitado en su oportunidad por el Ministerio Público al Tribunal Trigésimo Quinto en Función de Control, el anterior defensor de los imputados se opuso, observa esta Sala y así quedó asentado en el acta (folios 12 al 17) que durante la audiencia de presentación de los imputados ciertamente el Ministerio Público solicitó al tribunal de control la práctica del reconocimiento en rueda de individuos, no obstante la defensa se opuso “…por cuanto los imputados fueron vistos por las presuntas víctimas…”, y el órgano jurisdiccional consideró que no era procedente la practica de tal diligencia “…por cuanto los ciudadanos que fungen como víctimas observaron a las personas, lo cual hace inoficioso realizar el mismo, por lo que se deniega el pedimento solicitado…”, en tal sentido se observa que de considerarlo pertinente el Ministerio Público para la averiguación de la verdad pudiera solicitar nuevamente al Tribunal de Control la práctica del reconocimiento en rueda de individuos.

De igual forma, observa la Sala que el recurrente pretende se revise por vía del recurso la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. Al respecto se observa:

La competencia de la Corte de Apelaciones en materia de apelación de autos es revisar a instancia de parte las decisiones judiciales emanadas de los Jueces de Primera Instancia en funciones de control, juicio o ejecución, señalándose en el artículo 447 el elenco de decisiones que pueden ser impugnadas a través del recurso de apelación de autos. No corresponde en principio a la Corte de Apelaciones revisar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en las audiencias de calificación de flagrancia o las fijadas para oír a un detenido. El Juez competente para examinar la calificación jurídica de los hechos dada por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia que se celebra para oír al imputado, lo es el Juez de Primera Instancia en funciones de Control a quien se le presenta a los efectos que se pronuncie sobre la procedencia o no de medidas de coerción personal que tiene como presupuesto fáctico la comisión un hecho delictivo.

Si el imputado tiene interés en impugnar la decisión que decreta una medida de coerción personal que ha acogido la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, debe ejercer el recurso de apelación contra la misma (pero en principio, no puede a través del recurso de apelación de autos pedir que se revise la calificación dada por el Ministerio Público).

Ahora bien, examinados los fundamentos del recurso en este particular, observa la Sala que el recurrente pretende que por vía del recurso se declare que sus defendidos no han cometido delito, y para ello en su argumentación refiere la ausencia de elementos probatorios utilizando expresiones tales como “…EL 80 POR CIENTO DE LOS JÓVENES ACTUALES, NUESTRA JUVENTUD VENEZOLANA, PRESENTAN LAS CARACTERISTICAS FISIONOMICAS DE CONTEXTURA DELGADA, CABELLO NEGRO, PIEL MORENA, QUE EL PROMEDIO DE ESTATURA OSCILA ENTRE 1:69 Y UNO OCHENTA. COMO QUIERAN HONORABLES MAGISTRADOS; EN NINGUN MOMENTO, BRILLA POR AUSENCIA EN AUTOS, QUE UNO DE LOS HOY IMPUTADOS PRESENTA UNA CARACTERISTICA FISONOMICA MUY ESPECIAL, IMPOSIBLE DE NO RESALTAR, IMPOSIBLE DE NO NOTAR, IMPOSIBLE DE NO SER PERCATADA…” “….LOS CIUDADANOS HOY IMPUTADOS, NO FUERON, NO SON Y NO SERAN LOS PERPETRADORES DEL HECHO QUE SE LES IMPUTA.…”

En el presente caso el recurrente cuestiona la existencia de los hechos y a la vez solicita por vía del recurso la revisión de la calificación jurídica dada a los mismos; sin embargo, al no señalarle a la Sala cuales son los hechos que acepta como probados, no puede examinarse si es correcta o no la calificación jurídica dada a los mismo, razón por la cual debe declararse SIN LUGAR el recurso en cuanto a este particular y ASÍ SE DECIDE.-

En lo que respecta al alegato de la defensa de que no hubo flagrancia en la detención de sus defendidos, esta Sala considera necesario analizar el contenido del artículo 284 del Texto Adjetivo Penal, inserto dentro del Capítulo I: “Del inicio del Proceso”, Sección Primera “De la investigación de oficio”, el cual copiado a la letra, es del tenor siguiente:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionado con la perpetración.

Asimismo, cabe reseñar el contenido del artículo 248 del mismo Código, el cual establece que en los casos de delitos flagrantes:

Artículo 248... Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante...

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...

De tal manera que los órganos de policía, no sólo pueden aprehender a los sospechosos cuando éstos son sorprendidos in fraganti en la comisión del delito, sino que además éste es un deber que les es impuesto a los funcionarios policiales, como una especie de diligencia necesaria y urgente, por lo que viene a constituir ésta una facultad (poder-deber) que les es otorgada, debiendo poner a los aprehendidos a la orden del Ministerio Público en un lapso no mayor de doce (12) horas, lo que se evidencia fue cumplido a cabalidad, a juzgar por la fecha del acta en la que consta el procedimiento policial y la del Acta de Audiencia Oral; tal y como lo contemplan los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En este sentido, esta Sala observa que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia; dicho artículo expresamente indica, que según sea el caso, la Representación Fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar bien la aplicación del procedimiento ordinario o bien la aplicación del procedimiento abreviado luego de valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la Representación Fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

En ese mismo orden de ideas, el mismo Código en su artículo 248 define, a los efectos de la aprehensión y de las medidas de coerción personal, qué se entiende como delito flagrante, estableciendo como aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; también señala que se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho. En el artículo 249 expresamente se señala que en los casos de aprehensión por flagrancia se aplicará el procedimiento contenido en el artículo 373 eiusdem.

Quiere decir, que existen dos situaciones jurídicas procesales diferentes, una la aprehensión y la otra, el procedimiento; en el presente caso, los imputados fueron aprehendidos por funcionarios policiales en una situación de flagrancia, toda vez que ello ocurre según consta en actas, cuando el funcionario Subinspector (PM) L.C., encontrándose de servicio en jurisdicción de la Parroquia Coche del Municipio Libertador recibe la información de un ciudadano que se trasladaba en un vehículo en marcha, que a pocos metros se encontraban tres sujetos dentro de una camioneta de pasajeros que se desplazaba a pocos metros del lugar, del interior de la unidad de transporte público descendieron tres sujetos en veloz carrera en diferentes direcciones, a quienes se les dio la voz de alto, uno se perdió de vista perdiéndose entre los vehículos y dos fueron a la parte interna de IMERCA y después de una breve persecución se les dio captura cerca del lugar, siendo identificados el primero de ellos como RIVAS W.J. y el segundo como ANGARITA S.M. y luego, puestos a la orden de la Representación Fiscal quien los presentó como consecuencia de su aprehensión policial, como presuntos autores de un delito que precalificó de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal en concordada relación con el artículo 83, eiusdem, y a su vez, solicitó del Juez de Control, le decrete medida privativa preventiva de libertad y se continúe con la investigación por el procedimiento ordinario.

Como ha quedado establecido anteriormente, conforme a lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado en los casos de delitos flagrantes, correspondiendo al Juez de Control decidir la solicitud Fiscal bien decretando la aplicación del procedimiento abreviado previa verificación de los requisitos a que se refiere el artículo 373, ejusdem, siempre que el Fiscal lo haya solicitado, o bien, ordenar la aplicación del procedimiento ordinario.

El delito flagrante es el delito llameante, resplandeciente, que se está cometiendo o que se acaba de cometer, el procedimiento abreviado constituye un procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para el juzgamiento de los delitos especificados en el artículo 372, ejusdem. La circunstancia que el Juez de Control desestime la solicitud Fiscal de aplicar el procedimiento abreviado, no se traduce en que la detención no haya sido en situación de flagrancia, como lo es que habiéndose efectuado la detención en flagrancia, el Ministerio Público solicite que se siga el procedimiento ordinario, como en el caso de autos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti. El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal especifica que se entiende por delito flagrante.

No exige el texto constitucional que la detención decretada judicialmente tenga como presupuesto una detención en situación de delito flagrante, por lo tanto, carece de asidero constitucional y legal el argumento del recurrente que el delito no era flagrante, en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR el anterior fundamento de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

En relación al alegato de la defensa sobre la violación al principio de presunción de inocencia y el derecho a la defensa, la Sala constató que el mismo se ha respetado en el proceso seguido a los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., toda vez que desde los actos iniciales del proceso han estado asistidos de su respectivo defensor técnico de confianza.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala Juzga que lo ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.M.P.., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Mayo de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECLARA.-

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.G.M.P., inscrito en el Inpreabogado signado bajo el N° 59.696, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos RIVAS W.J. y ANGARITA S.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Mayo de 2007, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C.D.. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

RHT/RDGC/JJOI/AAC/Yelitza.-

Causa N° 3184-07.-