Decisión nº 391 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 9 de Noviembre de 2009

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano W.M.B., en contra de las empresas JARDIN LAS MERCEDES, C.A. y JARDINERIA VERACRUZ, C.A. ambas partes plenamente identificadas anteriormente y SIN LUGAR la acción en contra de los ciudadanos M.C.G.D.S., F.M.R., A.M.D.S.J. y N.L.D.S.T., quienes fueron demandados en forma personal y solidariamente.

Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Señala la representación de la parte actora, tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio, que su representado ingresó a prestar servicios laborales como Ayudante de Chofer en fecha 29 de septiembre de 1999, con un horario de trabajo de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., una semana de lunes a sábado y el domingo de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y otra semana libraba un domingo y así sucesivamente cada mes, este horario se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2003; luego prestó servicios en las empresas señaladas desde el 1º de enero de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2007, donde laboraba desde las 10:00 a.m. a 7:00 p.m. de lunes a sábado y el domingo de 9:00 a.m. a 6:00 p.m. una semana, y la otra semana de lunes a sábado de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. y así sucesivamente en cada mes laborado; también laboró dos (2) días especiales de cada año, (día de los enamorados y día de la madre) desde el 29 de septiembre de 1999 hasta el 2004, desde las 10:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y desde el año 2005 hasta el 2008 desde las 10:00 a.m. hasta las 12:00 p.m.; devengando un salario mensual desde el 29-09-1999 al 31-12-1999, de Bs. 158,60 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 120,00 , la comisión por viaje mensual de Bs. 33,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-01-2000 al 31-12-2000, Bs. 187,50 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 144,00, la comisión por viaje mensual de Bs. 38,50 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-01-2001 al 31-12-2001, Bs. 208,40 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 158,40, la comisión por venta mensual de Bs. 45,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-01-2002 al 31-12-2002, Bs. 254,98 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 189,98, la comisión por venta mensual de Bs. 60,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-01-2003 al 31-09-2003, Bs. 273,99 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 208,99, la comisión por venta mensual de Bs. 60,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-10-2003 al 30-12-2003, Bs. 312,09 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 247,09, la comisión por venta mensual de Bs. 60,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-01-2004 al 31-07-2004, Bs. 362,90 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 297,09, la comisión por venta mensual de Bs. 60,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-08-2004 al 31-04-2005, Bs. 416,31 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 321,31, la comisión por venta mensual de Bs. 90,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-05-2005 al 31-12-2005, Bs. 500,00 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 405,00, la comisión por venta mensual de Bs. 90,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-01-2006 al 30-04-2007, Bs. 667,32 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 512,32, la comisión por venta mensual de Bs. 150,00 y bono de asistencia de Bs. 5,00; desde el 01-05-2007 al 31-12-2007, Bs. 799,79 constituido por un salario base de lunes a d.d.B.. 614,79, la comisión por venta mensual de Bs. 180,00.

Señala la parte actora que para el cálculo del salario integral correspondiente a la prestación de antigüedad se deben agregar las incidencias de domingos laborados, incidencia de bono nocturno, incidencia de horas extras, incidencias bono vacacional y de utilidades, que en el caso de las utilidades la demandada cancelaba las mismas a razón de 30 días durante, cuando debió cancelarlas a razón del 15% de los beneficios líquidos o en su defecto el límite máximo de 120 días; que la alícuota de bono vacacional se cancelaba de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

Que la demandada cancelaba el beneficio de alimentación, pero no tomando en cuenta las horas extras trabajadas todas las semanas de acuerdo al horario señalado anteriormente y por lo tanto reclama dicho beneficio prorrateado en el tiempo y durante toda la relación laboral.

En razón de lo anterior reclama:

-Prestación de Antigüedad, 531 días, para un total de Bs. 13.607,70;

-Bonificación de Fin de Año, 742,50 días, a razón de un salario diario de Bs. 31,65, que deducido lo cancelado queda una diferencia por cancelar de Bs. 23.500,12;

-Vacaciones durante la relación laboral, 151,82 días, a razón de un salario normal de Bs. 26,66, para un total de Bs. 4.047,56;

-Bono vacacional durante la relación laboral, 86,5 días, a razón de un salario normal de Bs. 26,66, para un total de Bs. 2.306,13;

-Intereses sobre Prestaciones Sociales, Bs. 6.172,04;

-Horas Extras, por cuanto laboraba 48 semanales y la jornada diurna no puede exceder de 44 horas semanales, por lo que reclama 1.626 horas extras, a razón de Bs. 5,70 la hora, total Bs. 9.268,20;

-Incidencia del recargo del 50 % en los 124 Domingos y Feriados trabajados durante la relación laboral, total Bs. 4.958,76;

-Beneficio de Alimentación, 2.302 horas extras, domingos y horas nocturnas, a razón de Bs. 2,87, total Bs. 6.606,74.

Horas nocturnas no canceladas, 100 horas, a razón de Bs. 4,94, total Bs. 494,00.

Total por todos los conceptos Bs. 70.961,74.

Finalmente solicita los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte, la representación de las codemandadas tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió la prestación de servicios de la accionante para las empresas Jardín de las Mercedes, C.A. y Jardinería Veracruz, C.A.; asimismo respecto de los salarios que devengó y menciona el actor que estaba compuesto por dos partidas, la primera de ellas llamada salario base, la cual en el caso de los salarios expuestos como tal en el libelo, no tienen nada que objetar ya que esos fueron los salarios del actor, en cuanto a la segunda de las partidas que la actora considera como salario lo constituye un concepto que denomina comisión fija por viaje y luego una comisión fija por venta, en la suma de Bs. F. 180,00 mensuales, como última cantidad cobrada; en relación a esa supuesta comisión señalan que la misma es completamente falsa ya que niegan que la devengara, por cuanto en los recibos de pago solo se refleja el pago de un salario fijo, razón por la cual la supuesta comisión el actor jamás la devengó.

En cuanto a las utilidades y su correspondiente alícuota para el salario integral, lo que efectivamente se canceló fueron 30 días para el año 2001 y así hasta el año 2007, igualmente como haber cumplido con los pagos correspondientes durante esos años, tal como se evidencia en los recibos consignados.

Asimismo, el actor incluye en todos los cálculos de los conceptos demandados la supuesta comisión fija mensual que devengaba, razón por la cual los mismos están inflados.

En cuanto a la prestación de antigüedad que reclama el actor, alega la demandada canceló a ésta la cantidad de Bs.F. 5.571,35, de la manera siguiente: la cantidad de Bs. 272.000,00 del año 2000, Bs. 317.760,00 del año 2001, Bs. 293.040,00 del año 2002, Bs. 420.784,95 del año 2003, Bs. 663.606,87 del año 2004, Bs. 898.986,42 del año 2005, Bs. 1.192.802,91 del año 2006 y Bs. 1.512.371,55 del año 2007.

En cuanto a la bonificación de fin de año o utilidades, el actor recibió los días a bonificar y los montos que se discriminan así: año 2001, 30 días, Bs. 158.400,00; año 2002, 30 días, Bs. 158.400,00; año 2003, 30 días, Bs. 247.104,00; año 2004, 30 días, Bs. 321.235,20; año 2005, 30 días, Bs. 405.000,00; año 2006, 30 días, Bs. 512.325,00 y año 2007, 30 días, Bs. 614.790,00, para un total de Bs. 2.417.254,20.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, más los domingos y feriados la actora recibió en el ejercicio económico 1999-2000, 15 + 7 + 4 días respectivamente, Bs. 124.800,00; ejercicio 2000-2001, 16 + 9 + 4 días respectivamente, Bs. 153.120,00; ejercicio 2001-2002, 17 + 10 + 4 días, Bs. 180.048,00; ejercicio 2002-2003, 18 + 11 + 3 días, Bs. 263.577,60; ejercicio 2003-2004, 19 + 12 + 5 días, Bs. 385.458,48; ejercicio 2004-2005, 20 + 13 + 5 días, Bs. 513.000,00; ejercicio 2005-2006, 21 + 14 + 4 días, Bs. 666.022,50 y ejercicio 2006-2007, 22 + 15 + 3 días, Bs. 819.720,00, para un total de Bs. 3.105.746,58.

En cuanto a las horas extras reclamadas por la cantidad de Bs. 9.268,20, alega la demandada por cuanto no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 semanales y que por ello laborase 4 horas extras semanales durante el curso de la relación laboral, para un total de 4.456 horas extras.

En cuanto a los domingos supuestamente trabajados y no cancelados, alega la demandada que los domingos que eventualmente hubiese trabajado el actor fueron cancelados con el recargo de ley, por lo tanto niega que los adeude.

En cuanto a las horas extras nocturnas reclamadas por la cantidad de Bs. 494,00, la demandada niega, rechaza y contradice que el actor hubiese laborado en el día de los enamorados y día de la madre de los años 1999 al 2004 en un horario de 8 a.m. y las 2 a.m., así como que el actor hubiese laborado en el día de los enamorados y día de la madre de los años 2005 al 2007 en un horario de 8 a.m. y las 12 a.m.

En cuanto al beneficio de alimentación, dicho reclamo resulta improcedente por cuanto no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laboraba 4 horas extras semanales durante la relación laboral y por lo tanto le corresponda el prorrateo de dicho beneficio y el que cuantifica en 2.302 horas.

Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar el salario devengado por el trabajador, el horario de trabajo, si el actor laboró horas extras y en caso de su procedencia también le corresponde el beneficio de alimentación (cesta ticket) a prorrata, si el actor trabajó los domingos y estos le fueron cancelados con el recargo correspondiente, si laboró horas extras nocturnas durante el día de la madre y el día de los enamorados durante la relación laboral, si le fueron canceladas las utilidades, las vacaciones y el bono vacacional y finalmente si existe solidaridad entre las empresas y los ciudadanos que fueron demandados solidariamente y por lo tanto responden ante el trabajador. En ese sentido, siendo ello así, pasa este sentenciador a valorar las pruebas promovidas por las parte y al respecto observa:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió marcadas “A” y “B”, Actas de Asamblea de Accionistas de las empresas codemandadas Jardín Las Mercedes, C.A. y Jardinería Veracruz, C.A., señalando que las mismas forman una unidad económica. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al respecto, el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala:

Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo económico cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

.

Ahora bien, observa quien decide, que los accionistas de las empresas Jardín Las Mercedes, C.A. y Jardinería Veracruz, C.A., con poder decisorio están conformados por las mismas personas, es decir, los ciudadanos J.A.d.S.T., J.P.d.S.,, M.P.d.S.F., M.C.G.d.S., A.S.A., F.M.R., A.M.D.S.J., J.M.d.S.T., N.L.d.S.T., J.M.F.N. y J.D.F.N., cumpliéndose así con el literal a) del Parágrafo Segundo. Asimismo, en la audiencia de juicio el apoderado de las codemandadas señaló en cuanto a los recibos de pago que constan en el cuaderno de recaudos Nº 1, por cuanto los mismos emanaban de la empresa Transporte Do Facho, C.A., que esta era una empresa del mismo grupo, la que hacía el transporte, lo que evidencia que desarrollan en conjunto actividades que las integran, cumpliéndose el literal d) del Parágrafo Segundo. De acuerdo a lo anterior, considera quien decide, que existen razones suficientes para declarar que las empresas Jardín Las Mercedes, C.A. y Jardinería Veracruz, C.A., integran un grupo de empresas y en consecuencia son solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con el trabajador. ASÍ SE DECIDE.

Marcada “C”, folios 16 al 20 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia simple de Acta de Visita de Inspección de la Inspectoría del Trabajo del Este, de fecha 10-09-08. Con la finalidad de demostrar que no se pagaban vacaciones, las utilidades de 120 días, el recargo del 30% de las horas extras diurnas, cesta ticket prorrateado por horas extras laboradas, etc.

La parte a quien se le opone lo impugna por ser copia simple y no estar relacionada con los hechos controvertidos. Observa quien decide, que el medio de ataque utilizado no es el idóneo y la parte promovente solicitó la prueba de informes por emanar de un tercero extraño a las partes, cuyas resultas no constan al expediente, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “D”, original de carnet de identificación del actor, emanado de Jardinería Veracruz, C.A. Observa quien decide que la prestación del servicio no se encuentra controvertida, razón por la cual deviene impertinente dicha prueba y se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “E”, tarjeta magnética identificada HID, hid corporation, ProxCard II. Dicha documental se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió la exhibición del Libro de vacaciones, la parte obligada a exhibir señaló que no las exhibe, pero que consta en autos los recibos de pago de las vacaciones.

Planillas de informe de utilidades, la parte obligada a exhibir señaló que no las exhibe, pero que consta en autos los recibos de pago por dicho concepto.

Nómina desde el año 1999 a diciembre de 2007, la parte obligada a exhibir señaló que los recibos están consignados en el expediente.

Promovió la prueba de Informes a las instituciones Seniat y a la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas no constan al expediente.

Promovió la testimonial de los ciudadanos: J.B.M.S., J.R.Q., D.P., E.J.T.B., N.D. y Gracekelly Villalobos. Acudiendo solo el ciudadano J.Q. a rendir su declaración, los ciudadanos J.B.M.S., D.P., E.J.T.B., N.D. y Gracekelly Villalobos, no acudieron a rendir su declaración, de lo cual se deja expresa constancia.

De los dichos del ciudadano J.Q., se puede extraer lo siguiente: que los trabajadores de las empresas codemandadas laboraban un domingo si, y uno no, y el horario era un domingo de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y el otro de 8:00 a.m. a 6 o 7 p.m., que no veía al actor porque tenía un horario diferente, entraba un poco más tarde; que trabajaban el día de la madre y el día de los enamorados hasta medianoche; que le cancelaban comisiones por venta, pero que no aparecían en el recibo de pago y que se las pagaban la oficina. Que no sabe cuanto le cancelaban al actor, porque nunca le preguntó, pero que hacían la misma cola para cobrar.

PRUEBAS DE LAS CODEMANDADAS:

Marcados “a1” al “a8”, recibos de pago de prestación de antigüedad e intereses, correspondientes a los año 2000 al 2007, emanado de Transporte Do Facho, C.A., por la cantidad de Bs. 5.568.777,93. El apoderado judicial del actor impugnó por ser copias simples, las que constan a los folios 25 y 29. El Juez, por cuanto el actor estaba presente, puso a la vista de éste las documentales impugnadas por su apoderado y le preguntó si había cobrado esas cantidades, respondiendo el actor que sí, razón por la cual se le conceden valor probatorio y el mérito es que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 5.568.777,78, como anticipo de su prestación de antigüedad e intereses generados. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “B1” al “B7”, recibos de pago de utilidades correspondiente al año 2001, 30 días, por la cantidad de Bs. 158.400,00; del año 2002, 25 días, Bs. 158.400,00; del año 2003, 30 días, Bs. 247.104,00; del año 2004, 30 días, Bs. 321.235,20; del año 2005, 30 días, Bs. 405.000,00; del año 2006, 30 días, Bs. 512.325,00 y del año 2007, 30 días, Bs. 614.790,00. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que al trabajador se le cancelaron por concepto de utilidades en los años y las cantidades allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “C1” al “C9”, recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y domingos y feriados correspondiente al período 1999-2000, 15 + 7 + 4 días respectivamente, Bs. 124.800,00; período 2000-2001, 16 + 9 + 4 días, Bs. 153.120,00; período 2001-2002, 17 + 10 + 4 días, Bs. 180.048,00; período 2002-2003, 12 + 08 + 3 días, Bs. 12.144,00; período 2003-2004, 18 + 11 + 3 días, Bs.263.577,60; período 2004-2005, 19 + 12 + 5 días, Bs. 385.458,48, período 2005-2006, 20 + 13 + 5 días, Bs. 513.000,00, período 2006-2007, 21 + 14 + 4 días, Bs. 666.022,50 y ejercicio 2007-2008, 22 + 15 + 3 días, Bs. 819.720,00, para un total de Bs. 3.117.890,58. La parte a quien se le opone realiza observaciones, señalando que las marcadas del folio 42 al 46 se cancelan pero con el salario incorrecto, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que al trabajador se le cancelaron por concepto de de vacaciones, bono vacacional y domingos y feriados en los períodos y las cantidades allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “D”, recibo de pago de fecha 16-11-2006, emanado de Transporte Do Facho, C.A., por concepto del 50% de los domingos y días feriados trabajados pendientes por pagar según el artículo 154 LOT, por la cantidad de Bs. 853.875,00. La parte a quien se le opone señala que si se canceló dicha cantidad pero especifica cuales domingos y feriados cancela. Por cuanto la demandada acepta que sí recibió la cancelación de dicha cantidad, la misma se tendrá como anticipo del pago del recargo de dichos días. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados del “e1” al “e414”, recibos de pago emanados de Transporte Do Facho, C.A. La promoverte señala que con dichos recibos se demuestra que los domingos que haya laborado se cancelaron, que no hay comisiones sino sólo salario fijo. La parte a quien se le opone señala que se cancelan los domingos día de la madre y día de los enamorados y otros domingos, que en oportunidades se cancelaba sólo el día sin el 50% de recargo y en otras el 50% de recargo más no el día domingo, tal como se evidencia a los folios 48, 50, 52, 55, 56, 57, 60, 64, 66, 68, 72, 74, 84, 88, 91, 92, 94, 95, 96, 116, 121, 127, 141, 142, 149, 150, 151, 166, 170, 176, 479, 198, 208, 221, 230, 233, 250, 254, 257, 266, 271, 304, 306, 310, 312, 314, 318, 322, 323, 326, 327, 330, 334, 348, 356, 358, 359, 362, 364, 366, 368, 370, 381, 382, 383, 384, 385, 386, 390, 392, 394, 401, 403, 405, 407, 418, 426, 436, 437, 439, 440, 444, 445, 446, 449 y 452. Observa quien decide, que de una operación aritmética se puede concluir, que la demandada canceló días feriados con el salario normal del trabajador, sin incluir el recargo del 50% cuando el día feriado, en este caso el domingo, es trabajado y en otros casos canceló el 50% del recargo, por ejemplo al folio 310 canceló el día extra con salario normal, si el recargo; al folio 316 canceló el día extra con el recargo del 50% y al folio 320 canceló el recargo del 50% sin cancelar el día extra trabajado. Razón por la cual, se adeuda al trabajador el recargo del 50% de los días domingos trabajados, o el día extra trabajado, según sea el caso y que consten en los recibos de pago, durante la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez preguntó al apoderado judicial de las codemandadas ¿Cual era el horario del Sr. Molinares? Respondiendo: no lo se, no es punto controvertido.

Preguntas al trabajador Sr. Molinares.

¿Cual es su horario? Respondió: de lunes a sábado de 10:00 a.m. a 7:00 p.m.; los domingos laboraba un domingo si y otro no, el primer domingo de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y el otro domingo de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., cuando trabajaba los domingos librara el día martes como descanso.

¿Cuál era su salario? Respondió: sueldo mínimo.

¿Qué más recibía? Respondió: bono de asistencia de Bs. 5000,00 desde 1999 al 2007. Cuando trabajé como ayudante de transporte un bono por viaje y cuando pasé a vendedor un porcentaje por las ventas.

¿Cuándo le pagaban esas comisiones o bonos, firmaba algún recibo? Respondió: no.

Valoradas las pruebas de las partes este sentenciador hace las siguientes observaciones:

En cuanto al salario devengado por el trabajador, señaló en el libelo de demanda que estaba constituido por el salario base de lunes a sábados, un bono de asistencia de Bs. 5.000,00 y una comisión por viaje, siendo la última de Bs.F. 38,50 mientras fue ayudante de transporte y luego el salario base de lunes a sábados, un bono de asistencia de Bs. 5.000,00 y una comisión por venta, siendo la última de Bs.F. 180,00 mientras era vendedor. Por su parte la demandada señaló que, la primera de ellas llamada salario base, la cual en el caso de los salarios expuestos como tal en el libelo, no tienen nada que objetar ya que esos fueron los salarios del actor, en cuanto a la segunda de las partidas que el actor considera como salario lo constituye un concepto que denomina comisiones o bonos por viaje o por venta, en relación a esa supuestas comisiones señalan que las mismas son completamente falsa ya que niegan que las devengara. Al respecto, la demandada promovió marcados “e1” al “e414”, folios 48 al 463 del cuaderno de recaudos Nº 1, recibos de pago desde el año 1999 al año 2007, a los cuales se les concede valor probatorio y el mérito es que de los mismos no se evidencia que la demandada cancelara el supuesto bono de asistencia y la comisión por viaje o por venta, que señala la parte actora como parte de su salario, aunado que durante la audiencia de oral de juicio el actor señaló que recibían ese dinero en efectivo y no firmaban ningún recibo, con lo cual no hay evidencia con la cual probar dicha comisión. En consecuencia, el salario del trabajador es el devengado y llamado por la misma salario base de lunes a sábados, siendo éstos los señalados en los diferentes recibos que fueron promovidos. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la Prestación de Antigüedad reclamada por el actor de 531 días, para un total de Bs. 13.607,70 y los Intereses sobre Prestaciones Sociales, Bs. 6.172,04, para un total de Bs. 19.779,74. Señalan las codemandadas que al trabajador le fueron cancelados los anticipos de antigüedad por la cantidad de Bs. 5.568.777,78, es decir, Bs.F. 5.568,78. Siendo que el ingreso del trabajador a la empresa demandada fue posterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden para el primer año de servicios el equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por concepto de prestación de antiguedad; y a partir del segundo año en adelante, sesenta (60) días de salario por cada año de servicios prestados o fracción superior a seis (6) meses durante el último año de servicios; más dos días de salarios adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad es el salario base de lunes a sábados que aparece reflejado en los recibos consignados al expediente y las horas extras que forman parte del salario normal, más la porción de la alícuota de utilidades (bonificación de fin de año) y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133. En consecuencia, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, a los efectos de la determinación de dicho concepto, debiéndose tomar en consideración, los distintos salarios señalados por la accionante en su libelo, los cuales han quedado admitidos por la parte demandada, siendo su último salario base de lunes a sábados mensual Bs.F. 799,99. Asimismo, la alícuota de bono vacacional será de conformidad con la Ley y la alícuota de bonificación de fin de año a razón de 30 días por año.

En cuanto a los Intereses de la Prestación de Antigüedad reclamados por el actor, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. Determinados ambos conceptos, es decir prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad, a la cantidad resultante deberá el experto deducir la suma de Bs.F. 5.568,78, cantidad esta cancelada al trabajador y la diferencia obtenida deberá ser cancelada al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las horas extras que señala el trabajador en las cuales prestó servicio, por cuanto el horario de lunes a sábado de 10:00 a.m. a 7:00 p.m.; los domingos laboraba un domingo si y otro no, el primer domingo de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y el otro domingo de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., y que por lo tanto laboraba una semana 45 horas y la otra semana 52,5 horas semanales y la jornada diurna no puede exceder de 44 horas semanales; asimismo reclama que cuando laboró los días de la madre y los días de los enamorados trabajó 7 horas extras diarias, por lo que reclama 1.626 horas extras durante la relación laboral. Al respecto, el Juez preguntó al apoderado judicial de las codemandadas el horario del trabajador, señalando éste que no lo sabe y que no es un hecho controvertido, y al no señalar cuál era el horario del actor, con lo cual queda aceptado el horario señalado por la contraparte, es forzoso para quien decide declarar procedentes las horas extras reclamadas por el trabajador, aun cuando las mismas excedan el máximo legal, y si el trabajador prestó servicios durante las mismas, justo es reconocer el pago de éstas por haberlas trabajado. Asimismo, el costo de dichas horas deberá ser calculado con el salario para el momento en que se generó el pago, por cuanto dichas horas, al ser trabajadas en forma constante durante cada semana, pasan a formar parte del salario normal devengado por el trabajador. De allí que resulte que el salario normal mensual de el trabajador será el salario básico que quedó demostrado en los recibos aportados por las partes, más la cantidad que resulte de las extras trabajadas semanalmente, y el mismo se tomará en cuenta para el cálculo de los diferentes conceptos reclamados y que fueron declarados procedentes. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los domingos trabajados y que fueron cancelados sin el recargo del 50% o que fue cancelado el recargo más no el día domingo trabajado, éstos quedaron demostrados en los recibos de pago presentados tanto por la demandada y que fueron valoradas anteriormente, razón por la cual se declara procedente el pago del recargo o del día domingo trabajado, según sea el caso y el salario a tomar en cuenta será el establecido en el punto anterior. Para el cálculo de dichos conceptos se ordena nombrar experto contable, quien tomará en cuenta los recibos marcados desde el “e1” al “e414” promovidos por la demandada y luego de determinar el monto a cancelar deberá deducir la cantidad de Bs. 853.875,00, cancelados por la demandada por dicho concepto y el monto resultante se deberá cancelar al trabajador. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional reclamado por la parte actora durante toda la relación laboral, observa quien decide, que la demandada canceló dichos conceptos con el salario llamado básico de lunes a viernes, tal como se desprende de las documentales marcadas “B1” al “B78” y “C1” al “C7”, a las cuales se les concedió valor probatorio. Ahora bien, por cuanto el actor demostró haber trabajado horas extras semanales durante la relación laboral y se declaró que el salario normal mensual del trabajador será el salario básico que quedó demostrado en los recibos aportados por las partes, más la cantidad que resulte de las extras trabajadas semanalmente, lo cual genera un errado cálculo de estos conceptos, este tribunal considera necesario determinar los conceptos reclamados, mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto que será designado a tales efectos, quien tomará en consideración los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo, y que fueron especificados por este juzgador ut supra, obtenido los resultados se deberá deducir lo cancelado por la demandada por cada concepto y la diferencia deberá ser cancelada al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las horas nocturnas no canceladas, 100 horas, a razón de Bs. 4,94, total Bs. 494,00, la demandada señaló que niega, rechaza y contradice que el actor hubiese laborado en el día de los enamorados y día de la madre de los años 1999 al 2004 en un horario de 8 a.m. y las 2 a.m., así como que el actor hubiese laborado en el día de los enamorados y día de la madre de los años 2005 al 2007 en un horario de 8 a.m. y las 12 a.m. Ahora bien, por la forma en que contestó la demanda, aunado que cuando se le preguntó al apoderado judicial de las codemandadas que cuál era el horario del trabajador, señalando no saberlo, a criterio de quien decide, las codemandas no lograron desvirtuar el horario señalado por el trabajador, aunado a que el testigo evacuado señaló el mismo horario señalado por el actor, razón por la cual se declara procedente dicho reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los cesta tickets reclamados como consecuencia de las horas semanales trabajadas en exceso por el actor, las cuales suman la cantidad de 2.302 horas extras, que comprenden las 1.626 horas extras laboradas por el trabajador durante su jornada normal de lunes a sábados, las 100 horas nocturnas y las 576 horas trabajados durante los domingos, la demandada señaló que dicho reclamo resulta improcedente por cuanto no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laboraba 4 horas extras semanales durante la relación laboral y por lo tanto le corresponda el prorrateo de dicho beneficio.

En ese sentido, viendo la forma en que la demandada contestó la demanda, le correspondía demostrar su afirmación, lo cual no logró demostrar en juicio, motivo por el cual se declara procedente el pago solicitado.

Observa quien decide, que el artículo 18 de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores señala lo siguiente: “Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. (…)”. En razón de lo anterior, al trabajador le corresponden 2.302 horas/ 8 horas diarias de jornada, lo que resulta la cantidad de 287,75 tickets; sin embargo, observa este sentenciador que los cálculos efectuados por la reclamante en el libelo, fueron hechos en base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de la interposición de la demanda, es decir, a razón de Bs.F. 46,00, motivo por el cual se hace necesario traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia de fecha 30 de julio de 2007, caso J.G.E.B. y Otros contra la empresa CONVIAMECA y Otro, en la cual se estableció lo siguiente:

“(…) Mención aparte requiere el beneficio de Cesta Ticket reclamado, y previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores en los artículos 2 y 4, los cuales establecen las condiciones de procedibilidad de dicho beneficio y dado que en el presente juicio no se demostró haber cumplido con la obligación prevista en la referida Ley, en ninguna de las modalidades en ésta prevista, se declara procedente el pago del Cesta Ticket, para lo cual resulta pertinente reiterar la doctrina de la Sala, contenida en la sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, en la cual se expresó:

si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio

En ese orden de ideas, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia antes citada, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a los demandantes, deberá efectuarse mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide”. (cursivas y subrayado del tribunal).

Ahora bien, visto que los cálculos efectuados por la reclamante, no se ajustaron al criterio jurisprudencial antes referido, este juzgador considera necesario que los mismos se hagan a través de una experticia complementaria, a ser realizada por un único experto que deberá ser designado a tales efectos, quien tomará como base los días especificados por la reclamante en su escrito libelar con estricta sujeción a lo previsto en la citada sentencia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, en lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial de los conceptos declarados procedentes como diferencia de vacaciones, diferencia de bono vacacional, diferencia de utilidades, entre otros, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

Por otra parte, visto que en el presente caso se ha demandado de manera personal y en forma solidaria a los ciudadanos M.C.G.d.S., F.M.R., A.M.D.S.J. y N.L.d.S.T., todos plenamente identificados anteriormente, este tribunal en virtud que ha quedado plenamente demostrado en el presente juicio la vinculación jurídico-laboral entre el accionante y las empresas codemandadas, aunado a no haberse alegado ni demostrado ninguno de los casos de responsabilidad solidaria previstos en la legislación laboral, entre éstos y las empresas demandadas, como son: el previsto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; el referido a la sustitución de patrono conforme a los artículos 89 y 90 ejusdem; los señalados en los artículos 54, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; ni mucho menos se demostró en el presente juicio que tal solidaridad haya sido pactada expresamente entre las partes, conforme al artículo 1.223 del Código Civil. En ese sentido, dicho lo anterior se declara la no existencia de solidaridad entre los ciudadanos antes referidos y las empresas codemandadas, con respecto a la obligación que tienen dichas empresas a favor de la accionante. ASI SE DECLARA.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano W.M.B., en contra de las empresas JARDIN LAS MERCEDES, C.A. y JARDINERIA VERACRUZ, C.A. ambas partes plenamente identificadas anteriormente y SIN LUGAR la acción en contra de los ciudadanos M.C.G.D.S., F.M.R., A.M.D.S.J. y N.L.D.S.T., quienes fueron demandados en forma personal y solidariamente.

Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de noviembre de 2009. Años: 199° y 150°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA,

ABG. MARYLENT LUNAR.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/ML.