Decisión nº HG212012000090 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 24 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 24 de Agosto de 2012

202° y 153°

DECISIÓN N° HG212012000090

ASUNTO PRINCIPAL N° HJ21-P-2012-000169

ASUNTO N° HP21-R-2012-000026

JUEZ PONENTE: G.E.G.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO W.A.L.M. (FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

IMPUTADO: J.G.C.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.825.490.

DEFENSORA PÚBLICA PENAL: ABOGADA T.M..

RECURRENTE: ABOGADO W.A.L.M. (FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

En fecha 01 de Agosto de 2012, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ciudadano Abogado W.A.L.M.F.A.O.D.M.P., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual específicamente en el punto Tercero de la decisión, admitió los medios de prueba ofrecido por la defensa técnica del acusado de auto, a favor del imputado J.G.C.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, dándosele entrada en fecha 01 de Agosto de 2012.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

Por cuanto de una revisión de las actuaciones, se observa, que el presente recurso versa sobre la impugnación de una decisión derivada de la Audiencia Preliminar, la cual no ha sido objeto de estudio por esta Corte de Apelaciones, esta Sala Natural pasa a conocer de este recurso conforme a lo sostenido en Sentencia N° 648, de la Sala de Casación Penal, de fecha 02-12-2008, que establece: “...Las decisiones objeto de apelación versan sobre distintas decisiones, emanadas de diferentes juzgados de control en diferentes momentos, uno en conocimiento de la audiencia preliminar, y el segundo en conocimiento de un recurso de amparo de habeas corpus, conocidos por la misma corte de apelaciones, lo que a criterio de la Sala no constituye causal de recusación o inhibición, por cuanto se trata de la revisión del cumplimiento de las formalidades que rigen el debido proceso y de que la Corte de Apelaciones no está revisando su propia decisión sino la de los tribunales de primera instancia, que han decidido sobre el reclamo efectuado por la defensa en la presente causa...”.

En fecha 06 de Agosto de 2012, se dictó Auto donde se acordó admitir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado W.A.L.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 16 de Mayo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(SIC) “…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CON FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLlVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: … SEGUNDO: Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal consistente en el capitulo V del escrito acusatorio por considerarse legales, lícitos pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Publico, tales como: A los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y publico, por cuanto fueron obtenidas a través de medios lícitos, cumpliendo con las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal…TERCERO: como los ofrecidos por la defensa técnica del acusado de autos las cuales constan en el folio 147, 148 de la presente causa, siendo que las mismas fueron solicitadas ante el ministerio Publico en la fase investigativa las cuales no fueron incorporadas en el referido acto conclusivo, siendo indispensable para el derecho de la defensa….”.

III

OBJETO DEL RECURSO

Para fundamentar su recurso, el recurrente Abogado W.A.L.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, alega lo siguiente:

(SIC) “…Quien suscribe, abogado W.A.L.M., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numerales 1, 2, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en los artículos 432, 433, 435, 436 y 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACION, en contra del Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 16 de Mayo de 2012, mediante el cual acordó: ADMITIR los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa técnica del acusado de autos. A tal efecto fundamento el presente recurso de apelación en los siguientes términos:

I

RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron el día 03 octubre de 2011, cuando la víctima de autos; ciudadano J.R.R.A., se encontraba en compañía de un grupo de amigos en la Encrucijada del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, específicamente en la calle Monagas, frente al Caney de Asiclo, percatándose estos que corría hacia ellos el ciudadano: F.E.B.O. alias "EL PANCHITO", el cual portaba un arma de fuego en la mano, gritándole a la víctima de autos “VISTE COMO TE PESCO JOSEP!”, lo que originó que el hoy occiso empezara a taparse con otro ciudadano que se encontraba presente en el lugar, siendo que “EL PANCHITO”, le salta por detrás y le propina dos (02) disparos con el arma de fuego, causándole la muerte, retirándose posteriormente del lugar, en un vehículo automotor, el cual era conducido por un ciudadano el cual era conocido con el seudónimo de “FUEGO”, siendo identificado con posterioridad en el decurso de la investigación como J.G.C.C..

Ahora bien, en relación a estos hechos y una vez culminada la fase preparatoria o de investigación, en fecha 23/03/2012 se consignó ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio en contra del hoy acusado: J.G.C.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, A TITULO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406, numeral 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.R.R.A. (occiso).

En tal sentido, en fecha 16/05/2012, fue celebrada la Audiencia Preliminar correspondiente, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual dicha sentenciadora, entre otras cosas resolvió: ADMITIR los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa técnica del acusado de autos.

Se trata entonces, de un auto mediante el cual se admiten unos medios de pruebas promovidos por la defensa, lo cual se hizo de forma extemporánea, causando así un gravamen irreparable, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

De igual forma dispone el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numeral 2 de la Constitución de la República, numeral 14 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Encontrándonos dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público fue notificado en Audiencia Preliminar, de fecha 16/05/2012, y tomando en consideración que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control no dio despacho el día 22/05/2012; habiendo transcurrido desde la fecha en que se dictó la decisión que se recurre hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días hábiles: Jueves 17, Viernes 18, Lunes 21, Miércoles 23 y Jueves 24 de Mayo, (se cuentan días hábiles según sentencia No. 2560 de fecha 05/08/2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante), fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, el quinto (5to) día, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 435 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 de dicho texto adjetivo.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente, declare la ADMISIBILIDAD del recurso de APELACION DE AUTO, ejercido en contra de la decisión dictada por el juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la admite los medios probatorios promovidos extemporáneamente por la defensa técnica del acusado de autos. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Representante Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de fecha 16 de mayo de 2012, en la que se resolvió admitir los medios probatorios promovidos extemporáneamente por la Defensa Técnica, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio.

En tal sentido, cabe acotar lo expresado por la sentenciadora en el auto que propició el ejercicio del presente recurso, toda vez que la misma arguyó como criterio para fundamentar su decisión lo siguiente:

... ALEGATOS DE LA DEFENSA... de igual forma ratifico el escrito que riela del folio 144 al 150 de la presente causa presentado por ante la unidad de alguacilazgo el día 10 de mayo del 2012...DISPOSITlVA... SEGUNDO: Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, detallados en el capítulo Quinto del presente auto, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso. Así como los ofrecidos por la defensa técnica del acusado de autos las cuales constan en el folio 147, 148 de la presente causa...

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Aunado a lo anterior, la Jueza Ad Quo arguyó: “...SEGUNDO: Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal... como los ofrecidos por la defensa técnica del acusado de autos las cuales constan en el folio 147, 148 de la presente causa, siendo que las mismas fueron solicitadas ante el ministerio Publico en la fase investigativa las cuales no fueron incorporadas en el referido acto conclusivo, siendo indispensables para el derecho a la defensa...”. (Negrillas Propias).

Ahora bien, se observan de las actas procesales que rielan al presente expediente, que efectivamente la defensa técnica de autos promovió un conjunto de medios probatorios, haciendo uso de las facultades que le atribuye el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, dicha norma es muy clara al establecer el lapso en el cual tienen la oportunidad las partes de realizar ese conjunto de actos, entre los cuales se encuentra el de promover las pruebas que han de producirse en el juicio oral. Siendo así, el artículo antes mencionado establece:

Artículo 328 COPP. “…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar los actos siguientes:

1. Omissis.

2. Omissis.

3. Omissis.

4. Omissis.

5. Omissis.

6. Omissis.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Omissis...”. (Negrillas Propias).

En efecto, de la norma antes transcrita se puede observar, que las partes en el proceso penal tienen hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de realizar una serie de actos, entre los cuales se encuentra la promoción de pruebas, es decir, que dicho lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 895, de fecha 06/06/2011, Expediente No. 11-0340, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, asentó criterio sobre este particular:

…En cuanto a la comprensión de la normativa transcrita “ut supra”, esta Sala estima preciso reiterar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa”

Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los cuales se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral.

Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del código Orgánico Procesal Penal “hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar.

En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero, dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad…

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Así las cosas, se observa que en el presente caso; el escrito de descargo presentado por la defensa técnica del acusado de autos, fue consignado extemporáneamente (10/05/2012), esto es el cuarto día de despacho antes del vencimiento del día establecido para la celebración de la audiencia preliminar, la cual había sido fijada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Cojedes, para el 16 de Mayo de 2012, oportunidad en la que vencía el plazo para la celebración de la misma, siendo el día quinto de despacho anterior a dicha fecha, el 09/05/2012.

Por lo que a consideración de esta Representación Fiscal, la Jueza Ad Quo contravino lo establecido en el texto penal adjetivo, pues, la misma no debió admitir las pruebas promovidas por la defensa, toda vez que dicho acto como se dijo anteriormente fue realizado a destiempo; partiendo que los lapsos en el proceso penal están regidos por el principio de preclusión, con el cual se busca una adecuada ordenación del proceso, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de las cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto orden público han sido instituidas por la Ley Penal Adjetiva.

Respecto al principio de preclusión, el Maestro E.C., señala:

…El principio de preclusión está representado porque las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados... Así el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal, la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerla posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerla mas tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerla, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso...

(Fundamentos del Derecho Procesal Civil).

Aunado a lo anterior, es preciso recalcar que dicho lapso (El establecido en el artículo 328 COPP), no es considerado una mera formalidad, pudiendo ocasionar así un gravamen irreparable al proceso, ya que dichas pruebas sobre las cuales se sustentará el futuro juicio oral y público, fueron incorporadas al proceso de manera ilegal.

En tal sentido, cabe acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1768, de fecha 23/11/2011, Expediente No. 09-0253, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, con criterio vinculante, cambió el criterio en cuanto a la impugnación de la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, en cuanto a la admisión de un determinado medio de prueba, a tal efecto, la misma expresó lo siguiente:

...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento -admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaura do, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

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Tomando en consideración, lo antes explanado, sin lugar a dudas se llega a la conclusión que la Jueza Ad Quo, al tomar la decisión de admitir los medios de pruebas promovidos por la defensa de manera extemporánea, podría causar un gravamen irreparable al proceso, pues, siendo tal incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, representa el grave riesgo que sean indebidamente tomadas en cuenta como fundamento de la decisión definitiva, por lo cual y a consecuencia del cambio de criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que este Representante Fiscal procede a apelar de dicha decisión.

En otro orden de ideas, la Juzgadora manifestó al momento que admitía dichas pruebas promovidas por la defensa, que las mismas fueron solicitadas ante el Ministerio Público en la fase investigativa, las cuales no fueron incorporadas en el referido acto conclusivo. A este respecto cabe destacar, que la Representación del Ministerio Público, no se encuentra en la obligación de incorporar en el escrito acusatorio como medios de pruebas, aquellas diligencias que le son solicitadas por la defensa técnica.

Así las cosas, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 831, de Fecha 18/06/2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael rondón Haaz, se pronunció sobre este particular, indicando lo siguiente:

…Es deber de la Representación Fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo esta necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporara tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitir las si, a su juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación: De las precedentes, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la exculpación del imputado… El ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aún mayor para la defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la defensa...

Visto lo anterior, es por lo que considera quien aquí suscribe, que tampoco puede ser tomado como fundamento por la Jueza decisora para admitir las pruebas promovidas extemporáneamente por la defensa técnica del acusado, el hecho de que esta haya solicitado como diligencia de investigación ante la Representación Fiscal, la declaración de ciertos testigos, pero que el Ministerio Público al momento de realizar el respectivo escrito acusatorio, no promovió dichas pruebas testifícales de descargo, pues como se observa del extracto de la sentencia ut supra mencionada, no es obligación del Ministerio Público la promoción de tales pruebas, toda vez que queda a criterio del Representante Fiscal, si las mismas realmente son pertinentes y eficaces para la exculpación o inculpación del acusado de autos, es decir, dicho accionar es facultativo para la vindicta pública, siendo así el compromiso aún mayor para la defensa técnica, pues, esta es su esencia; y en el presente caso si bien es cierto, la defensa técnica promovió un conjunto de pruebas, no es menos cierto tal y como se ha explicado a lo largo del presente recurso, que dicho actuar lo ejecutó de manera extemporánea, no pudiendo aducir la ciudadana Jueza que por el hecho de que en la etapa de investigación esas diligencias fueron solicitadas al Ministerio Público sin ser incorporadas en el libelo acusatorio, estas deben ser admitidas, como se dijo anteriormente, no es una obligación del Ministerio Público realizar su promoción, por lo que al ser promovidas tales pruebas de forma extemporánea, la Jueza Ad Quo no ha debido admitirlas.

Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación Fiscal considera que el Auto pronunciado en fecha 16/05/2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó admitir los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual solicito se revoque dicha decisión, y en su lugar no sean incorporados al juicio oral y público dichos medios probatorios; o en su defecto ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, a los efectos de obtener un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión de dichas pruebas.

III

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 16 de Mayo de 2012, la cual acordó admitir los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa del acusado de autos, y en su lugar NO SEAN INCORPORADOS AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO DICHOS MEDIOS PROBATORIOS; O EN SU DEFECTO ORDENE LA REALIZACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, A LOS EFECTOS DE OBTENER UN NUEVO PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LA ADMISIÓN DE DICHAS PRUEBAS, por cuanto de no acordarse, OCASIONARIA UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL PROCESO.

Es justicia que espero merecer, en la ciudad de San Carlos, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de 2012....”.

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La ciudadana Abogada T.M., actuando con el carácter de Defensora Pública Penal, Dio Contestación al escrito de apelación, en el cual explana lo siguiente:

(SIC) “…Quien suscribe: ABG. T.M., Defensora Pública Penal Primera Suplente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Cojedes, con el carácter de Defensora del ciudadano: J.G.C.C., titular de la cédula de identidad N° 10.825.490, suficientemente identificado en autos que corren insertos en la Causa signada bajo el N° 2C-S-4076-12 Expediente Fiscal N° VIII-98.309-12, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, concurro a los fines de contestar RECURSO DE APELACIÓN presentado por el Representante Fiscal del Ministerio Publico en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 16 de mayo del año 2012, mediante el cual acordó Admitir los medios probatorios por esta defensa del acusado de auto.

PRIMERO

En efecto la vindicta pública se basa en que las partes en el proceso penal tienen hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar a los fines de realizar una serie de actos entre los cuales se encuentra la promoción de prueba, es decir, que dicho lapso vence el quinto día del despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien ciudadanos honorables Jueces de la Corte de Apelaciones si bien es cierto que se tiene cinco días antes de la Audiencia Preliminar para contestar la acusación fiscal, debido a que en fecha 09 de mayo del año 2012 el Tribunal Segundo de Control no tenía despacho y además de la que suscribe en reiteradas veces una semana antes se trasladaba a buscar el expediente en el Archivo y no se encontraba por estar prestado al Tribunal de Origen, agotando el tiempo, más el día que no hubo despacho corriéndose un día y consignándose en tiempo oportuno con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Careciendo de razón la Representación Fiscal al manifestarse que fueron admitidos los medios de probatorios ofrecidos de manera extemporánea porque ni del examen de la causa se puede notar que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal fue interpuesta en fecha 10 de mayo del año 2012, y tomando en consideración que el día 09 de mayo del presente año, no hubo despacho corriéndose un día más lo cual fue ofrecido en tiempo oportuno.

Según Sentencia de fecha Junio del año 2009 de la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal con ponencia del Doctor S.R.S. en la causa 2390-09, en la cual anexo copia.

Por todo lo antes expuesto es por lo que esta Defensa solicita se confirme la decisión, y se declare improcedente el Recurso de Apelación de Auto y consecuencia cumpla con lo admitido por el Tribunal Segundo en funciones de Control en decisión tomada en fecha 16 de Mayo del año 2012.

Es justicia que espero en SAN CARLOS, a le fecha de su presentación...”

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Preliminar, mediante la cual específicamente en el punto Tercero de la decisión, admitió los medios de pruebas ofrecidos por la defensa técnica del acusado de auto, a favor del imputado J.G.C.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

La Juez Segunda de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Mayo de 2012, finalizada la audiencia preliminar decidió entre otros pronunciamientos admitir los medios probatorios promovidos por la defensa técnica del acusado de auto, siendo que las mismas fueron solicitadas ante el Ministerio Público en la fase investigativa las cuales no fueron incorporadas en el referido acto conclusivo

De acuerdo a lo alegado por el recurrente las pruebas testimoniales admitidas por el Juez de control fueron promovidas extemporáneamente por la defensa, por cuanto fueron presentadas fuera del plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el principio de libertad de prueba, en consecuencia, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

El principio de libertad de prueba postula que los elementos de prueba puedan ser introducidos al proceso con amplitud. Este sistema permite al juzgador admitir u ordenar los medios de prueba que considere idóneos para formar su convicción, aunque no se encuentren expresamente regulados. Enuncia los medios de prueba clásicos, pero expresa o tácitamente permite la producción de otros no regulados. Este sistema, a su vez, presenta dos modalidades; la primera de ellas es la que enumera los medios de prueba clásicos utilizables y consagra en una disposición expresa la facultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime convenientes.

Según el régimen probatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. El Tribunal podrá limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. Igualmente el tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

En este sentido y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar que el artículo 328 establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deben producirse en el juicio oral y público, señalando que, el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito y que el mismo debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios, criterio éste que ha sido explanado en reiterada oportunidad por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la Sentencia 606 del 20 de octubre de 2005 en la cual se interpreta la citada norma adjetiva penal en los siguientes términos:

...La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días...

.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

Por otra parte, conforme al artículo 330, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes.

Debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que se admiten o no se admiten, pues la decisión a través de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión o no de las pruebas promovidas, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en el juicio oral y público cuando el Juez de Juicio pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado, sino que por el contrario debe fundamentar y exponer cuales son circunstancias fácticas que evidencian su no admisión, a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tales efectos prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada.

Bien es sabido, que la finalidad del proceso lo constituye la búsqueda de la verdad jurídica y para avalar las resultas del mismo, frente a éste propósito no podemos minimizar los derechos fundamentales de las personas y mucho menos, uno tan significativo para el hombre como lo es la libertad personal, en otras palabras, tales fines procesales no pueden privar a toda costa y en perjuicio del enjuiciable, pues ello ira en detrimento de un derecho penal garantista propio de un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia, como lo propone el artículo 2 del Texto Constitucional.

Adviértase, que la Defensa en Juicio representa la facultad de resguardo que ostenta el justiciable al serle atribuido algún delito, la cual consiste básicamente en negar su participación criminal en él. En pocas palabras, frente a la imputación penal hecha por el Estado, éste tendrá el derecho de ejercer automáticamente dicho derecho subjetivo, que le es reconocido constitucionalmente, tal y como lo dispone el Constituyente en el artículo 49 ordinal 1°, que indica:

...La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la constitución y la Ley...

. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Siendo que vocablo de la defensa, consiste a toda resistencia o negativa al fundamento penal y se origina cuando el imputado de delito o su defensor, desconocen la participación criminal en el hecho que se le atribuye, o bien aun admitiendo la existencia del hecho criminoso, estima, que su conducta frente a ésta, no constituye ilícito conforme a la ley penal, ya que median ciertas causales de inculpabilidad o justificación o cualquier otra, que lo eximan de responsabilidad penal. En tal sentido, la actividad defensiva debe ser respetada en todos las fases del juicio, es decir, en todo momento: antes, durante y después del proceso; es por ello, que ningún órgano del Estado, ni ninguna ley procesal puede coartar dicho derecho, so pretexto, de custodia del interés social, o de un estado excepcional.

Al respecto, el Jurista J.C.O., en su obra: Tratado de Derecho Procesal Penal, destaca en relación con el derecho a la defensa, lo siguiente:

Todo habitante de la nación tiene derecho al proceso cuando sea perseguido, pero eso proceso debe ser regular o legal, sin restringir al imputado su intervención, tanto en la audiencia, en las pruebas, en la discusión, más allá de los límites impuestos por el interés de la justicia

(p. 309). (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Es obvio, que para efectivizar el ejercicio de la defensa, ha de posibilitarse el derecho a ser escuchado y de ofrecer las pruebas en su descargo; en tal sentido, los proyectistas del Código Orgánico Procesal Penal (1998), indicaron, en la exposición de motivos de dicho texto legal, la estrecha vinculación entre el derecho a la defensa y el derecho de audiencia, la cual esta basado, en que nadie puede ser condenado sin ser oído, y de cuyo desconocimiento por parte del Estado, comporta a la nulidad del juicio. Ello obedece, a que la valoración probatoria conlleva a una estimación de la trascendencia material y abstracta de los hechos alegados y probados por las partes de un juicio. Pero su apreciación, la determina el juzgador luego de valorar los medios de pruebas evacuados en el juicio y es entonces cuando procede a su apreciación no antes. Es necesario, conocer y admitir las probanzas de las partes en litigio, siempre que sean licitas, libres y pertinentes a los hechos debatidos en el juicio, a los fines de establecer reflexiones acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los hechos alegados por las partes en litigio y las pruebas aducidas por ellas, con el objetivo de conocer la verdad histórica de lo acontecido en el juicio penal.

Entendiendo así, que existirá carencia de actividad probatoria en un proceso, sino se materializa efectivamente el contradictorio en el juicio, pues ésta constituye una de las formas que permite el acceder al derecho a la defensa, por tanto, uno de los presupuestos básicos para que la actividad probatoria adquiera legitimidad, es precisamente, que durante el desarrollo de la citada actividad se respete plenamente el derecho a defenderse, permitiéndose el respectivo paradójico entre las partes. Se colige, de que no se puede enjuiciar a una persona por escuetas sospechas, sin que existan evidentes indicios que orienten hacia una duda razonable sobre la participación criminal del investigado, debido ha que se requiere de suficientes elementos de convicción para su enjuiciamiento, lo que se traduce que estas diligencias preliminares de investigación puedan determinar probabilidad criminal.

Ahora bien, para que se haga una apreciación efectiva y justa de las pruebas presentadas por las litis consortes, es menester que prive el Principio de Igualdad Procesal en todos los juicios, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

El artículo 21 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…

.

De igual tenor, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, que:

Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas

.

En ratificación al principio de igualdad entre las partes, encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual en su artículo 7, consagra este principio de la siguiente forma:

Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación

.

De igual tenor, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); específicamente, de su disposición segunda, se desprende claramente dicho aforismo, al señalar:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distingos de raza, sexo, idioma, credo, ni otro alguno

.

Con base a lo afirmado anteriormente y de los artículos antes transcritos, esta Alzada, determina que es una obligación constitucional que todo administrador de justicia garantice la actividad probatoria en igualdad de condiciones o como lo denomina la doctrina versada: “en igualdad de armas”, pues de lo contrario, ello se traduciría en una evidente desventaja entre las partes involucradas en el juicio. De tal tenor, que la actividad valorativa del sentenciador, se debe orientar en todo momento en el marco de la diligencia probatoria ofertada por las partes en la fase de depuración del juicio penal (Audiencia Preliminar); las cuales se encuadraran en la validez y la eficacia probatoria, una vez que se desarrolle el período de comprobación (Juicio Oral y Público).

En el presente caso observa este tribunal que la Jueza de Control al momento de admitir las pruebas promovidas por la defensa del hoy acusado culminó en los siguiente términos: “…como los ofrecidos por la defensa técnica del acusado de autos los cuales consta en el folio 147, 148 de la presente causa, siendo que las mismas fueron solicitadas ante el Ministerio Público en la fase investigativa las cuales no fueron incorporadas en el referido acto conclusivo, siendo indispensable para el derecho a la defensa…”. Y por su parte la fiscalía del Ministerio Público como recurrente sólo se limita a señalar que fueron promovidas en la preliminar de manera extemporánea, de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pero nada dice sobre el hecho de que la defensa le pidió en fase investigativa, la declaración de los testigos que promueve y el Fiscal en su acto conclusivo tampoco los ofrece, de manera tal que en respeto del sagrado Derecho a la Defensa, no se le puede impedir al acusado el acceso a las pruebas que vienen anunciando desde la Fase de Investigación, razones por las cuales debe declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación. Así se decide.

Entendiéndose, que dicha actividad debe desplegarse bajo el marco de la legalidad e igualdad de condiciones para ambos litigantes. Es menester, que siempre exista igualdad entre las partes que tienen interés en el juicio, de lo contrario, se prestaría a la más grave arbitrariedad e injusticia, condenar a un inocente; viéndose que, la parcialidad de los administradores de justicia estaría comprometida en éstas circunstancias y se desvirtuaría el Principio de Imparcialidad Judicial que debe existir en todos los procesos.

En razón de los argumentos antes expuestos considera esta Sala que en este caso en particular, la Juez Segunda de Control no obró ajustado a derecho cuando admitió los medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica, y al ser constatado por esta Sala que dichos medios de pruebas fueron ofrecidos por la defensa del ciudadano J.G.C.C., indicando su necesidad y pertinencia, es decir conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano Abogado W.A.L.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Preliminar, mediante la cual específicamente en el punto Tercero de la decisión, admitió los medios de prueba ofrecido por la defensa técnica del acusado de auto, a favor del imputado J.G.C.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, correspondiéndole al juez de juicio la responsabilidad de su apreciación y valoración una vez que éstas hayan sido recibidas y controladas por las partes en el debate probatorio, conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, razones por las cuales se CONFIRMA el fallo recurrido en todas y cada una de sus partes. ASI SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano Abogado W.A.L.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público. SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Preliminar, mediante la cual específicamente en el punto Tercero de la decisión, admitió los medios de pruebas ofrecidos por la defensa técnica del acusado de auto, a favor del imputado J.G.C.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO. ASÍ SE DECLARA.

Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Veinticuatro (24) días del mes de Agosto de Dos mil doce (2012). AÑOS: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE

MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ RUBEN DARIÓ GUTIEREZ ROJAS

JUEZA JUEZ

M.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las ______ horas _________.

M.R.

SECRETARIA

GEG/MHJ/RDGR/MR/Nh.-