Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Agosto de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 8 de Agosto de 2006

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2004-000019

ASUNTO : IP01-R-2006-000073

Resolución Nº IG012006000 508

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Dio inicio el presente asunto el recurso de apelación planteado por el ciudadano W.J.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7. 470.300, sin domicilio procesal en el escrito recursivo, debidamente asistido por el Abogado JHON DÁVALO BERNAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.828, sin domicilio procesal, contra la decisión publicada el 01 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que lo condenó por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 408 y 278 del Código Penal.

En fecha 13-06-2006 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral para debatir los argumentos del recurso para el día 28-06-06.

El 28-06-06 no se efectuó la audiencia oral por solicitud de la Defensa Privada, quien justificó la imposibilidad de comparecer a la misma por compromisos laborables previos adquiridos para esa fecha en la ciudad de Caracas, razón por la cual se difirió para el día 06 de julio de 2006.

El 06 -07-06 se difiere la audiencia por encontrarse el Defensor Privado afectado en su salud, por lo cual se difirió para el día 18-07-06, día en que tampoco se efectuó la audiencia por no haber Audiencia en la Corte de Apelaciones, motivado a que el Juez RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS se encontraba en actividades propias de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, difiriéndose la audiencia para el día 27-07-06.

El 27-07-2006 no se celebró la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal por encontrarse la Jueza M.M. DE PEROZO de reposo médico, razón por la cual se difirió para el día 08-08-2006.

Celebrada la audiencia oral en esta misma fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 eiusdem, procede a decidir esta Corte de Apelaciones, en los términos siguientes:

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ACREDITADOS EN EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

Conforme se extrae del texto de la sentencia recurrida, los hechos que el Tribunal estimó acreditados en el juicio oral fueron los siguientes:

… respecto a la fecha en que ocurrieron los hechos, se logró plenamente demostrar en el juicio oral y público que el día veintisiete de diciembre de 2003 en la población de La Vea (Sic) de Coro, se suscitó una discusión entre los ciudadanos A.V. y D.C., en ocasión a que el primero de los nombrados defendiera a un amigo en una pelea donde se encontraba involucrado D.C., a raíz de esa discusión A.V. manifestó en el juicio que le había lanzado una botella a dicho ciudadano y luego salió corriendo porque el señor CASTELLANO fue a armarse.

Posteriormente A.V., R.V., DANIEL, H.V., J.R.E. y BORGES JESUS, se dirigieron al centro familiar de nombre Grisel el cual se encuentra ubicado cerca (a pocas cuadras) de la residencia de la familia R.C., y fueron observados por A.H., W.R. y D.C., comenzando una discusión entre todos.

En el debate los testigos manifestaron que ese grupo de personas se dirigía por la Calle 7 del Barrio Colombia Sur y que se escucharon bullas, ruidos frente a la residencia de la familia Reyes.

Los testigos presenciales de los hechos R.J.E. y BORGES R.J.E., manifestaron que se encontraban con los hermanos Ventura, específicamente el ciudadano BORGES REYES, señaló que iban hacia el centro familiar El Grisel, cuando salieron los acusados A.H. REYES, W.R., D.C. y L.C. armados disparando.

Durante el juicio oral y público quedó demostrado que efectivamente los hermanos Ventura se encontraban frente a la residencia de la familia REYES discutiendo cuando los ciudadanos A.H., W.R. y D.C. decidieron responder la discusión con disparos.

Se inició un tiroteo desde varios flancos, el ciudadano A.H. se encontraba en el lateral de su residencia, el ciudadano W.R. se encontraba sobre una plataforma de un camión situado frente a la residencia de su madre A.C. de Reyes y, Daniel y L.C. se encontraban en la calle de manera diagonal a los Hermanos Ventura.

Los Hermanos Ventura se dispersaron para cubrirse al igual que J.R.E. y Borges Jesús, a fin de no ser impactados por los proyectiles de las armas de fuego, pero R.V. el cual se encontraba de frente a W.R. y A.H. no tuvo esa oportunidad, porque no existía en el lugar de su ubicación algún objeto (pared, carro, árbol, etc) con el cual pudiera esquivar los impactos de los proyectiles, siendo alcanzado por éstos, desde las diferentes posiciones donde se encontraban sus agresores.

El ciudadano W.R. portaba una escopeta y un revólver 38, A.H. portaba una pistola 9 milímetros y L.A.C. una escopeta. Las víctimas D.V., A.V., H.V. recibieron impactos de proyectiles procedentes de escopetas dispersos en sus respectivos organismos sin mayores consecuencias, mientras que R.V. recibió en presencia de su madre M.V., impactos de proyectiles de escopetas en órganos vitales provocándole heridas mortales y la consecuencial muerte, estas lesiones fueron descritas por los Médicos Forenses Dres. S.G. y A.Z., que declararon durante el debate y a través de las pruebas de certeza relativas a los reconocimientos legales de los plomos y armamentos incautados, y mediante las cuales se establecieron la existencia de los plomos, el calibre y el tipo del arma de donde procedían.

También quedó demostrado en el juicio que luego de que ocurrieron los hechos, los hermanos Ventura antes mencionados, J.R.E. y J.B. se retiraron del lugar, y aproximadamente entre las nueve y treinta minutos y diez de la noche se apersonaron en el lugar funcionarios policiales adscritos al Grupo Lince y funcionarios adscritos al Comando Policial de la Vela de Coro. Estos funcionarios señalaron en el debate que fueron informados vía radial mientras realizaban labores de patrullaje en la ciudad, y por lo complicado y delicado del caso se les requirió su apoyo, por tratarse de un tiroteo.

Una vez allí varios funcionarios observaron a los ciudadanos W.R., A.H. y al adolescente W.R.Q. introducirse en una residencia con algo en las manos, los funcionarios decidieron actuar inmediatamente y una vez estacionado el camión en el cual se trasladaban entraron un grupo conformado por L.R., GOITÍA J.M., PRIMERA ANDRIS y L.F., observando cuando el ciudadano W.R. le hacía entrega a su hijo W.R.Q. de una arma de fuego tipo revólver calibre 38, dándole el alto de inmediato procediendo a incautar dicha arma. Seguidamente el ciudadano A.H. manifestó encontrarse también armado y entrego la pistola calibre 9 milímetros a los funcionarios actuantes.

En tal sentido, los ciudadanos antes mencionados fueron aprehendidos y retirados de la residencia de la ciudadana A.C. y en el momento preciso en que eran introducidos al camión del Lince, se escucharon unas detonaciones procedentes de la parte de arriba de la calle hacia donde estaba el camión y los curiosos del sector, quines (Sic) observaban lo que ocurría, razón por la cual los funcionarios policiales decidieron acudir inmediatamente al sitio a verificar que era lo que estaba pasando. Se trasladaron hasta la residencia de donde procedían los disparos, donde fueron atendidos por el ciudadano J.F.C. quien abrió la puerta. Los funcionarios advirtieron la razón de su presencia, se dividieron adoptando técnicas policiales especiales y de penetración, entraron a la casa los ciudadanos P.J., E.C. y J.M.G., quienes al entrar a una habitación encontraron debajo de la cama al ciudadano R.C. quien portaba un arma de fuego tipo escopeta y un bolso el cual contenía cartuchos de escopeta sin percutir y uno percutido.

Por la parte exterior de la residencia hacia el patio entraron los ciudadanos FLORENCIO GRATEROL, BORJAS JHON y MELENDEZ N.G., quienes apreciaron a una persona escondida entre los matorrales totalmente acostado, quien resultara ser L.A.C. el cual también portaba un arma de fuego tipo escopeta.

Estos ciudadanos incluyendo a J.F.C. fueron aprehendidos junto con las armas de fuego incautadas, siendo trasladados al igual que los ciudadanos W.R. y A.H. REYES hasta la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales de esta ciudad.

En relación a la culpabilidad y responsabilidad de los acusados R.R. CASTELLANO RODRIGUEZ, A.R. HIGUERA REYES, L.A.C. RODRIGUEZ, W.J.R.C. y J.F.C. RODRIGUEZ, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1°, 415 en concordancia con los artículos 420 y 278 del Código Penal venezolano, quedaron convencidos estos Juzgadores que ciertamente el acusado W.R.C. fue el autor material de la muerte del ciudadano R.V., y del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego…

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO

Consta del aludido texto de la sentencia publicada por el Tribunal de Juicio que el ciudadano W.J.R.C. fue condenado en los términos expresados en la Parte Dispositiva del fallo, así:

… este Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento POR DECISIÓN UNÁNIME: … CONDENA al ciudadano W.J.R.C., quien es venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.470.300, residenciado en el Barrio Colombia Sur en La Vela de Coro, por la comisión de los de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio de R.V. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 408 y 278 del Código Penal en relación con el artículo 37 ejusdem (Sic), se condena de conformidad con lo establecido en el artículo 363 en relación con el artículo 367 del Código Orgánico procesal Penal al ciudadano supra citado, a cumplir la pena de VEINTIUN (21) AÑOS DE PRESIDIO, por ser responsable de los delitos antes mencionados. Igualmente se condena al acusado a las penas accesorias establecidas en el artículo 13 y se absuelve al pago de las costas procesales del artículo 34 ambos del Código Penal en relación con los artículos 265, 266 numeral 1° y 267 del Código Orgánico Procesal Penal todo de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se absuelve del delito de Lesiones Personales en contra de los ciudadanos H.V., D.V. y Alberto Ventura…

PUNTO PREVIO

Antes de pronunciarse este Tribunal Colegiado sobre el fondo de la apelación, procede a pronunciarse respecto a lo alegado por la Defensa en su exposición oral efectuada ante esta Corte de Apelaciones en cuanto a la extemporaneidad de la contestación del recurso por parte del Fiscal Tercero del Ministerio Público, toda vez que al momento de pronunciarse esta Alzada sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto y de la contestación al mismo dejó expresamente establecido, conforme se extrajo de la certificación del cómputo de las audiencias transcurridas ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, que tanto el recurso de apelación como la contestación habían sido presentados temporáneamente, al verificarse de las actas procesales que el A quo había librado boleta de emplazamiento al Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien fue notificado en fecha 04 de mayo del corriente año y presentó la contestación el 08 de mayo de 2006, esto es, dentro de los cinco días hábiles siguientes, por lo que esta Corte de Apelaciones procederá a decidir con fundamento en lo expuesto por ambas partes intervinientes en la incidencia recursiva y en tal sentido se observa:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Única denuncia: Con base en lo establecido en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian el vicio de “Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica”, concretamente, la prevista en el artículo 408 del Código Penal, numeral 1º, al no motivar la calificante de la Alevosía, ya que no están fijados en la sentencia los hechos que dan el carácter alevoso a la comisión del delito.

Argumentó el recurrente, que la sentencia aplica erróneamente el calificante contenido en el numeral 1º del artículo 408, al establecer como única motivación:

En el presente caso el Tribunal estimó la aplicación de la calificante de la ALEVOSÍA, en virtud de cómo se desenvolvieron los hechos en los cuales perdiera la vida el ciudadano R.V. por un impacto de proyectil que le dispara el ciudadano W.R. con una escopeta cuando se encontraba totalmente desarmado, y el acusado estaba acompañado de varias personas asegurando el resultado dañoso.

Expresó que al estimar la sentencia: “cómo se desenvolvieron los hechos” y cuando se encontraba totalmente desarmado y el acusado estaba acompañado de varias personas asegurando el resultado dañoso”, no determina cómo están cubiertos los elementos propios del supuesto de hecho que constituyen el hecho alevoso, esto es, cuando el culpable obra a traición o sobre seguro. Artículo 77 Código Penal: Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes: 1.) Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro…

Refirió el recurrente, que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona, que proceda de la defensa que pueda hacer el defendido. Expresa, que la sentencia asume la alevosía por el solo hecho de estar armado y acompañado de varias personas, lo cual constituye una errónea interpretación de la norma que conlleva, en definitiva, a su errónea aplicación; señala que tales supuestos por si solos no encarnan ni fijan la calificante.

Indicó que otras circunstancias declaradas por los mismos testigos en los cuales se fundamenta la decisión hablan de una actitud hostil de parte del occiso y sus acompañantes y el hecho de que junto a ese grupo de personas se dirigieron al sitio en el cual estaba el hoy condenado y tomaron piedras (“me doblé a agarrar una piedra… A.J.V.) (… al momento en que iban bajando los Ventura con un grupo de personas, cuando ellos iban pasando, yo alcancé a oír que dijeron que ese problema se iba a acabar…” M. delC.M.). Estas declaraciones de gran parte de los testigos, dice el recurrente, en cuanto a la actitud retadora y hostil de los Ventura, grupo en el cual se incluye al occiso, su desplazamiento hacia el sitio en el cual estaban los condenados de manera agresiva, indican amenaza y riesgo para el agente activo que descarta necesariamente la alevosía.

Argumentó, que la sentencia asume la alevosía por el solo hecho de estar armado y acompañado de varias personas; que en su criterio tales presupuestos no presuponen alevosía, no existiendo las circunstancias de ejecución del delito capaz de determinar el hecho como alevoso ni se expresa en la sentencia cuáles son o pudieran ser.

Dijo, que la sentencia debió fijar, sin duda, los hechos que constituyeron el hecho alevoso capaz de calificar el delito; al no estar presente el hecho alevoso en la comisión del delito, debió aplicarse lo normado en el artículo 408 del Código Penal, de suponer llenos los supuestos, con la aplicación de la pena prevista.

Insistió en la violación de la ley por errónea aplicación de dicha norma jurídica; que la decisión debió prever una condena ajustada a la norma antedicha, la cual corresponde a quince años, resultante de la sumatoria de los límites mínimo (doce) y máximo (dieciocho) por el delito de homicidio intencional simple, considerando a los fines de la rebaja de la pena la certificación de antecedentes penales que determinan la buena conducta predelictual del acusado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Conforme se extrae de las actas procesales, el Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, Abg. A.R.Q., dio contestación al recurso, expresando: Que el quejoso refirió de forma sesgada la sentencia emanada del Tribunal de Juicio, al solo transcribir extractos de la misma y no trasladar el contenido de la sentencia en su motiva al recurso, indicando como parte de su denuncia pequeños trozos de las declaraciones de testigos del juicio oral, no fundamentando desde el punto de vista jurídico formal su denuncia.

Por otra parte destacó, que notables doctrinarios y tratadistas nacionales e internacionales describen al homicidio alevoso, como cuando el culpable de tal hecho obra a traición o sobre seguro, representado por la garantía y seguridad del agresor de no afrontar riesgo alguno al cometer el acto dañoso, así como la imposibilidad para la víctima de poder defenderse de tal agresión, siendo que en el caso de autos el imputado, acompañado de otros ciudadanos, emboscaron a la víctima, quien iba acompañado de sus hermanos y detrás y a corta distancia la progenitora de éstos, siendo esperados por los hoy penados, quienes portando armas de fuego y apostados desde varios puntos y direcciones de la calle, dispararon en contra de las humanidades de los ciudadanos Ventura, causándoles heridas a unos y la muerte a R.V..

Explanó que, esta acción ejecutada por el ciudadano W.R., en compañía de otros, fue llevada a cabo en la ocasión de ver que los ciudadanos Ventura discurrían por la calle, siendo tal circunstancia una agravante específica, que dio al juzgador la convicción del tipo penal aplicado en la sentencia, advirtiendo además el Fiscal, que en el caso de la calificante específica prevista en el artículo 408 no funciona como agravante genérica como la regula el artículo 77, ya que la primera deroga la segunda, no pudiendo tomarse las sentencias sino en un todo armónico, no pudiendo seccionarse en partes, siendo que en el caso específico la Juzgadora apreció no solo las declaraciones de los testigos, sino la de los Expertos y pruebas documentales que fueron incorporadas por su lectura al juicio, las cuales aunadas a los conocimientos científicos y máximas de experiencia, desembocaron en el resultado condenatorio del acusado W.R..

Manifestó que el hecho de que los ciudadanos Ventura hayan pretendido recoger y lanzar objetos en contra de sus agresores, los mismos no portaban arma alguna, encuadrando la conducta del acusado en parte de los elementos constitutivos de la alevosía, en el sentido que no haya posibilidad alguna de que la víctima de la agresión pueda defenderse y evitar el ataque desproporcionado; tal agresión en contra de la víctima va acompañada de la disparidad de los medios utilizados, en el sentido de que los agresores utilizaron para llevar a cabo su cometido armas de fuego de distinto calibres, cuyos proyectiles hicieron blanco en la humanidades de los Ventura, no pudiendo éstos repeler con la misma contundencia tal acción.

Refirió que la sentencia recurrida llena todos los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose la concatenación de los hechos, como la decantación de la lógica jurídica adecuada al caso concreto, estableciendo de forma sencilla los parámetros tomados en cuenta de forma congruente de hechos debatidos. Concluyó solicitando la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de sintetizar esta Alzada las razones y fundamentos del recurso de apelación y de su contestación, advierte que su impugnación está dirigida a enervar la calificación jurídica dada a los hechos por el A quo, cuando condenó al acusado W.J.R.C. por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, al encuadrar la conducta ejecutada por dicho procesado en la disposición contenida en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal antes de la reforma, sin fundamentar (a criterio del recurrente) tal calificante de la alevosía, considerando que debió aplicarse la pena prevista para el delito de Homicidio Intencional Simple.

Dentro de esta perspectiva, debe señalarse que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 1º del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma.

Partiendo de esta doctrina, constató la Corte de Apelaciones que la calificación jurídica dada por el A quo a los hechos y por la cual fue condenado el acusado recurrente, fue la del Homicidio Intencional Calificado con Alevosía, calificante que es definida por el legislador sustantivo penal en el artículo 77 numeral 1º en los términos siguientes: “… Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro”, estableciendo la recurrida, como hechos demostrativos de tal calificante, los siguientes:

… efectivamente los hermanos Ventura se encontraban frente a la residencia de la familia REYES discutiendo cuando los ciudadanos A.H., W.R. y D.C. decidieron responder la discusión con disparos.

Se inició un tiroteo desde varios flancos, el ciudadano A.H. se encontraba en el lateral de su residencia, el ciudadano W.R. se encontraba sobre una plataforma de un camión situado frente a la residencia de su madre A.C. de Reyes y, Daniel y L.C. se encontraban en la calle de manera diagonal a los Hermanos Ventura.

Los Hermanos Ventura se dispersaron para cubrirse al igual que J.R.E. y Borges Jesús, a fin de no ser impactados por los proyectiles de las armas de fuego, pero R.V. el cual se encontraba de frente a W.R. y A.H. no tuvo esa oportunidad, porque no existía en el lugar de su ubicación algún objeto (pared, carro, árbol, etc) con el cual pudiera esquivar los impactos de los proyectiles, siendo alcanzado por éstos, desde las diferentes posiciones donde se encontraban sus agresores.

El ciudadano W.R. portaba una escopeta y un revólver 38, A.H. portaba una pistola 9 milímetros y L.A.C. una escopeta. Las víctimas D.V., A.V., H.V. recibieron impactos de proyectiles procedentes de escopetas dispersos en sus respectivos organismos sin mayores consecuencias, mientras que R.V. recibió en presencia de su madre M.V., impactos de proyectiles de escopetas en órganos vitales provocándole heridas mortales y la consecuencial muerte, estas lesiones fueron descritas por los Médicos Forenses Dres. S.G. y A.Z., que declararon durante el debate y a través de las pruebas de certeza relativas a los reconocimientos legales de los plomos y armamentos incautados, y mediante las cuales se establecieron la existencia de los plomos, el calibre y el tipo del arma de donde procedían…

Estos fueron los hechos fijados por la recurrida y que dan cuenta del por qué el acusado recurrente actuó sobre seguro, cuando efectuó disparos contra la humanidad del hoy occiso junto a otras dos personas, encontrándose montado sobre la plataforma de un camión, no pudiendo la víctima protegerse ni repeler el ataque, añadiendo el A quo a dicha calificación lo siguiente:

… En cuanto a la calificación jurídica este Tribunal Mixto advirtió un cambio de calificación jurídica distinto a la presentada por el Ministerio Público, pero en la valoración de cada una de las pruebas, acogió la imputada por la vindicta pública dejando establecido lo siguiente:

En primer lugar, en relación al ciudadano W.R.C. como autor de los delitos de Homicidio Calificado y Porte ilícito de arma de fuego, cuyas conductas se encuentran subsumidas en los tipos penales antes descritos, previstos y sancionados en los artículos 408 y 278 del Código Penal venezolano (vigente para la fecha de los hechos):

Artículo 408:

"En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1) Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos…”

Artículo 278: “… ómissis…

En el presente caso el Tribunal estimó la aplicación de la calificante de la ALEVOSÍA, en virtud de cómo se desenvolvieron los hechos en los cuales perdiera la vida el ciudadano R.V. por un impacto de proyectil que le dispara el ciudadano W.R. con una escopeta cuando se encontraba totalmente desarmado, y el acusado estaba acompañado de varias personas asegurando el resultado dañoso.

Observa esta Corte de Apelaciones de las trascripciones que preceden, que la sentencia objeto del recurso, no sólo estableció la tipificación legal dada a los hechos, sino que la subsumió en los que dio por probados, los cuales especificó al expresar que: “… Se inició un tiroteo desde varios flancos, el ciudadano A.H. se encontraba en el lateral de su residencia, el ciudadano W.R. se encontraba sobre una plataforma de un camión situado frente a la residencia de su madre A.C. de Reyes y, Daniel y L.C. se encontraban en la calle de manera diagonal a los Hermanos Ventura. Los Hermanos Ventura se dispersaron para cubrirse al igual que J.R.E. y Borges Jesús, a fin de no ser impactados por los proyectiles de las armas de fuego, pero R.V. el cual se encontraba de frente a W.R. y A.H. no tuvo esa oportunidad, porque no existía en el lugar de su ubicación algún objeto (pared, carro, árbol, etc) con el cual pudiera esquivar los impactos de los proyectiles, siendo alcanzado por éstos, desde las diferentes posiciones donde se encontraban sus agresores.

En este orden de ideas, debe traerse la opinión del Dr. ARTEAGA SÁNCHEZ (2001), en su obra “Derecho Penal Venezolano”, quien al comentar esta circunstancia calificante, expresa:

Obrar… sobre seguro implica la idea de ausencia de riesgo para el autor del hecho, quien actúa amparándose en la imposibilidad de defensa o de reacción de su víctima. La doctrina y jurisprudencia han considerado casos de alevosía, la acometida inesperada, rápida y violenta que no da lugar a defensa alguna, la agresión por la espalda, la ocultación del agresor para disparar contra su víctima, el ataque cuando la víctima se encontraba dormida, o la acción dirigida contra un anciano, un niño o una persona ciega, siempre y cuando se configure una absoluta indefensión para la víctima y ausencia de todo riego para el sujeto que realiza el hecho… (Pág. 321)

Con base en esta opinión doctrinaria y sobre la base de los hechos que el Tribunal de juicio estimó acreditados, juzga esta Alzada que en el caso de autos dicha circunstancia calificante de “alevosía” la estimó el A quo como que quedó materializada, cuando la víctima recibió heridas por arma de fuego que les produjeron sus agresores, concretamente del ciudadano W.R., desde la plataforma de un camión y otros sujetos situados desde varios ángulos, ciudadanos Daniel y L.C., quienes se encontraban en la calle de manera diagonal a los Hermanos Ventura y el ciudadano Á.H., conforme a los hechos que el A quo, producto de la inmediación, dejó acreditados luego de la apreciación de las pruebas debatidas, lo que conlleva a la declaratoria sin lugar de este argumento de la defensa con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante la consideración anterior, advierte esta Alzada, de oficio, que en el fallo recurrido se produjo, efectivamente, la inobservancia de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, cuando expresamente el Tribunal de Juicio estableció que en el caso de autos era procedente la aplicación de la norma contenida en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, por ser más benigna que la norma contenida en el actual artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, las cuales regulan el homicidio intencional calificado con alevosía, estableciendo lo que sigue:

… Principio aplicable a la sucesión de leyes penales con referencia al Código Penal venezolano, vigente antes del mes de abril de 2005.

En relación a la validez temporal de la ley penal rige el principio general de la Constitución, según el cual ninguna disposición legislativa tiene efecto retroactivo (artículo 24). Por ello, debe afirmarse que la ley es irretroactiva, esto es, la nueva ley no se aplica hacia el pasado o a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia o bajo la ley derogada. Sin embargo, en el ámbito penal se consagra la excepción de la retroactividad de le ley penal más favorable y, por tanto, si la nueva ley quita al hecho el carácter punible o resulta beneficiosa al reo, se aplica hacia atrás. Como regla general, la ley penal no se aplica a hechos anteriores a su vigencia, ni a hechos posteriores a su extinción, razón por la cual rige el principio Tempus regit actum (el tiempo rige el acto o el acto se rige por la ley vigente al tiempo de su comisión, artículo 24 en concordancia con el artículo 2 del Código Penal).

Según esto principio a un hecho ocurrido durante la vigencia del Código Penal venezolano antes de su reforma en el mes de abril del año que discurre, en el presente caso es aplicable este principio, es decir, la normativa sustantiva penal antes de su reforma, por cuanto el Código Penal anterior disponía penas más benigna (Sic) en el tratamiento de la pena a imponer, es decir, es modificativa en el tratamiento de la pena, razón por la cual le es más favorable a los acusados W.R., A.H. REYES, L.A. CASTELLANO, J.F.C. y R.C., y en este caso no debe aplicarse la nueva ley en razón de la excepción que impone la retroactividad de la ley penal más favorable, y se deberá aplicar la vigente si le es más favorable.

Conforme se desprende de lo parcialmente trascrito del Capítulo de la sentencia correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho (Punto Previo), el A quo consideró que la disposición contenida en el artículo 408.1 del Código Penal antes de la reforma era aplicable al presente caso por ser la disposición legal más benigna, por lo que considera esta Corte de Apelaciones necesario transcribir el contenido de ambas disposiciones, la del 408.1 reformado y la del 406.1 del Código Penal vigente, para determinar cuál de las dos es más benigna en su tratamiento, debiendo aclararse que ambas regulan el homicidio calificado cometido con alevosía, en los términos siguientes:

Código Penal. Gaceta Oficial Nº 915 del 30 de junio de 1964:

Art. 408. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1º. Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos…”

Código Penal. Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario del 16 de Marzo de 2005:

Art. 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1º. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos…”

De ambas normas se colige que la disposición legal que más beneficia al procesado es la contemplada en el actual artículo 406.1 del Código Penal conforme a la Ley de reforma del 16-03-2005, no sólo porque establece una disminución de la pena, sino porque cambia la pena de presidio a prisión.

En consecuencia, debe proceder esta Corte de Apelaciones a rectificar la pena impuesta al ciudadano W.J.R.C., por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, lo cual se hará en los términos siguientes: El mencionado ciudadano fue condenado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406.1 y 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 eiusdem, por la concurrencia de delitos, apreciando el A quo la circunstancia atenuante de buena conducta predelictual, conforme al certificado de antecedentes penales incorporado al juicio por su lectura, del cual se concluyó que dicho ciudadano no registra antecedentes penales.

Consagra el artículo 37 del Código Penal:

Cuando la ley castiga un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno y otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

Artículo 88:

Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

Con base en estas reglas de aplicación de las penas, se tiene que en el caso de autos, la pena a imponer al ciudadano W.J.R.C., es la siguiente: Por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, pena más grave, el término medio de la pena establecida en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 37 del Código Penal es de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que por virtud de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 4º eiusdem, se rebaja en su límite mínimo en un año y seis meses, quedando una pena a cumplir de DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN.

La pena del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO se encuentra prevista en el artículo 278 del Código Penal, la cual es de TRES A CINCO AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio es de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, rebajada en su límite mínimo en UN AÑO por virtud de la atenuante genérica consagrada en la predicha norma, queda en TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Por aplicación de la CONCURRENCIA DE DELITOS prevista en el artículo 88 del Código Penal, se aplica la pena del delito más grave, esto es la pena del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO cometido con ALEVOSÍA: DIECISÉIS (16) años de prisión aumentada a la mitad del delito correspondiente al PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, vale decir, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, quedando una pena definitiva por cumplir de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN en el Establecimiento Penal que disponga el Tribunal de Ejecución. Asimismo se condena a las penas accesorias contempladas en el Código Penal en su artículo 16.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN planteado por el ciudadano W.J.R.C., arriba identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada B.R.D.T., que lo condenó por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 408 y 278 del Código Penal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA LA SENTENCIA y de oficio SE MODIFICA LA PENA impuesta. En consecuencia, se RECTIFICA LA PENA impuesta al mencionado ciudadano, al incurrir la sentencia en Inobservancia de la Ley por errónea aplicación de una norma Jurídica, al no observarse la nueva disposición legal contenida en el artículo 406.1 del Código Penal que disminuyó la pena prevista para los delitos regulados en el artículo 408.1 eiusdem, por el cual se juzgó y condenó al acusado y cambiándola de presidio a prisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en definitiva la pena a cumplir en DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido con Alevosía en perjuicio del ciudadano R.V., tipificado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal vigente y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 eiusdem, en concordancia con el artículo 88 del mismo Código. Se condena a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, pena que deberá cumplir en el Establecimiento Penal que disponga el Juez de Ejecución competente.

Quedaron las partes impuestas del contenido de la presente sentencia en Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones. Notifíquese a la víctima.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

M.M. DE PEROZO RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZA TITULAR JUEZ TITULAR

A.M. PETIT GARCÉS

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo acordado.

SECRETARIA

Resolución Nº IG012006000508