Decisión nº 092-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Marzo de 2009

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 10 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2009-000107

ASUNTO : VP02-R-2009-000043

Decisión N° 092-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. N.G.R.

Identificación de las partes:

Imputado: W.J.S.P. titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.694.421, de nacionalidad venezolana, natural de Rubio, Estado Táchira, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 13.06.1990, estado civil soltero, de profesión u oficio Electricista, hijo de Y.P. y W.S., residenciado en el Barrio La Mano de Dios, manzana 26, casa N° 12, Municipio San Francisco, Estado Zulia.

Víctima: Adolescente E.J.J.C. titular de la Cédula de Identidad N° V- 26.660.765, de 15 años de edad.

Defensa: Profesional del Derecho J.G.R.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.474.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho M.A.S., Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Se recibió la causa en fecha 03 de Marzo de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Dra. N.G.R., en virtud de la convocatoria realizada por la Presidencia del Circuito de este Circuito Judicial Penal, en sustitución temporal de la Dra. G.M.Z., quien se encuentra de reposo médico, para el estudio del presente expediente y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.G.R.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.474, en su carácter de defensor del imputado W.J.S.P., en contra de la decisión N° 169-09 dictada en fecha 16 de Enero de 2009, por el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto signado con el N° VP02-S-2009-000107, mediante la cual realiza los siguientes pronunciamientos: Primero: declara CON LUGAR la aprehensión en Flagrancia; Segundo: Decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado W.J.S.P. titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.694.421, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el delito 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., cometido en perjuicio de la Adolescente E.J.J.C. titular de la Cédula de Identidad N° V- 26.660.765, de 15 años de edad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: se deja constancia que la prueba de fluidos solicitada por la defensa, ante la Fiscalía del Ministerio Público quien tiene la investigación respectiva; Cuarto: decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL (SIC), 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V..

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 04 de Marzo de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho J.G.R.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.474, actuando con el carácter de defensor del imputado W.J.S.P., apela en contra de la decisión N° 169-09 dictada en fecha 16 de Enero de 2009, por el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto signado con el N° VP02-S-2009-000107, en base a los siguientes argumentos:

Arguye en el capítulo denominado como “PRIMER MOTIVO” de su recurso de apelación, que su impugnación va dirigida en contra del Acta de Presentación de Imputado, de fecha 16.01.2009, y en contra de la decisión dictada al efecto por el mismo Juzgado A quo, donde se violentó el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que en la audiencia de presentación compareció la ciudadana víctima quien rindió su declaración, no obstante, la misma no estuvo acompañada de su Representante Legal sino que compareció sola a la audiencia, y la misma tampoco fue ofrecida por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, no obstante ello, fue oída por el Tribunal; y la misma no firmó la respectiva acta de presentación una vez finalizado dicho acto, conforme a lo establecido en el articulo 169 en concordancia con el 173 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el vicio más grave que afecta de nulidad absoluta el acto, lo cual acarrea su nulidad absoluta, al no haber podido convalidar con su firma lo expuesto en dicha acta, por lo cual solicita que así sea declarado, conforme a lo establecido en el artículo 191 ejusdem.

Sostiene en el aparte denominado como “SEGUNDO MOTIVO” que, durante la presentación de su defendido, también se violentaron el Debido Proceso así como el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, consagrado en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Juez A quo para decidir, estableció en su resolución que una vez examinadas las actuaciones que conformaban la presente causa y oída la solicitud de las partes, observó que de acuerdo a las actas que conformaban la misma, se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° y además que existían fundados elementos de convicción para presumir la comisión del hecho punible por parte de su defendido, tal como lo pidiese el Ministerio Público, a los efectos que se declarara la privación judicial de libertad; no obstante, para la defensa la valoraciones hechas por la Juez A quo para decidir la misma, no llenan los extremos contenidos del articulo 250 mencionado, ya que los únicos elementos de convicción que existían para el momento, eran el acta policial, la denuncia formulada por la victima, la cual entraba en abierta contradicción con lo expuesto en la nula exposición que hizo en la audiencia de presentación así como en la denuncia interpuesta por ante el órgano policial, siendo que la actuación de los funcionarios fue post factum y una inspección del lugar de los hechos, la cual no precisa con exactitud donde la misma fue realizada.

Menciona que, por otra parte los elementos constitutivos fundamentales de la violencia sexual, como lo son el examen forense y el arma que expresó la victima con la cual fue amenazada, no fueron recabados para ese momento, sin embargo posteriormente, en la audiencia de presentación del menor B.J.L.D., por ante el Juzgado Primero de Control de la Sección de Adolescente de este mismo Circuito Judicial Penal, presidido por la Juez Doctora M.C.d.N., se tuvo conocimiento vía telefónica con la Medicatura Forense de esta ciudad, del resultado del examen médico legal practicado a la ciudadana víctima, quien presentaba defloración antigua-ano rectal normal y área de genitales sin lesiones, con lo cual -en su criterio- es fácil deducir, que no hubo ningún tipo de violación, pues de haberla visto (SIC) se hubieran presentado las lesiones propias de la violencia que se ejerce sobre la victima en estos tipos de delitos.

Finalmente, solicita en el aparte denominado como “PETITORIO” que, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule y se revoque (SIC) la decisión recurrida y si fuera el caso se otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la privación de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho M.A.S., Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, da contestación al recurso interpuesto en base a los siguientes argumentos:

Respecto a lo alegado por la defensa en su recurso, acerca de que la víctima no fue ofrecida por el Ministerio Público y que no estuvo acompañada en el acto de presentación por Representante Legal alguno, el Ministerio Público sostiene que, la victima adolescente, no necesita ser ofrecida por la representante fiscal, toda vez que nos encontramos en una audiencia de presentación en la cual la victima, conforme al artículo 119 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el derecho de hacer acto de presencia y de ser oída por el tribunal y el Ministerio Público de aceptarla, tal y como lo prevé los artículos 306 y 120 numeral 1 ejusdem, en relación a los artículos 80 literal “a” y parágrafo primero y 87 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Con relación al segundo motivo del recurso, referido a que la adolescente no firmó el acta y que por lo tanto no convalida lo expresado en la audiencia, solicitando la nulidad absoluta de la misma, indica el Ministerio Público que según los artículos 169 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en nada guardan relación con los hechos refutados, ya que el artículo 169, se encuentra referido al contenido de las actas y hace referencia a, que de existir la falta u omisión de la fecha, y que ésta no se pueda establecer con certeza, acarreará la nulidad de la misma, más no así, por la omisión de la firma, sin embargo el Ministerio Público da fe, de que el acta que refuta la defensa privada, si se encuentra efectivamente firmada, por todos cuantos intervenimos en el acto, lo cual puede observarse del acta de presentación de imputados que corre inserta en la causa.

Señala el Ministerio Público que, la defensa refuta también el hecho de no haber cumplido con el juicio previo y debido proceso, al igual que haber violado el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, a lo cual el Ministerio Público indica en primer término que, nos encontramos dentro de la fase preparatoria del proceso penal venezolano y el imputado no ha sido condenado; en segundo término se demuestra en actas que corren insertas en el expediente, que al mismo se le han respetado todas sus garantías legales y constitucionales propias del debido proceso; en tercer término, se le respetó el derecho a la defensa, pues tal y como consta en el acta de presentación, el mismo estuvo asistido por un Profesional del Derecho y/o defensa privada, y en la audiencia de presentación hicieron uso ambos uso de su derecho de palabra declarando libremente, y el imputado fue impuesto de los preceptos legales y constitucionales que lo asistían.

Afirma el Ministerio Público, que la defensa sostiene que no se encuentran llenos los extremos de ley del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto alega, que nos encontramos frente a una precalificación jurídica del delito, que en este caso fue enmarcado en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; que dicho extremo legal se materializa por el delito precalificado, el cual merece sanción de prisión preventiva (SIC) que alcanza en su limite máximo veinte (20) años de prisión, y en consecuencia, se evidencia que se materializa el Peligro de Fuga previsto en el Artículo 251, ordinales 2 y 3 del Código Adjetivo Penal, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, como lo constituye el delito cometido en la persona de una adolescente de 15 años de edad y puede obstaculizar la búsqueda de la verdad, toda vez que puede falsificar elementos de convicción o influir en los testigos y la victima para que informen falsamente o se comporten de manera desleal.

Respecto al alegato de la defensa, acerca de los elementos fundamentales constitutivos del delito de violencia sexual, lo constituye el examen médico forense y las lesiones propias de este tipo de actos, el Ministerio Público considera al respecto que, basta con que exista un constreñimiento de la voluntad de la víctima de este tipo de delitos, para considerar que se configuró el delito, y así lo sostiene la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, dictada en el Exp. N° 06-548, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, definiendo de seguidas lo que significa “abuso” conforme al Diccionario de la Real Academia Española.

Finalmente, como su petitorio solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, toda vez que los vicios allí denunciados carecen de fundamento jurídico y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, por configurarse llenos los extremos legales de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, así como los expuestos en la contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Alega la defensa en su escrito en primer lugar, que se violentó el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la audiencia de presentación compareció la víctima sin estar acompañada de Representante Legal sino que compareció sola a la audiencia, y la misma tampoco fue ofrecida por el Ministerio Público, y rindió su declaración y no firmó la respectiva acta de presentación una vez finalizado dicho acto, conforme a lo establecido en el articulo 169 en concordancia con el 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarrea su nulidad absoluta; en segundo lugar que, durante la presentación de su defendido, también se violentaron los principios del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, ya que la Juez A quo para decidir, estableció en su resolución que una vez examinadas las actuaciones y oída las solicitudes de las partes, evidenció que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° y además que existían fundados elementos de convicción para presumir la comisión por parte de su defendido, del delito de ABUSO SEXUAL, que las valoraciones realizadas por la Juez A quo para decidir la misma, no llenan los extremos contenidos del articulo 250 mencionado, ya que los únicos elementos de convicción que existían para el momento, eran el acta policial, la denuncia formulada por la victima, la cual entraba en contradicción con lo expuesto en la audiencia de presentación, y la actuación de los funcionarios que se realizó post factum y la inspección del lugar de los hechos, la cual no precisa con exactitud donde fue realizada la misma y por último menciona que, por otra parte los elementos constitutivos fundamentales de la violencia sexual, como lo son el examen forense y el arma que expresó la victima con la cual fue amenazada, no fueron recabados para el momento de efectuarse la presentación de su defendido.

A este respecto, se evidencia del folio (12 al 18) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada N° 169-09 dictada en fecha 16 de Enero de 2009, en la cual el prenombrado Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

…Una vez examinadas las actuaciones que conforma la presente causa y oídas

las solicitudes de las partes, este Tribunal para decidir observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia, que se encuentran llenos los extremos requeridos por el legislador en el artículo 250 en sus ordinales 1° 2° y 3° (SIC)

Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que existen fundados elementos de convicción que hagan presumir a esta juzgadora sobre la comisión del hecho punible que le imputa la representación fiscal en este acto, por lo que considera quien aquí decide que las que en la presente causa concurren todas las circunstancias para el decreto de una medida de Privación de Libertad, ya que existe inminente peligro de fuga por la posible pena a imponer así como también el peligro de obstaculización de la investigación, ello debido a que se evidencia un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no esta evidentemente prescrito, es decir, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., precalificación establecida por la Representante del Ministerio Publico Titular de la Acción Penal, lo cual se desprende de los siguientes elementos: ACTA POLICIAL de fecha (15) de Enero de 2009, suscrita funcionario Adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia comisaría Puma Sur, quien deja constancia de a siguiente actuación policial: “Siendo Aproximadamente las 11:40 horas de la noche los funcionarios actuantes recibieron reporte de la central de comunicaciones que se trasladaran hasta la parroquia D.F., Donde (SIC) una adolescente había sido victima de Abuso Sexual, por lo que los funcionarios se trasladaros y una vez en el sitio se entrevistaron con la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de 15 años de edad, manifestado la adolescente que dos vecinos del sector como a las 09:00 horas de la noche se la habían llevado a la fuerza, bajo amenaza de muerte con un arma de fuego hacia el barrio san Antonio, quitándole la ropa a la fuerza y abusando sexualmente de ella en un lugar solitario, oscuro y lleno de monte, por lo que la comisión se traslado al lugar donde ocurrieron los hechos, localizando un short de licra color negro con rayas rojas y una cadena de fantasía color plata y se presentó la representante de la adolescente manifestando que ella sabia donde residían los ciudadanos que presuntamente abusaron sexualmente de ella, trasladándose hasta las residencias de los ciudadanos indicados, los cuales fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes, no sin antes indicarles sus derechos y garantías constitucionales; ACTA DE DENUNCIA de fecha 15/01/2009 rendida por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien expone: La tía me dijo que le hiciera un favor que le comprara una toalla sanitaria porque tenía la menstruación y yo le hice e! favor a mi tía, yo veo a matute y a Brayan en la esquina, al cruzar Brayan me llamo y me dijo veni (SIC) acá y me pregunta como estaba le dije que estaba bien; me dijo que lo acompañara a cobrar unos cobres y yo le dije que no; cuando le dije q (SIC) no el señor presente ahí me empujo hacía (SIC) Brayan, en eso matute me saco (SIC) un arma y me dijo que no llamara a nadie porque me iban a matar, yo vi (SIC) a mi tía, pero no hable, cuando miro hacia atrás vi (SIC) al tío de Brayan y seguí caminando con ellos hacía (SIC) el lugar, ellos me dijeron que me quitara la ropa pero yo le dije que no, y ellos me arrancaron la ropa; yo me muevo para que no me desnuden, pero me quitaron la ropa y él , abuso mío me metía el pene en la boca y me lo pasaba por la cara, cuando iban a hacer cambio ellos se fueron corriendo, cuando miro venia mi cuñado y el hermano mío y llegaron hasta donde estaba yo tirada desnuda, yo no era señorita porque yo tenía mi novio, pero el deber de ellos eran no obligarme a hacer eso, porque yo no quería estar con ellos y por último solicito copia de la presentación, es todo; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15/01/2009, la cual fue firmada por el imputado; por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Igualmente considera quien decide que son concurrentes los ordinales 1° 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR lo solicitado por la representante del Ministerio Publico, considerando que nos encontramos en la etapa inicial del proceso y se deben garantizar las resultas del mismo, así como la magnitud del delito puede existir obstaculización en la investigación, es por lo que este tribunal considera decretar una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y Declara sin lugar lo solicitado por la defensa. Y ASI SE DECLARA. (Omissis) (Negrillas y cursiva de la cita)”.

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, especialmente de las decisiones recurridas, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar lo siguiente:

En relación a lo alegado por la defensa acerca de que se violentó el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la audiencia de presentación compareció la víctima sin estar acompañada de Representante Legal sino que compareció sola a la audiencia, y la misma tampoco fue ofrecida por el Ministerio Público, y rindió su declaración y no firmó la respectiva acta de presentación una vez finalizado dicho acto, conforme a lo establecido en el articulo 169 en concordancia con el 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarrea su nulidad absoluta, observa la Sala que conforme a las normas procesales invocadas por la defensa, quiere indicar que el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

De lo cual se deduce que la defensa confunde el caso en el cual existe la falta u omisión de la fecha, que no es lo que se denuncia en el presente caso, observándose de la copia que cursa en actas, de la decisión recurrida, que en todo caso, lo que se omitió fue colocar el nombre de la víctima transcrito a computadora, pero ciertamente se evidencia que la referida ciudadana si estampó su rubrica. Por otro lado, el argumento acerca de que la misma no se encontraba acompañada de Representante Legal y que no fue ofrecida por el Ministerio Público, la Sala quiere señalar que por tratarse de la fase primigenia del proceso, y en donde sólo se toman en consideración elementos de convicción aunado a que el Ministerio Público como titular de la acción penal es el representante del Estado, así como los derechos de la víctima, por lo que, su intervención en el proceso, constituye un derecho de ésta, conforme a lo establecido en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, resulta forzoso concluir que el primer motivo del recurso de apelación interpuesto, debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a los alegatos señalados por la defensa, en su segundo motivo del recurso de apelación referido a que, durante la presentación de su defendido, también se violentaron los principios del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, ya que la Juez A quo para decidir, estableció en su resolución que una vez examinadas las actuaciones y oída las solicitudes de las partes, evidenció que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° y además que existían fundados elementos de convicción para presumir la comisión por parte de su defendido del delito de ABUSO SEXUAL, que las valoraciones realizadas por la Juez A quo para decidir la misma, no llenan los extremos contenidos del articulo 250 mencionado, ya que los únicos elementos de convicción que existían para el momento, eran el acta policial, la denuncia formulada por la victima, la cual entraba en contradicción con lo expuesto en la audiencia de presentación, y la actuación de los funcionarios que se realizó post factum y la inspección del lugar de los hechos, la cual no precisa con exactitud donde fue realizada la misma y finalmente menciona que, por los elementos constitutivos fundamentales de la violencia sexual, como lo son el examen forense y el arma que expresó la victima con la cual fue amenazada, no fueron recabados para el momento de efectuarse la presentación de su defendido, esta Sala observa:

Respecto al alegato acerca de que el presente caso, se violentaron los principios del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes; observa esta Alzada que el Profesional del Derecho que funge como Defensa del imputado de autos, omite indicar en su escrito en qué consistieron las violaciones de tales principios por él atribuido a la Juez A quo, es decir, no precisó si dichas violaciones se produjeron como consecuencia de alguna omisión fáctica o que algún pedimento solicitado en la referida audiencia de presentación. Por lo que, dicho señalamiento resulta indispensable pues a los Jueces de Alzada no les está dado escoger de los supuestos antes indicados a objeto de satisfacer la pretensión del recurrente; pues es él quien tiene la carga de precisar desde el punto de vista jurídico procesal en qué consistieron tales vicios, a fin de evidenciar sus denuncias.

Con relación a lo señalado acerca de que las valoraciones realizadas por la Juez A quo para decidir, no llenan los extremos contenidos del articulo 250 del Código Adjetivo Penal, ya que los únicos elementos de convicción que existían para el momento de la presentación, eran el acta policial, la denuncia formulada por la victima, la cual entraba en contradicción con lo expuesto en la audiencia de presentación, y la actuación de los funcionarios que se realizó post factum y la inspección del lugar de los hechos, la cual no precisa con exactitud donde fue realizada la misma y por último menciona que, por otra parte que los elementos constitutivos fundamentales de la violencia sexual, como lo son el examen forense y el arma que expresó la victima con la cual fue amenazada, no fueron recabados para el momento de efectuarse la presentación de su defendido, a tal efecto la Sala observa:

De la decisión ut supra transcrita se evidencia que el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión N° 169-09 la Juzgadora señaló que existen suficientes elementos de convicción que hacían presumir que el imputado de autos es autor o participe en el hecho ilícito calificado hasta los momentos como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., entre los cuales menciona: el acta policial de fecha 15 de Enero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Comisaría Puma Sur 02, con sede en el Municipio San Francisco, la denuncia rendida por la víctima de fecha 15 de Enero de 2009, es por lo cual es precalificado el delito atribuido al nombrado ciudadano, como VIOLENCIA SEXUAL, el cual es ejecutado junto con otro ciudadano que resultó ser un adolescente, y en consecuencia fue enjuiciado por la jurisdicción penal adolescente, no obstante ello, luego de escuchar los alegatos de las partes y las circunstancias que originaron la aprehensión de éste ciudadano, la Juez A quo resolvió decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en tal sentido, considera oportuno esta Sala, referir lo señalado por el Autor A.A.S. en su Obra “LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO” 2da edición, 2007, página 46, respecto a las condiciones o presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien menciona lo siguiente:

(Omissis) En el proceso penal, estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción (ASENCIO MELLADO, J.M., ¬La Prisión Provisional, cit., págs. 61-62)

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe de ese hecho. (Omissis).

En relación a lo alegado por la defensa acerca de que los elementos aportados por el Ministerio Público no son suficientes; es de observar que el punto determinante en la presente causa, es que si están dados todos los elementos previstos en el artículo 250, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar, por una parte, el peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse, la entidad del delito, así como elementos de convicción que señalan la participación del imputado en el hecho punible que se investiga, todo lo cual fue referido y señalado con meridiana claridad por la Juez A quo en la recurrida, por otro lado, la Alzada advierte que este tipo de argumento respecto de las pruebas, relativos a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se realizará en la fase del juicio oral y público de llegarse a efectuar, aunado a que la causa se encuentra en fase preparatoria o de investigación, por lo que al no se demostrarse las violaciones graves al ordenamiento jurídico denunciadas por la defensa, todo lo cual revela, es su inconformidad con la apreciación que tuvo la Juzgadora A quo de la recurrida, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en la causa, lo cual no es suficiente para que se entienda fundamentada su denuncia, pues es perfectamente lógico suponer que quien impugna una decisión es porque está en desacuerdo con ella.

Por considerarlo oportuno, pasa esta Sala a citar el comentario efectuado por las Autoras R.A.J. BAIZ y N.C.G., en su Obra “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.”, Comentada con Exposición de Motivos, 2008, página 114, respecto del delito atribuido por el Ministerio Público, a saber, el previsto en el artículo 43, donde relatan:

(Omissis) A modo de ver de quienes comentan, la denominación de este artículo como violencia sexual es errada, partiendo de la base que la violencia sexual constituye el género, que a su vez se puede manifestar a través de diversas formas, a saber:

• El delito de violación.

• La violación agravada.

• Los actos lascivos.

• El acoso sexual.

• La prostitución forzada.

• La esclavitud sexual.

Ciertamente aun cuando el legislador ha empleado el término “Violencia Sexual” para referirse a la conducta punible prevista en este artículo, la descripción de su contenido evidencia que se trata del delito de violación que se encuentra previsto en el artículo 374 del Código Penal venezolano vigente, el cual es sancionado inclusive con idéntica pena. En efecto, en este artículo se tipifica el delito de violación, considerado como una especie de violencia sexual, cuya acción consiste en constreñir a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, que comprenda cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal u oral, o la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de las vías indicadas.

El medio de comisión para constreñir a la víctima es mediante el empleo de violencias o amenazas. (Omissis)

. (Negrillas de la cita y Subrayado de la Sala).

Por tanto, consideran quienes aquí deciden que el Juez A quo de manera acertada decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano W.J.S.P. por cuanto efectivamente de las actas se evidencia la existencia de todos y cada uno de los supuestos previstos por el Legislador en el articulo 250 del Código Orgánico que señala los casos en los que resulta procedente su aplicación, para garantizar la finalidad del proceso, e igualmente se observa que en el presente caso se realizó el acto formal de imputación, por cuanto el mismo debe llevarse a cabo señalándole al imputado la imposición de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se llevó a efecto en el caso sub judice, por lo que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, con relación a esta denuncia.

En tal sentido consideran los integrantes de esta Sala de Alzada que en virtud de los fundamentos anteriormente expuestos lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por el Profesional del Derecho J.G.R.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.474, en su carácter de defensor del imputado W.J.S.P. y CONFIRMAR la decisión N° 169-09 dictada en fecha 16 de Enero de 2009, por el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto signado con el N° VP02-S-2009-000107, seguida al imputado W.J.S.P. titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.694.421, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el delito 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana Adolescente E.J.J.C. titular de la Cédula de Identidad N° V- 26.660.765, de 15 años de edad.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Profesional del Derecho J.G.R.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.474, en su carácter de defensor del imputado W.J.S.P., SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada con el N° 169-09 dictada en fecha 16 de Enero de 2009, por el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto signado con el N° VP02-S-2009-000107, seguida al imputado W.J.S.P. titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.694.421, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el delito 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana Adolescente E.J.J.C. titular de la Cédula de Identidad N° V- 26.660.765, de 15 años de edad.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. I.V.D.Q.D.. N.G.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación (S) /Ponente

ABOG. M.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 092-09, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. M.P.

La Secretaria