Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 30 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015).-

204º y 156º

ASUNTO: OP02-L-2014-000357.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: Ciudadano W.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro V-21.322.955.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio C.A.R. y M.M.M. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 206.942 y 47.110, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 06 de Diciembre de 2004, bajo el Nro. 22 tomo 53-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio A.M.S.R. Y G.A.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.42.820 y 41.492 respectivamente. -

MOTIVO: Prestaciones Sociales.-

Se inició el presente juicio, en fecha 28 de Octubre de 2014, mediante demanda interpuesta por Abogados en ejercicio C.A.R. y M.M.M., en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano W.R.M., contra la empresa, “BUSHIDO DELI & SUSHI BAR, C.A.” por Cobro de Prestaciones Sociales, siendo admitida en fecha 30 de Octubre de 2014 por el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial por lo que se ordena la notificación de la empresa demandada, verificándose dicha notificación en fecha 12 de Noviembre de 2012, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo prolongada en dos oportunidades.

En fecha trece (13) de enero de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que no obstante que el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar. El Tribunal ordena incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

En fecha treinta (30) de enero de 2012, se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo admitidas las pruebas promovidas por las partes en fecha seis (06) de Febrero de 2015, en consecuencia, este Tribunal fijó fecha para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, en fecha cinco (05) de Marzo de 2015, se practicó la Inspección Judicial solicitada por la parte actora; en fecha Veinte (20) de Marzo de 2015, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de juicio por lo que este Tribunal cumplimiento de lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la parte actora tanto en la audiencia de juicio y en el libelo de demanda que en fecha tres (03) de enero de 2013, su representado comenzó a prestar servicios, personales para la empresa demanda, en el cargo de Mesonero, con un horario de 9:00 a.m., a 4:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 11:00 p.m., devengando un salario de Bolívares Dos Mil Cuatrocientos cincuenta y Siete (Bs. 2.057,00), más Bolívares Cuatrocientos Cincuenta (Bs. 450,00), por concepto de porcentaje, semanal, producto del 10% de cobro de servicio al usuario de manera permanente, más el 30% de recargo de bono nocturno, para un salario integral de Bs. 5.122,67, para un salario diario de Bs. 170,75, que en el mes de Junio 2013, fue despedido de manera injustificada, violentándose el decreto de inamovilidad, razón por la cual acudió a la Inspectoria del Trabajo, a solicitar la apertura del Procedimiento de reenganche y Pagos y Salarios Caídos, en la oportunidad correspondiente el Inspector del Trabajo emitió orden administrativa de reenganche y pagos de salarios caídos, alega que en fecha 18-06-2013, se traslado hasta la empresa la Jefa de Sala de Fuero y Sustanciación de la Inspectoria con el fin de notificar la orden emitida por el Inspector, la cual fue acatada por el patrono.

Alega que en fecha 01-07-2013, vista la situación tensa de la relación de trabajo, y aunado a un a serie de reclamos con anterioridad al despido por incumplimiento del representante de la Unida de producción en vulnerar condiciones de trabajo y debido a estos justos reclamos se produjo el despido de nuestro representado conjuntamente con otros compañeros de trabajo, por lo que decidió poner fin a la relación de trabajo con fundamento en la figura de retiro justificado, beneficio legal contemplado en el articulo 80 literal i de la nueva L.O.T.T.T, la manifestación de poner fin la llevo ante la entidad de trabajo y se negó a recibirla el patrono por lo que la consignó ante la Inspectoria del Trabajo, alega que por cuanto el patrono se ha negado a cancelarle sus prestaciones es por lo que se ven obligados a acudir a demandar como en efecto lo hacen, la cancelación de las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales generados desde el 03-01-2013 al 01-07-2013, fecha en la que concluyó la relación de trabajo. Fundamenta su demanda en los artículos 89 y 92 C.R.B.V. y los artículos 2, 3, 4, 19, 80 de la Ley Orgánica de Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (L.O.T.T.T). Alega que los conceptos demandados son los siguientes: Antigüedad 45 días por Bs. 7.684,00; Vacaciones Fracciones 15 días por Bs. 2.561,25; Utilidades Fraccionadas 15 días por Bs. 2.561,25, Intereses Bs. 614,72, Alícuotas de Utilidades por Bs. 640,31, Doble por Bs. 8.324,31; Bono Nocturno por Bs. 9.220,80 para un total de Bs. 31.606,64. Finalmente solicita el pago de los intereses de mora, la indexación y las costas estimadas en un 30% sobre el monto demandado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad legal correspondiente la parte demandada presentó escrito de contestación el cual ratifica en la audiencia de juicio y señala: afirma que la relación laboral del demandante con su representada se inicio 03-01-2013, que se desempeño como ayudante de cocina, que el 18-06-2013, se traslado hasta la empresa la jefa de Sala de Fuero y Sustanciación de la Inspectoria para notificarle sobre la reincorporación del trabajador a su desempeño, afirma que la orden de reenganche fue acatada por completo y el demandante inicio inmediatamente una seria de acciones, conductas, actitudes y posturas que indicaron su ausencia de interés en reincorporarse al trabajo, que una vez cumplido con el reenganche y el pago de salarios caídos, como consta en el acta correspondiente el demandante no se presentó más a trabajar, que una vez acatada la orden de reenganche el demandante dejo de ir a su sitio de trabajo, que el demandante devengaba el monto fijado para el salario mínimo nacional conforme a las determinaciones establecidas por el Poder Ejecutivo Nacional, que el demandante se desempeña como ayudante de cocina para nuestra representada, cumpliendo una jornada normal de ocho (8) horas de trabajo disfrutando dos días libres a la semana, que su representada ha estado siempre dispuesta a pagar todos los conceptos que integran las prestaciones sociales, que en el material documental promovido esta todo lo que podeos presentar en el proceso, donde consta los verdaderos valores del salario base, de los descuentos y las demás determinaciones dinerarias que recibía el actor.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya percibido un salario básico de Bs. 2.457,00; alega que únicamente percibía como salario el monto del salario básico.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya percibido Bs. 450,00 por concepto de porcentaje (%) semanal, producto del (10%) del cobro de servicio al usuario, alega que únicamente percibía como salario el monto del salario básico.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya puesto fin a la relación laboral mediante el denominado Retiro Justificado, alega que el demandante dejó de ir a trabajar a la sede de su representada.

Niega, rechaza y contradice, todos y cada uno de los cálculos y conceptos y montos presentados por el actor en su escrito de demanda, alega que no están de acuerdo con ello, contienen errores de cálculos.

Niega, rechaza y contradice, todos los valores y todas las cantidades de dinero que pretende cobrar el actor.

Posteriormente la representación judicial de la empresa demandada objetó, rechazó y se opuso a los medios de pruebas presentados por el actor marcadas con las letras C1, D, E1, E2, F1, F2, F3, F4, G, en virtud que desconocen su autoría y no acepta que se trate de un documento de los que emite, forme y constituye su representada. En cuanto a la exhibición alega que el material probatorio que promovieron se encuentra todo lo que pueden presentar en el proceso con ocasión de la relación laboral que unió a su representada con el actor. Con respecto a la inspección judicial, se oponen a su practica, toda vez que pretende obtener los resultados de una experticia contable mediante intervención judicial, con respecto a los criterios jurisprudenciales promovidos bastaría decir que el derecho y por su extensión sus fuentes, como las jurisprudencia no son objeto de pruebas.

LIMITE DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con los alegatos expuestos por las partes, tenemos que la parte demandada reconoce la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y de terminación, y como hecho controvertido el salario devengado por el actor por cuanto alega la representación del actor que este devengó un salario base de Bs. 2.057,00 mas Bs. 450,00 por puntos pagados, hecho este negado por la representación de la parte demandada, así como el cargo que ostentó el actor y el motivo de la terminación de la relación de trabajo. En este sentido, la controversia a solucionar se circunscribe en determinar el salario que devengó el actor, así como el cargo que ejerció y si el retiro fue justificando para luego determinar la procedencia de los conceptos y montos reclamados en el escrito inicial; lo cual deberá dilucidarse con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su debida oportunidad.-

Considera esta Juzgadora traer a colación el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual estableció:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

. Negritas y Cursivas del Tribunal.

Tomando en consideración lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a la empresa demandada lo que respecta a los alegatos negados y alegados por la parte actora, es por lo que corresponde a la parte que los alego aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar tales hechos, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTES:

LA PARTE ACTORA PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS:

DOCUMENTALES

Marcado con la letra “A1” copias certificadas de COMUNICACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN AL PATRONO POR PARTE DEL TRABAJADOR DE FECHA 01-07-2013.- Folios.- 35-36. En cuanto a esta documental la parte demandada no realizo ninguna observación; mientras que la parte actora, manifestó que la promovió con la finalidad de demostrar que el retiro del trabajador fue justificado, ya que fue a la empresa y no tuvo respuesta y fue cuanto intento su reclamo por ante la Inspectoría del trabajo. En tal sentido quien decide le otorga valor probatorio de lo que de su contenido se desprende, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “A2” COMUNICACIÓN DIRIGIDA AL INSPECTOR DEL TRABAJO.- Cursante al folio 34. En cuanto a esta documental la parte demanda manifestó que el trabajador antes de admitir la demanda por la Inspectoria reconoció que era cocinero y lo niega en todo el proceso; mientras que la parte actora alego que se desprende de todo el proceso que el comenzó como cocinero y después como ayudante de mesonero; al respecto se observa, que de la misma se desprende que el actor comenzó a laborar como cocinero, más no consta que luego desempeño el cargo de ayudante de mesonero; en tal sentido quien decide le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “B”, ACTA DE EJECUCIÓN DE REENGANCHE- Cursante al folio 33. En cuanto a esta documental, la parte demandada no realizo ninguna observación; mientras que la parte actora alego que la misma la promovió con la finalidad de dejar constancia que se instó un procedimiento por ante la Inspectoría del Trabajo; al respecto se observa que la misma corresponde al acta de Ejecución de reenganche, el cual se llevo a cabo por la empresa, en tal sentido, siendo un documento publico quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “C1 -C4”, COPIAS DE LOS RECIBOS DE PAGOS DE SALARIOS, Cursante al folio 28-32. En cuanto a estas documentales la parte demandada manifestó que esta claro y consta de las mismas pruebas de la actora, que era ayudante de cocina, no es mesonero el actor W.R.; mientras que la parte actora manifestó que la promovió con la finalidad de dejar claro la existencia de la relación laboral; al respecto se observa, que dichos recibos tienen el membrete y firma de la empresa BUSHIDO, C.A., los mismo recibos fueron consignados tanto por la parte actora como por la demandada, y se desprende, el nombre del trabajador, el cargo que desempeño como cocinero, el periodo de pago, el salario, los montos a cancelar y los conceptos que generaba por dicho periodo; razón por la cual, este Tribunal los aprecia y valora de conformidad a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados con las letra “D - E1” FACTURA DE REPORTE DE VENTA (CUADRE DE CAJA) de fecha 13-01-2013 Y 09-11-2012 AL 15-11-2012. Cursante al folio 37. En cuanto a estas documentales la representación de la empresa demandada los rechaza, los niega y los impugna, en la marcada “D” alegando que no se desprende quien lo realizo, desconoce su contenido por no tener firma, en la marcada “E1”, no reconoce su autoría por no aparecer la firma del actor, por lo que solicita que no se le otorgue ningún valor probatorio; al respecto se observa que en efecto, las mismas no se encuentra firmada por el actor ni por algún representante de la empresa, aún cuando tienen el membrete de la empresa, no contienen ni sello ni firma de la misma, solamente contiene unos cuadre de caja, unos montos, empero no se evidencia que estén relacionados con el actor; en este sentido al ser impugnados y desconocidos, las misma no se le otorga valor probatorio alguno.

Marcado con la letra “E”, GASTOS DIARIOS DE LA SEMANA DEL 09-11 AL 15-11-2012. Cursante al folio 38-39. En cuanto a estos medios de pruebas, la representación de la empresa demandada los rechaza los niega y los impugna y solicita que no se le otorgue ningún valor probatorio, por considerar que desconoce su autoría; mientras que la parte actora los hace valer alegando que en el mismo se lee los puntos y que los trabajadores eran beneficiarios de los puntos; observando quien decide que en dichas pruebas se lee que corresponde a un formato que no se evidencia quien lo firmo y a quien corresponde, aunado al hecho que se desprende un formato de gastos diarios que corresponde con el mes de noviembre del año 2012, por lo que considera quien decide que no corresponde al periodo laborado por el actor, razón por la cual, este Tribunal, por cuanto son impugnadas y desconocidas no se le otorga valor probatorio alguno.-

Marcado con la letra “F 1 A F4”, FACTURAS DE VENTAS AL DETAL DEL 31-01-2013. Cursante al folio 40. En cuanto a estas documentales la representación de la empresa demandada los rechaza los niega y los impugna y solicita que no se le otorgue ningún valor probatorio, ya que no reconoce su autoría; mientras que la parte actora manifestó que los mismo los promovió con la finalidad de demostrar que la empresa si cobraba el 10% del servicio; al respecto se observa que las facturas corresponde a ventas diarias que realizaban de los productos y se desprende de los mismos el cobro del servicio del 10%, sin especificar quien era acreedor del mismo, ya que no se especifica nombre alguno; este sentido al ser impugnados y desconocidos no se le otorga valor probatorio alguno.-

Marcado con la letra “G”, CANCELACIÓN DE PUNTOS BUSHIDO del periodo 11-03-2011 al 17-03-2011, Cursante al folio 41. En cuanto a esta documental la representación de la empresa demandada los rechaza los niega y los impugna y solicita que no se le otorgue ningún valor probatorio, por considerar que no esta emitida por su representada y en la misma no aparece el nombre del actor; mientras que la representación del actor la hizo valer alegando que la prueba es un indicio que la empresa paga el punto BUSHIDO y lo desconoce; al respecto se observa, que de los documentos se evidencia que es una relación que corresponde al año 2011 y no se indica el nombre del trabajador; en este sentido al ser impugnados y desconocidos no se le otorga valor probatorio alguno.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

RECIBOS DE PAGOS DE LOS SALARIOS DEL TRABAJADOR

REPORTE DE VENTA (CUADRE DE CAJA)

GASTOS DIARIOS DE LA SEMANA DEL 09-11 AL 15-11-2012.

FACTURAS DE VENTAS AL DETAL DEL 31-01-2013.

CANCELACIÓN DE PUNTOS BUSHIDO del periodo 11-03-2011 al 17-03-2011

LIBRO O CARPETA DE REGISTRO DE DISTRIBUCIÓN Y PAGO DE PORCENTAJE.

En cuanto a este medio de prueba la representación de la demandada señalo que toda la documentación fue presentada en su oportunidad y las demás fueron presentadas y aportadas por la empresa y los mismos fueron recabado por el Tribunal con la Inspección judicial; mientras que la representación del actor indico que insiste con la exhibición de documentos que promovieron; al respecto se observa que en cuanto a los recibos de pagos los mismos fueron consignados en autos por ambas partes y se valoro en su debida oportunidad, y los demás documentos constan en lo consignado por la empresa, a solicitud de la Inspección Judicial y de los mismas no se puede extrae que los puntos o porcentaje que pudiera cancelar la empresa le corresponda al trabajador ya que no se evidencia de dicha documentación que era acreedor de dicho beneficio; en tal sentido una vez revisado todo el acerbo probatorio no se le puede aplicar la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la representación de la demandada si cumplió con la exhibición de dicha documentación.

INSPECCIÓN JUDICIAL:

DE LOS LIBROS DE ASIENTOS, REGISTROS O SISTEMAS DE CONTABILIDAD. Consta en los folios 76-79-80 en adelante. En cuanto a este medio de prueba la parte demandada señalo que a pesar de que se opusieron a la práctica y control de la misma, ya que no se detalla con claridad y de ese cúmulo documental no se desprende lo que pretende probar el actor; mientras que la parte actora señalo que avala la Inspección; al respecto se observa, que el Tribunal practico la Inspección en fecha 05-03-2015, (folios 76 al 79) del expediente y en fecha 12-03-2015, la Abogada A.M.S.R., consigno por ante este Tribunal escrito contentivo, del libro mayor legal de la empresa, correspondientes a los meses, desde enero hasta julio año 2013; así como el original del libro diario, original del libro de Inventarios y Balances, impresión de los reportes diarios “Z”, relativos a los meses desde enero hasta junio 2013; se observa que los recaudos consignados por la representación de la empresa demandada, relacionados al libro mayor legal, se desprende el nombre del trabajador W.R., con una asignación, en un renglón de los sueldos de empleados por la cantidad de Bs. 2.047,51, y de los demás recaudos no se extrae, ningún asiento de los registros que correspondan al trabajador, que verifica un monto distinto al señalado, ni mucho menos en cuanto al concepto de porcentaje del 10% por consumo de los clientes; en tal sentido quien decide le otorga valor probatorio a la Inspección Judicial, de lo que de su contenido se desprende. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA : En la oportunidad legal correspondiente promovió.

MERITO FAVORABLE DE AUTOS: En cuanto al mérito de los autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que este no constituye un medio de prueba, sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición.- Así se establece-

DOCUMENTALES:

Marcada con el nro 1 - 3 RECIBOS DE PAGOS correspondiente a la segunda quincena del mes de Enero y primera y segunda quincena de febrero 2013. Cursante al folio 48-50. En cuanto a esta prueba la parte actora no realizo ninguna observación, mientras que la representación de la parte demandada, manifestó que son claros el desempeño que el actor hacia, el salario y era ayudante de cocina; se observa que este instrumento ya fue valorado anteriormente, en tal sentido se le otorga el mismo valor probatorio. Así se establece.-

Marcada con el nro 4, 5, 6, 7 RECIBOS DE PAGOS correspondiente a la y primera y segunda quincena de los meses de Marzo, abril 2013. Cursante al folio 51-54. En cuanto a estos medios probatorios la representación del actor señalo que los montos están en los recibos y que los puntos de Bs. 450 lo pactaron con el patrono; mientras que la representación de la demandada señalo que se confirma de los mismos que el trabajador era ayudante de cocinero, y el salario que devengo; se observa que estos medios de pruebas, corresponde al recibo de pago, del mismo se desprende el nombre del trabajador, el salario devengado por este, así como el cargo de ayudante de cocinero, el mismo lo recibió el trabajador en señal de conformidad; en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcada con el nro 8 Copia simple del ACTA LEVANTADA POR LA INSPECTORIA DEL TRABAJO en fecha 18 de junio 2013, Cursante al folio 55. En cuanto a esta documental las partes no realizaron observación alguna; se observa que esta documental ya fue valorada por este Tribunal, en tal sentido se le otorga el mismo valor probatorio.. Así se establece.-

Marcada con el nro 9 original del ACTA SUSCRITA EN FECHA 25 DE JUNIO 2013, Cursante al folio 54. En cuanto a esta documental la parte actora no realizo observación alguna; mientras que la representación de la parte demandada señalo que después del incidente con el trabajador, se realizo pago de salarios caídos y del mismo se puede verificar que el salario que se tomo fue un salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional; se observa que esta documental se refiere al acta de reenganche que se valoro anteriormente; en tal sentido se le otorga el mismo valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA : En la oportunidad legal correspondiente promovió:

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga a los jueces en la celebración de la audiencia de juicio, se le formuló a la representación judicial de la actora unas preguntas quien entre otras cosas manifestó: que eran utilitis, no desempeñamos como cocinero cuando faltaba alguien, cuando faltaba un mesonero también, a veces era cocinero, mesonero y hasta cajero, que devengaba por eso el mismo salario; salario mínimo, que no tenia una fecha de ingreso como mesonero falto un mesonero y el salía a sala, que inicio como cocinero y desde allí ganaba propinas, y que todos ganaban hasta el gerente, que luego del reenganche lo sentaron en una silla y no permitían que tocaran nada lo tenia como banca.-

Por su parte la representación judicial de la demandada, señalo entre otras cosas: que no es cierto el salario alegado por el actor ya que ganaba un salario mínimo, que lo que consta en lo recibos es que era ayudante de cocina, y no les consta si el cajero ganaba propinas.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR_

Siendo reconocida la relación laboral, corresponde determinar el cargo que desempeño el actor y el salario devengado correspondiéndole a la empresa demandada demostrar cual fue realmente el salario que devengo, si era el salario alegado en su escrito inicial o si era un salario mínimo alegado por la demandada, al respecto se observa que el actor alegó en su escrito inicial que ejerció el cargo de cocinero, de los medios de pruebas específicamente de los recibos de pagos se desprende que su cargo era ayudante de cocina y al realizarle la declaración de parte manifestó que su cargo era cocinero, y algunas veces cuando faltaba algún mesonero le solicitaban que cubriera la falta, en este sentido, tenemos que no existe elementos de convicción procesal que hagan inferir que el actor ejerció un cargo distinto al de ayudante de cocina, por lo tanto considera quien decide que el cargo que ostento el actor fue de AYUDANTE DE COCINA. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a el salario devengando, el actor alegó que devengó un salario de Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Siete (Bs. 2.457,00), más Bolívares Cuatrocientos Cincuenta (Bs. 450,00), por concepto de un porcentaje que le cancelaban semanalmente, producto del 10% que cobraban por servicio al usuario, adicionalmente devengó el 30% de recargo por bono nocturno, para un salario integral de Bs. 5.122,67; de los recibos de pago de nomina cursantes en autos, se desprende, los pagos quincenales realizados por la demandada al actor y de estos de observa que la empresa le cancelaba Horas Extras extraordinarias diurnas y Nocturnas, así como los domingos o feriados, no se evidencia que exista el pago de puntos o propinas y que este sea acreedor de las mismas, de los recibos de pagos promovidos, ni de las documentales consignadas por medio de la inspección judicial realizada no se desprende que el actor haya percibido las cantidades antes descritas, no existe elemento probatorio del cual se pueda extraer que devengó el 10% por servicio al usuario y el 30% de recargo por bono nocturno, no logró demostrar el actor que efectivamente haya ostentado el cargo de mesonero y que por el cargo de ayudante de cocina percibía 10% por servicio al usuario y que haya laborado horas nocturnas, por lo que considera quien decide que al no existir elementos probatorios que hagan inferir que el actor le corresponda los conceptos de puntos o propinas, así como el bono nocturno esta sentenciadora declara la improcedencia de dichos conceptos. Así se establece.-

Establecido lo anterior pasa de seguidas quien decide a determinar el salario devengado por el actor, en este sentido tenemos de de acuerdo a los recibos de pagos cursantes en autos el actor devengó un salario normal mensual de Bs. 2.254,90 para un salario diario de Bs. 75,16 y como Salario Integral mensual Bs. 2.536,76 para un salario diario Bs. 84,56; el cual será tomado en cuenta para el calculo de los conceptos que le corresponde por el tiempo de servicios que mantuvo con la demanda desde el 03-01-2013 al 01-07-2013:

Garantía de conformidad con el artículo 142 L.O.T.T.T, literales a y b le corresponde al actor 35 días lo cual arroja un pago de 3.057,32.-

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, de conformidad con el artículo 190 y 192 L.O.T.T.T le corresponde 12,50 días lo cual arroja un pago de Bs. 939,54.

Utilidades fraccionadas de conformidad con el artículo 132 L.O.T.T.T le corresponde 12,50 días lo cual arroja un pago de Bs. 939,54.

En cuanto al retiro justificado tenemos que en 18 de Junio de 2013, la Jefa de Sala de Fuero y Sustanciación de la Inspectoria del Trabajo se traslado hasta la empresa con el fin de notificar la orden emitida por el Inspector, la cual fue acatada por el patrono, tal y como lo alega el actor y se evidencia de autos, más sin embargo la empresa alega que desde ese momento tuvo una conducta de y actitudes que no indicaron su interés de incorporarse al trabajo, en este sentido tenemos que no se puede evidenciar que efectivamente el retiro fue justificado, cuando se evidencia la voluntad del patrono de reengancharlo, por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se establece.-

Para un total a cancelar al actor por prestaciones sociales la cantidad de BOLÍVARES CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS CON CUARENTA Y UN CENTIMO (Bs. 4.936, 41), por lo que resulta forzoso para quien decide declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

DISPOSITIVO

En consecuencia, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano W.R.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro 21.322.955 en contra de la entidad de trabajo BUSHIDO DELI & SUSHI BAR C.A.

SEGUNDO

Se condena a la entidad de trabajo BUSHIDO DELI & SUSHI BAR C.A. a cancelarle al ciudadano W.R.M., por PRESTACIONES SOCIALES la cantidad de BOLÍVARES CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS CON CUARENTA Y UN CENTIMO (Bs.4.936, 41) por los conceptos y montos establecidos en la motiva de la presente decisión.

TERCERO

Se ordena la cancelación intereses moratorios e indexación, sobre la cantidad condena a pagar que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 01-07-2013 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los Treinta (30) días del mes de Marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza,

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

La Secretaria

En esta misma fecha (30-03-2014), siendo las nueve y cuarenta de la mañana (9:40 a.m.) se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

La Secretaria

AA/yvr.-