Decisión nº 143-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-011984

ASUNTO : VP02-R-2014-000322

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho, NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano W.A.P.M., titular de la cedula de identidad N° 20.948.949, contra la decisión N° 343-14, de fecha 26 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.S..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, fecha 25 de Abril de 2014, se da cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, la cual se encontraba como suplente de la Jueza Profesional D.N.R., siendo reasignada a ésta quien se reincorporó luego del reposo medico, la cual se aboco al conocimiento de la causa y que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiocho (28) de abril de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho, NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano W.A.P.M., presentó escrito recursivo, contra la decisión N° 343-14, de fecha 26 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.S., en los siguientes términos:

Luego de hacer referencia a los fundamentos del recurso, los antecedentes del caso y transcribir extracto de la decisión apelada, considera la Defensa que la misma resulta violatoria de los derechos Constitucionales que asisten a su defendido, respecto a su estado de libertad al imponerle una medida privativa de libertad, a pesar de no estar acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto cita el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adicionalmente, manifiesta que el legislador estipula como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos, y a su entender, dice la doctrina que es quizás éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad de los supuestos imputados, por lo cual afirma que no existen fundados elementos de convicción para presumir que su defendido haya sido autor o partícipe de los delitos que se le imputan, todo lo cual se desprende de cada una de las actas que conforman el proceso.

En ese sentido, alega que del acta policial de fecha 25 de marzo de 2014, se desprende al ser aprehendido su defendido no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico, por lo que esto no constituye un elemento de convicción en contra de su defendido, y a su juicio fue presentado por unos hechos en los cuales no se encuentran demostrado su participación.

Igualmente, en relación a la denuncia de fecha 25 de marzo de 2014, indica que el ciudadano N.S. señala que el hecho fue cometido por cuatro adolescentes, lo que evidencia que su defendido no participó en el hecho, por lo que esta declaración no puede constituir elemento de convicción en contra de su representado.

Por otra parte, considera que el Acta de Notificación de derechos y Acta de Inspección Técnica, tampoco constituyen elementos de convicción en contra del defendido, por lo cual, a su criterio no se cumple con el requisito referido a la existencia de fundados elementos de convicción para decretar una medida privativa de libertad, a tal fin cita el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asevera, que como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A este respecto, asegura que en este caso no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que su defendido es venezolano y su residencia se encuentra plenamente señalada en autos, además que, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo que a su criterio no se ha configurado en este caso.

Manifiesta que es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, ya que a su parecer, resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso, comprometen de algún modo la responsabilidad de su defendido en los delitos imputados; por lo que, el Juez de Control como garantista constitucional, debió otorgarle una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso.

De igual forma, expresa que se debe considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, a tal efecto señala los artículos 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su juicio, solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, sin embargo en este caso considera que no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir su defendido, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 237 ejusdem.

Refiere que precisamente bajo parámetros humanistas, se reglamentó la aplicación de otras medidas menos gravosas a la privación de libertad, toda vez que el derecho a la libertad es un derecho humano de entidad superior y fundamental, inherente a la persona humana, reconocido, después de la vida, como el mas preciado por el ser humano, que debe protegerse en todo momento, como sustento de sus alegatos cita al Autor Binder (1999).

De manera que, considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

Asimismo, denuncia que al recaer sobre su defendido una Medida Privativa de Libertad, por un delito en el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo esta siendo afectado con una medida tan grave, por lo cual solicita se otorgue una medida menos gravosa, todo ello, en atención al principio constitucional del Derecho a la Defensa, amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano.

Finalmente, solicita que el recurso interpuesto sea declarado con lugar, se revoque la Resolución N° 343-14 de fecha 26 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia sea acordada la libertad inmediata de su defendido.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 343-14, de fecha 26 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.S..

Contra la referida decisión, la profesional del derecho, NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano W.A.P.M., interpuso recurso de apelación por considerar, que se violó la garantía constitucional a la libertad personal, ya que a su juicio no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que no hay suficientes elementos de convicción para presumir que su representado sea responsable de los hechos imputados.

A los fines de dar respuesta a las pretensiones de la recurrente en su primera denuncia, esta Sala en virtud de la solicitud de libertad inmediata planteada, por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1.Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, es preciso indicar, que en el caso de marras si se verificó la flagrancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha aprehensión se originó en virtud de las labores de patrullaje realizada por los funcionarios actuantes, quienes a bordo de la unidad radio-patrulla N° 046 específicamente en la parroquia I.V., sector Cardonal Norte calle 37-B, donde avistaron a un ciudadano pidiendo ayudad, ya que el mismo había sido despojado de su dinero y teléfono celular por cuatro hombres, presuntamente armados con un revolver, procediendo en compañía del denunciante a realizar un recorrido en dicho sector, en donde aproximadamente a dos cuadras del lugar de los hechos el ciudadano les indico que había visto a dos de los sujetos que le robaron procediendo los oficiales a abordar a los mismo logrando emprender huida uno de ellos, lográndose la detención del otro quien quedo identificado como W.A.P.M., este les indico a los oficiales haber despojado de sus pertenencias al ciudadano denunciante, momentos antes de la detención con otros tres ciudadanos, más no los quiso identificar, evidenciándose de actas que la aprehensión del hoy imputado, se produjo in fraganti, por ser conseguido a pocos instante de haberse cometido el hecho denunciado por el ciudadano N.S.S.C..

Para reforzar lo anteriormente indicado, resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indicó lo siguiente:

…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primero en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano W.A.P.M., se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto de las labores investigativas desarrolladas por los órganos policiales, se extrajeron los elementos de convicción, que condujeron a los funcionarios actuantes a la presunción que el imputado de autos, se encontraba vinculado a los hechos objeto de la presente causa, por lo que resultó procedente su detención, existiendo una serie de actuaciones que sirvieron de soporte al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputado para estimar su vinculación con los hechos, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, además de encontrarse enmarcada en lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias urgentes y necesarias.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

Conforme a las consideraciones anteriores, debe señalar esta Sala que en el caso de marras se verifica de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que la detención del ciudadano W.A.P.M., se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el mencionado imputado fue aprehendido en fecha 25 de Marzo de 2014, en virtud de las indicaciones y descripciones realizadas por el ciudadano N.S. denunciante de los hechos.

En tal sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora…Omissis… (Negritas de la Sala).”.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

De manera que, la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes se efectuó conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el imputado de autos fue sorprendido en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con relación a la segunda y tercera denuncia referida a los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso indicar que, ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela a los folios treinta y siete al cuarenta y dos (37-42) del cuaderno de apelación, esta Sala de Alzada evidencia que, la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano N.S.; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y acogida por la Juzgadora, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

En tal sentido, también deben destacar estos juzgadores, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1)ACTA POLICIAL de fecha 25/03/2014, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que resulto aprehendido el imputados de autos; 2)ACTA DE DENUNCIA de fecha 25/03/2014, interpuesta por la víctima N.S.S.C., debidamente rendida ante el Centro de Coordinación Policial Z.d.C.d.P.N.B.; 3)ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 25/03/2014, en la cual consta la identificación personal del imputado W.A.P.M., contentiva de la firma y huellas del antes indicado imputado; Así como la identificación del Funcionario actuante; dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías; 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, conjuntamente con 4 fijaciones fotográficas, considerando la jurisdicente que, los Imputados y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que estimó que los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, en especial el acta policial donde consta la aprehensión del imputado así como el acta de denuncia donde la víctima refirió que reconoció a dos de las personas que lo despojaron del celular y del dinero al momento de efectuar un recorrido a bordo de la unidad patrullera de la Policía Nacional Bolivariana, donde uno escapo y se detuvo al imputado de autos, dentro de un proceso que apenas comienza y donde se tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, elementos estos que a criterio de quien aquí decide, tal y como lo refiere la a quo constituyen elementos suficientes para presumir la participación o autoría del hoy imputado, y hace procedente la imposición de la medida de coerción decretada.

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que se encontraban llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en razón de existir: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano N.S..; 2) Suficientes elementos de convicción considerados por la Jueza de Instancia, que involucran al imputado W.A.P.M., en el delito que se le atribuyen, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido en flagrancia, ello se corrobora de los elementos de convicción a.p.l.J.d. instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, encuadrando los hechos dentro del supuesto establecido en el sexto aparte del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, pues, las circunstancias de hecho y de derecho, se adecuan a los extremos exigidos por dicha norma para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de un delito, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Resaltado nuestro).

Siendo importante puntualizar que el delito de robo es considerado como un delito pluriofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual la Jueza a quo considero que dada la magnitud del daño causada y la posible pena a llegar a imponerse, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, criterio que comparte esta Sala, ya que la posible pena a llegar a impones es de diez a diecisiete años(10-17), dichas circunstancias configuran el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal .

A tal tenor, la Sentencia Nº 325 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-275 de fecha 15/08/2012. Estableció:

…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal….

Expuestos como han sido los anteriores fundamentos de hecho y de derecho, esta Sala Primera, estima que en la decisión recurrida, no se evidencia violación al derecho a la libertad personal, pues, solo se constata la necesidad de aseguramiento del imputado de marras, en razón de existir suficientes elementos de convicción que surgen de las actas presentadas por el representante Fiscal, lo cual conllevó a la Jueza de Primera Instancia, a decretar las medidas de coerción personal acordadas, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia en lo que a tal alegato se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. Así se declara.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho, NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano W.A.P.M., titular de la cedula de identidad N° 20.948.949, contra la decisión N° 343-14, de fecha 26 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.S., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano W.A.P.M.; SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión N° 343-14, de fecha 26 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.S.. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de Mayo de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de Sala

J.L.L.B.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 143-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

DNR/ds.-

VP02-R-2014-000322