Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010)

200° y 151°

Asunto: AP21-R-2010-001507

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: W.C.C.M., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad No. V-15.008.900.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.S.R. y G.V.O., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.791 y 9.964, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PITBOYS WASH, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de julio de 2003, bajo el No. 67, Tomo 42-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: H.R.T., F.E.B.W., C.L.D.O. y HERMÁGORAS AGUIAR RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 60.114, 112.744, 106.821 y 106.682, respectivamente.

MOTIVO: SOLICITUD DE CALIFICACIÓN DE DESPIDO.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de octubre de 2010 por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de octubre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de octubre de 2010.

El 25 de octubre de 2010 fue distribuido el presente expediente, este Juzgado Superior lo dio por recibido el día 26 de octubre de 2010 y de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 02 de noviembre de 2010 se estableció que el día lunes 22 de noviembre de 2010 a las 11:00 a. m. se llevaría a cabo el referido acto; en dicha oportunidad se celebró la audiencia oral y pública dictándose en ese mismo momento el dispositivo del fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia y una vez dictado el dispositivo oral, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora señaló que su representado comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa demandada en fecha 15 de mayo de 2010 como latonero, bajo la supervisión u orden del ciudadano J.C.M., cumpliendo un horario de 08:00 a. m. a 06:00 p. m.; devengando un salario de Bs. 10.000 mensuales; manifestó que a las 05:00 p. m. del día 10 de diciembre de 2009 fue despedido sin justa causa por el Presidente de la empresa demandada, ciudadano Á.Á., sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicitó la calificación como injustificado del despido y en consecuencia el reenganche y pago de salarios caídos.

La parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante esta alzada, la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso de viva voz sus alegatos manifestando que el objeto de su apelación se sustenta en que la Juez declara con lugar la acción y determinó que los salarios caídos debían ser cancelados desde la fecha del despido, siendo que es doctrina y jurisprudencia pacífica que los tribunales ordenen los salarios caídos desde la fecha de la notificación de la parte demandada. Asimismo señaló el recurrente que la a quo obvió pronunciarse en relación a que debían ser descontados los lapsos que correspondan por suspensión de las partes, aquellos en los que la causa se encontrara paralizada por causa no imputable a las partes y en los casos de inactividad procesal, indicando finalmente que el demandante en su solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos estableció que devengaba un salario de Bs. 10.000 mensuales, quedando sin embargo plenamente demostrado que éste tenía un salario totalmente distinto y que por ello la Juez ordenó se practicara una experticia, cuando a criterio del demandado no habría fundamento suficiente para la condenatoria en costas porque no hubo un vencimiento total, solicitando que en caso de que se tomaran en cuenta todos los pedimentos formulados con motivo de la apelación ejercida, se acogiera la doctrina y la jurisprudencia tradicional en relación a estimar que ese lapso de apelación no debe conformar lo que significa el pago de salarios caídos, conforme a la sentencia de fecha 01 de noviembre de 2007 en el caso de R.G. contra Petróleos de Venezuela, S. A., proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal de Supremo de Justicia.

Por otro lado, la representación judicial del accionante manifestó en la audiencia oral pública celebrada que ratificaba la sentencia dictada en toda y cada una de sus partes.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, declaró Con Lugar la demanda incoada por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada, condenó a la demandada a reenganchar a la parte actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, con el cargo de latonero y el pago de sus salarios caídos dejados de percibir con base al salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación por cuanto el actor percibió un salario variable, calculados desde el momento del despido hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la parte actora a sus labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido y condenó en costas a ésta última.

La apelación de la parte demandada, se refiere a que la recurrida ordenó el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido cuando a su criterio debían computarse es desde la fecha de notificación de la parte demandada; señalando además que obvió pronunciarse en relación a que debían ser descontados los lapsos que correspondieran por suspensión de las partes, aquellos en los que la causa se encontrara paralizada por causa no imputable a las partes y en los casos de inactividad procesal y que finalmente el demandante en su solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, estableció que devengaba un salario de Bs. 10.000 mensuales y al quedar plenamente demostrado que éste tenía un salario totalmente distinto y que por ello la Juez ordenó se practicara una experticia, no habría fundamento suficiente para la condenatoria en costas porque no hubo un vencimiento total; finalmente solicitó que con motivo de la apelación ejercida, se acogiera la doctrina y la jurisprudencia tradicional en relación a estimar que ese lapso de apelación no se computara a los efectos de los salarios caídos.

En consecuencia, corresponde a este Juzgado Superior decidir la procedencia o no en derecho de lo señalado ante esta Alzada y en definitiva verificar si se encuentra ajustado a derecho lo condenado por la recurrida.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

Rielan a los folios 25 al 31, ambos inclusive, copias simples de cheques emitidos a favor del accionante por la empresa demandada, girados contra el Banco Mercantil, que fueron expresamente reconocidos por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, evidenciándose que el actor recibió de la demandada los siguientes pagos:

CHEQUE No. FECHA DE EMISIÓN MONTO EN BS.

32231949 03 de abril de 2009 Bs. 2.027,00

22232006 17 de abril de 2009 Bs. 2.462,00

38252032 24 de abril de 2009 Bs. 1.887,00

34232033 24 de abril de 2009 Bs. 887,00

08231679 29 de mayo de 2009 Bs. 2.083,00

46274821 07 de agosto de 2009 Bs. 2.614,00

37274911 14 de agosto de 2009 Bs. 2.424,00

99274689 21 de agosto de 2009 Bs. 2.457,00

A dichas documentales se les confiere valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por haber sido expresamente reconocidas por la parte a quien se les opuso, debiendo ser tomadas para la determinación del salario devengado.

PRUEBA DE INFORME:

Se solicitó oficiar al Banco Mercantil a los fines que rindiese información en relación a los cheques emanados de la empresa demandada a la orden del accionante, señalando el número de cuenta, las fechas de emisión y los montos por los que se efectuaron, cuyas resultas constan en autos al folio 46 y del folio 51 al 64, ambos inclusive, informando la referida entidad bancaria que fueron girados por la empresa PITBOYS WASH, C.A. y cobrados por el ciudadano W.C.C.M. los siguientes cheques, en las fechas y por los montos que se indican a continuación:

CHEQUE No. FECHA DE EMISIÓN MONTO EN BS. FECHA DE COBRO

46274821 07 de agosto de 2009 Bs. 2.614,00 07 de agosto de 2009

37274911 14 de agosto de 2009 Bs. 2.424,00 14 de agosto de 2009

99274689 21 de agosto de 2009 Bs. 2.457,00 21 de agosto de 2009

41274711 24 de agosto de 2009 Bs. 2.000,00 28 de agosto de 2009

32231949 03 de abril de 2009 Bs. 2.027,00 03 de abril de 2009

22232006 17 de abril de 2009 Bs. 2.462,00 17 de abril de 2009

38252032 24 de abril de 2009 Bs. 1.887,00 24 de abril de 2009

Este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio a la prueba antes rendida, a los fines de evidenciar los pagos efectuados por la accionada por concepto de salario a la parte actora, los cuales serán tomados en cuenta para la determinación del salario realmente devengado.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

TESTIMONIALES

Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad de presentar su correspondiente escrito de promoción de pruebas, únicamente promovió y así le fue admitida, la prueba testimonial, a los fines que rindieran declaración los ciudadanos C.D. y J.C.M., quienes comparecieron en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio y depusieron de la siguiente manera:

En cuanto a la deposición efectuada por la ciudadana C.D., la misma manifestó que trabajaba en la empresa demandada desde hace tres (3) años, que conocía al actor, que era latonero, que en el mes de diciembre de 2009 recordaba más o menos que era un día jueves de la primera semana de diciembre cuando el actor se retiró temprano de las instalaciones del taller a eso de las 3:00 ó 4:00 p. m. antes de concluir la faena, que el horario en la empresa era de 8:00 a. m. a 12:00 p. m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m., que vio cuando se fue el actor, que posteriormente fue el viernes al final del día para cobrar, que ella entregaba los cheques a los trabajadores, que el actor no trabajó el viernes, que le constaba porque su puesto de trabajo es en la recepción y ella se encarga de entregar los cheques a los empleados; que el actor ese viernes no trabajó, que fue al final de la tarde para que le entregara el cheque, que en ese momento no se le entregó porque él no había pasado ninguna relación y le entregó a ella un cálculo del Ministerio del Trabajo, que a él se le pagaba dependiendo de las piezas trabajadas en la semana, que a la siguiente semana se presentó al taller con una abogada.

La parte actora formuló repreguntas y la testigo contestó a las mismas que ella se desempeñaba en el área administrativa, que no es recepcionista, que está ubicada en la parte de arriba del taller y mayormente está abajo atendiendo al público, que los trabajadores hacían las relaciones de los trabajos realizados, se los entregaban a J.C. que es el jefe de operaciones y él a ella quien es la que elabora y entrega los cheques.

Observa este Juzgado Superior que el testimonio de la referida ciudadana no puede ser valorado y debe ser desechado por carecer de credibilidad, al haber incurrido en contradicción al momento de rendir su declaración, cuando al ser preguntada respondió que su puesto de trabajo era en la recepción y que se encargaba de entregar los cheques a los empleados y luego ante la repregunta formulada contestó que no era recepcionista, que el lugar desde donde trabajaba se encontraba en la parte de arriba del taller y que mayormente estaba abajo atendiendo al público.

En cuanto a testigo J.C.M., este respondió ante las preguntas formuladas señalando que trabajó para la empresa demandada hasta el día 1 de octubre de 2010, que conoció al actor, que dentro de las funciones que el testigo desempeñaba estaba recibir los vehículos y supervisar los trabajos realizados, que tenía contacto con los latoneros y mecánicos, que no presenció el alegado despido, que el día jueves 3 de diciembre presenció una conversación entre William y Ángel, en la que William manifestó su deseo de irse del taller, que él estuvo presente pero no intervino, que el señor Ángel le dijo que tenía que trabajar hasta las 6:00 p.m. y que hiciera lo que tenía que hacer, que el actor fue a cobrar más no a trabajar, que posteriormente lo vieron una semana después con su abogado, que los latoneros cobran a destajo o por pieza.

A las repreguntas formuladas por la parte actora respondió que es cuñado del ciudadano Á.Á..

Tal como lo expusiera la sentencia recurrida, no puede valorarse el testimonio de este testigo, por carecer de objetividad e imparcialidad al haber manifestado ser pariente del ciudadano Á.Á., quien fue identificado en la solicitud de calificación de despido inserta al folio 01 del expediente, como Presidente de la parte demandada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida declaró Con Lugar la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor contra la empresa demandada, condenando a ésta última a reenganchar al accionante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, con el cargo de latonero y el pago de sus salarios caídos dejados de percibir, con base al salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación por cuanto el actor percibió un salario variable, los cuales deberían calcularse desde el momento del despido incluyendo los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, de ser el caso y los acordados por contratación colectiva si los hubiere, calculados a partir de la fecha del despido (10 de diciembre de 2009) hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la parte actora a sus labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido, estableciendo expresamente que para el cómputo de los salarios caídos deberían excluirse los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables por la inacción del demandante, así como los lapsos de receso judicial; que el monto de dicho pago sería calculado mediante experticia complementaria del fallo realizada por un experto contable designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que el auxiliar de justicia que resultara designado debería tomar en cuenta para la cuantificación, el salario que se derivara de las copias fotostáticas de los cheques promovidos por la parte actora que cursan a los folios 25 al 31 del expediente y de las resultas de la prueba de informes provenientes del Banco Mercantil promovida por la parte actora que cursan a los folios 51 al 55 y del 57 al 64 del expediente, que quedaron reconocidos por ambas partes en la audiencia, finalmente condenó en costas a la parte demandada.

Tal como fue señalado por esta alzada, el objeto de apelación de la parte demandada se refirió a que se ordenó el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido y en su criterio debían computarse desde la fecha de notificación de la parte demandada; así como que la sentencia obvió pronunciarse en relación a que debían ser descontados los lapsos que correspondieran por suspensión de las partes, aquellos en los que la causa se encontrara paralizada por causa no imputable a las partes y en los casos de inactividad procesal y como último y tercer punto apelado indicó que el demandante en su solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos estableció que devengaba un salario de Bs. 10.000 mensuales y al quedar plenamente demostrado que éste tenía un salario totalmente distinto y que por ello la Juez ordenó se practicara una experticia, no habría fundamento suficiente para la condenatoria en costas porque no hubo un vencimiento total; finalmente solicitó que con motivo de la apelación ejercida, se acogiera la doctrina y la jurisprudencia tradicional en relación a estimar que ese lapso de apelación no se computara a los efectos de los salarios caídos.

La parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los 5 días hábiles siguientes, contestar la demanda determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación; si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, caso en el cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, remitirá de inmediato el expediente al Juez de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de abril de 2006 (Víctor S.L. y R.O.Á. en nulidad), estableció que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se remite el expediente al Tribunal de Juicio para que dicte sentencia de inmediato si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, en una regulación distinta a la prevista por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso civil ordinario, se presume la confesión si este nada probare que le favorezca, sentenciándose una vez precluido el lapso de promoción de pruebas.

En el ámbito laboral, según la mencionada sentencia, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, tomando en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado, lo que en modo alguno significa que “…los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo…omissis…lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse…” .

En consecuencia, tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, lo que únicamente puede lograse de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 15 de octubre de 2004 (Ricardo A.P.G. contra Coca Cola Femsa, S. A.), previo pronunciamiento sobre la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por la partes, pues lo contrario, en sintonía con éstas decisiones, constituiría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla Jaimes y P.L.F. en nulidad) señaló que:

…el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa que le sea remitida, bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, bien por falta de contestación a la demanda (parte in fine del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), la cual podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar…

Según dicho fallo, el Juez de Juicio debe atenerse a la confesión ficta en los siguientes supuestos:

1) Cuando se le remite la causa por incomparecencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar.

2) Por falta de contestación a la demanda por parte del demandado conforme a la parte in fine del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3) Por inasistencia de la parte demandada a la audiencia oral de juicio, según el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La confesión derivada del incumplimiento de las cargas procesales establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, podrá desvirtuarse con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado no haya probado nada que le favorezca.

En el caso de autos, conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina de la Sala Constitucional antes mencionada, tomando en cuenta que la demandada no probó nada que le favorezca, toda vez que únicamente promovió la prueba testimonial y no se le otorgó valor probatorio a los dichos de los testigos que comparecieron, y la pretensión al no ser ilegal ni contraria a derecho, operó la confesión ficta.

De seguidas este sentenciadora pasa a revisar los puntos solicitados en virtud del principio Tantum devollutum quantum apellatum y no alterar la sentencia dictada en cuanto a los derechos concedidos, evitando así la reformatio in peius de la sentencia, para la parte apelante.

En cuanto a lo solicitado de que se ordene el pago de los salarios caídos desde la fecha de notificación de su representada y no desde el despido como fue condenado por la sentencia recurrida; observa quien decide que la sentencia recurrida estableció con respecto al cómputo de los salarios caídos lo siguiente:

(…) calculados a partir de la fecha del despido (10 de Diciembre de 2009) hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la parte actora a sus labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido, tomando en consideración el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social en sentencia número 1510 de fecha 7 de octubre de 2009, caso PDVSA Petróleo S.A., con relación al cómputo de los salarios caídos

.

El criterio jurisprudencial acogido por la recurrida en su motivación, se refiere al caso sometido al conocimiento de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por Recurso de Control de Legalidad, mediante el cual se estableció lo que de seguidas se transcribe parcialmente:

En mérito de esos razonamientos de hecho y de derecho que en esta oportunidad se ratifican esta Sala concluye que en la presente causa la parte demandada no logró desvirtuar lo alegado por el accionante en cuanto a su despido injustificado; no existen pruebas en autos de la falta grave en la que hubiera incurrido el demandante, por lo que, se ordena el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido hasta la fecha de la reincorporación efectiva al trabajo

.

Debido a lo anterior observa esta alzada entonces que el criterio acogido por la a quo en su sentencia se encuentra ajustado a Derecho por lo cual resulta improcedente la apelación formulada sobre este particular. Así se establece.

En cuanto a lo denunciado referido a que el a quo obvió pronunciarse en relación a que debían ser descontados los lapsos que correspondieran por suspensión de las partes, aquellos en los que la causa se encontrara paralizada por causa no imputable a las partes y en los casos de inactividad procesal, observa este Juzgado Superior que lo anterior resulta falso por cuanto la decisión proferida establece claramente en folio 77 de autos lo siguiente:

“Asimismo, para el cómputo de los salarios caídos deberán excluirse los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables por la inacción del demandante, así como los lapsos de receso judicial. “

Igualmente se observa que los mismos parámetros fueron establecidos en la parte dispositiva de la decisión recurrida, tal como se aprecia de la simple lectura del particular segundo (folio 78), motivos por los cuales no entiende esta alzada el objeto de apelación de la demandada, aunado a que en el presente asunto se fijaron y cumplieron los lapsos procesales en los términos establecidos en la ley adjetiva laboral, no habiéndose producido suspensiones de lapsos por prolongado tiempo ni paralización de la causa, por lo que no prospera la apelación ejercida por la demandada. Así se establece.

Finalmente, en cuanto a la improcedencia de la condenatoria en costas a su representada debido a que según su decir, el demandante en su solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos estableció que devengaba un salario de Bs. 10.000 mensuales, quedando demostrado que éste tenía un salario totalmente distinto, por lo cual fue ordenada la practica de una experticia, dado lo cual entonces no habría fundamento suficiente para la condenatoria en costas porque no hubo un vencimiento total, debiendo señalar esta superioridad que el procedimiento de estabilidad laboral, pretende con su procedencia que declarado como injustificado el despido ocurrido, sea ordenado en consecuencia el reenganche del trabajador a su puesto habitual de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir con ocasión al ilegal despido, por lo que habiendo sido declarado con lugar la solicitud del demandante, habiéndosele otorgado lo peticionado

por el actor en su libelo, aplicando la norma contenida en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que a la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas, por lo que al ser la declaratoria con lugar, aún cuando se haya establecido un salario distinto al alegado, como en el caso de autos, hacen procedente la condenatoria en costas de conformidad con la norma antes transcrita por lo que tampoco resulta procedente la apelación ejercida sobre este punto. Así decide.

En cuanto al pedimento formulado en la celebración de la audiencia oral y pública, al señalar que con motivo de la apelación ejercida, se estimara que ese lapso de apelación no se computara a los efectos de los salarios caídos, este Juzgado Superior establece que a nivel doctrinal y jurisprudencial los únicos lapsos que son excluidos del cómputo de los salarios caídos, son los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, por la inacción del demandante, así como los lapsos de receso judicial y siendo que el ejercicio legítimo de un medio de defensa o ataque ante una decisión judicial no constituye causa de exclusión, se reitera que el cómputo correspondiente a los salarios caídos deberá efectuarse hasta la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador o hasta la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido. Así se establece.

Decididos entonces como han sido todos los puntos objeto de apelación ante esta alzada, este Tribunal ratifica lo establecido por la sentencia de Primera Instancia, es decir que, tomando en consideración que la parte demandada quedó confesa en relación a los hechos alegados por la parte actora en su demanda, en virtud de que no dio contestación, a tenor de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante se logró desvirtuar el salario de Bs. 10.000,00 mensual alegado por el actor en su demanda, pues tanto de las instrumentales correspondientes a las copias fotostáticas de los cheques promovidos por el actor (folios 25 al 31) y reconocidos por la parte demandada en la audiencia, en concordancia con el resultado que arrojó la prueba de informes proveniente del Banco Mercantil quedó demostrado que el actor percibió un salario variable, pues en su condición de Latonero dependía de las piezas trabajadas, cuyo monto no alcanza a la cifra alegada por el actor en su demanda de Bs. 10.000,00, por lo cual con relación a las demás condiciones en que se prestó el servicio quedan como ciertas las alegadas por la parte accionante en la solicitud presentada, a saber: la vigencia de la relación de trabajo comprendida entre el día 15 de mayo de 2008 al día 10 de diciembre de 2009, desempeñándose en el cargo de Latonero, con un salario variable pues dependía de las piezas trabajadas y que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado.

En consecuencia, se declara con lugar la solicitud de calificación de despido presentada y en consecuencia se condena a la parte demandada a reenganchar a la parte actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, con el cargo de latonero y el pago de sus salarios caídos dejados de percibir, con base al salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación por cuanto el actor percibió un salario variable, los cuales deberán calcularse desde el momento del despido incluyendo los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, de ser el caso y los acordados por contratación colectiva si los hubiere, calculados a partir de la fecha del despido, es decir, el 10 de diciembre de 2009, hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la parte actora a sus labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido, debiendo excluirse para el cómputo de los salarios caídos, los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables por la inacción del demandante, así como los lapsos de receso judicial, monto que será calculado mediante experticia complementaria del fallo realizada por un experto contable designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el auxiliar de justicia que resulte designado deberá tomar en cuenta para la cuantificación, el salario que se deriva de las copias fotostáticas de los cheques promovidos por la parte actora que cursan a los folios 25 al 31 del expediente y las resultas de la prueba de informes proveniente del Banco Mercantil promovida por la parte actora que cursan a los folios 51 al 55 y del 57 al 64 del expediente.

Por las motivaciones precedentemente expuestas, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmarse la sentencia dictada en Primera Instancia.

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Tercero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano W.C.C.M. contra la sociedad mercantil PITBOYS WASH, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada reenganchar al trabajador en su puesto de trabajo, bajo las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que se produjo el despido y el pago de los salarios caídos, todo ello bajo los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas a la demandada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

LA JUEZ,

M.E.G.C.

LA SECRETARIA,

R.A.C.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

R.A.C.